EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS DECISÃO DE SEGUNDO GRAU


12/01/2020 às 22h17
Por Wellington Almeida

RESUMO

O presente trabalho artigo tem como objetivo geral demonstrar a atual hermenêutica constitucional adota pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quanto a sua interpretação quanto ao início da execução da pena, visto que a Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso LVII diz:“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, o cumprimento da pena só terá início quando não houver mais a possibilidade de recurso. Sendo que o STF a partir de 2016 no julgamento do HC 126.292/ SP, por 7 votos a 4, autorizou o cumprimento antecipado da pena após a decisão do acórdão de segundo grau, modificando drasticamente o princípio constitucional da presunção de inocência que é tão claro quanto ao início do cumprimento da pena. Tendo como objetivo provar que esta atual interpretação adotada, vem de encontro a CF e prejudicando pessoas em situação de cárcere com danos irreparáveis. Para a compreensão do tem referente a execução antecipada da pena, buscar-se-á investigá-la por meio de pesquisa bibliográficas, de natureza exploratória. Conclui-se que a execução provisória da pena é uma afronta a CF e a tratados internacionais históricos que, garantem o juízo de não culpabilidade até o término do processo, quando se faz coisa julgada material.

Palavras-chave: Execução Provisória da Pena. Código de Processo Penal. Presunção de Inocência.

INTRODUÇÃO

A temática desde trabalho diz respeito a um princípio histórico-constitucional onde recentemente foi mudado sua interpretação, que é o princípio da presunção de inocência, um princípio muito importante para o ordenamento jurídico brasileiro, onde aparece também no Código de Processo Penal, onde é sua atuação propriamente dita.

O Supremo Tribunal Federal (STF) em recente julgado mudou de posicionamento quanto ao início da execução da pena, mais precisamente no julgamento do Habeas Corpus126.292/ SPem 17 de fevereiro de 2016 por 7 votos a 4, autorizando assim, a execução da pena após decisão de segundo grau, podendo este cumprimento ser provisório ou não, dependendo da comprovação dos fatos no processo penal.

Sendo que este Tribunal havia afirmado no julgamento do Habeas Corpus 84.078 em 2009 que, a presunção de inocência prevaleceria até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Lembrando que no julgamento do HC 94.408 de 10 de fevereiro de 2009, que o Ministro Eros Grau havia confirmado a inconstitucionalidade do cumprimento da pena antes de esgotadas todas as instâncias.

Princípio este que tem garantias históricas, podendo citar, como por exemplo, o tratado internacional na qual o Brasil é signatário: O Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos de 22 de novembro de 1969), ratificado pelo Brasil através do Decreto 678 de novembro de 1992.

Mas não se pode esquecer que esta garantia vem muito antes de 1969, Como a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (Assembleia Nacional Francesa de 1789), em seu artigo 9°, posteriormente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), aprovada pela 183° Assembleia da Organização das Nações Unidas, artigo XI.1 de 1948, em seguida a Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH), Roma 1950, artigo 6.2, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), sancionado pela Assembleia Geral das

Nações Unidas de 1966, artigo 14.2 e, por fim, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, mais conhecido como Pacto de San José da Costa Rica.

Percebe-se que em vários momentos no decorrer dos anos houve a necessidade de criar e ressaltar esta garantia arduamente conquistada, onde antigamente era mais sensato presumir culpado a inocente, prevalecendo a presunção de culpabilidade, onde ocorriam diversos julgamentos errados causando prejuízos imensuráveis aos inocentes que eram condenados e, que jamais se conseguiria reparar, e o Estado não fazia nada para amenizar o dano efetivamente causado.

Por isso que a relevância adotada por este tema preocupa por haver uma norma principiológica-constitucional em jogo, pondo em risco não apenas a Constituição Federal, mas a própria segurança jurídica, e há probabilidade altíssima de haver julgamentos de forma errada com base na nova jurisprudência adotada pelo STF.

A partir do exposto, buscar-se-á pesquisa monográfica que responda aos seguintes questionamentos: A quem realmente interessa a execução antecipada da pena após decisão de segundo grau? Há no Brasil argumentos jurídicos para que esta execução ocorra? E as garantias como a presunção de inocência e o devido processo legal estão sendo respeitados pela atual hermenêutica constitucional dada pelo STF?

Já nos objetivos específicos, procura-se entender o interesse e a necessidade da execução antecipada da pena, estudar sua real argumentação jurídica que permita esta execução e, verificar as violações às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal.

Para a compreensão do tema referente a execução provisória da pena, buscar-se-á investiga-lo por meio de pesquisa bibliográficas, com uso de referenciais teóricos, como doutrinas e artigos científicos. Quanto à abordagem a pesquisa será qualitativa, enfatizando a compreensão e interpretação do tema.

O primeiro capítulo tratará do novo aspecto da presunção de inocência adotado pelo STF quanto a nova fase de início de cumprimento da pena, desde o que sempre foi, até os dias de hoje, com a mudança ocorrida recentemente.

O segundo capítulo versará sobre a inconstitucionalidade da hermenêutica adotada pelo STF, pondo em questão sua atuação jurídica e política e quanto aos interesses abordado pela temática, e o dano causado aos presos injustamente.

O terceiro capítulo será sobre os recursos de superposição: o recurso especial e o recurso extraordinário, o não efeito suspensivo que possui esses recursos, as peculiaridades do processo penal e a atual crise carcerária em que o país vive para justificar algo que não se pode para antecipar o início da pena. Também se justificando que a culpabilidade é analisada até o segundo grau e que os tribunais superiores só analisam a correta aplicação da lei.

Portanto, objetiva-se demonstrar que a nova hermenêutica adotada pelo Supremo Tribunal Federal, frente ao princípio da presunção de inocência, é inconstitucional pela sua forma interpretativa e o modo em que é aplicado, pondo em risco as garantias constitucionais historicamente conquistadas e a segurança jurídica dos julgados nos processos criminais, frente a uma política pública ineficiente voltada para a situação carcerária em que vive o país, enfim, quem sofrerá com tudo isso são as pessoas em situação de cárcere que poderão sofrer danos irreversíveis devido a falta de cautela e a uma prisão injusta e cruel.

1 O NOVO ASPECTO DA EXECUÇÃO DA PENA

Este capítulo trará a temática da nova interpretação do cumprimento da pena trazida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), onde vem causando bastante polêmica no meio jurídico nacional, com a sua devida mudança e justificativa, onde de um lado tem o interesse político e, no outro, o interesse jurídico.

Com a modificação de um dos princípios mais importantes, senão o mais importante do ordenamento jurídico constitucional brasileiro, trazendo com isso, algumas controvérsias constitucionais e históricas quanto a esta garantia duramente conquistada ao longo dos séculos.

Até 16 de fevereiro de 2016 vinha se considerando o cumprimento da pena após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, isso devido ao princípio da não culpabilidade, ou seja, da presunção de inocência, isso porque é mais prudente se presumir alguém inocente a culpado, tentando evitar com isso sentenças injustas a pessoas que não cometeram crimes e, a um inocente preso se causa mais dano que um culpado solto.

O conceito legal de coisa julgada, por exemplo, no Decreto-Lei N° 4.657 de 04 de setembro de 1942 recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (CF), em seu artigo 6° parágrafo 3° diz: “Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”. Visto que este conceito é o de coisa julgada material, onde não mais se discute o mérito entre as partes (Ministério Público e acusado), não cabendo nesta situação qualquer tipo de recurso, tornando a matéria indiscutível e garantindo a segurança jurídica do julgado para que não mais se discuta por várias vezes o mesmo processo penal já decidido antes. Sendo assim, a partir desse momento que se dará início a uma nova fase processual com o início do cumprimento da pena, se tornando com isso, um título líquido, certo e exigível.

Perceba-se, que não necessariamente que o processo criminal tenha que terminar em última instância (STF), que é como algumas pessoas interpretam o artigo 5° inciso LVII da Constituição que reza o seguinte: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O trânsito em julgado pode ocorrer por preclusão temporal (perda do prazo recursal) ou por renúncia em interpor o recurso, isso, por exemplo, pode acontecer em segundo grau, se tornando desde já um título líquido, certo e exigível, pois foram esgotados todos os recursos, mesmo que não tenha sido esgotada todas as instâncias.

O princípio constitucional contido no artigo 5° inciso LVII da CF não se vincula a última instância para transitar em julgado e haver assim o início do cumprimento da pena, para haver o cumprimento da pena tem que haver o simples esgotamento processual independente da instância, como foi explicado acima, ou seja, um título líquido, onde há uma sentença condenatória com uma pena fixada, um título certo, onde não há dúvidas quanto a constituição de uma sentença válida e, sua exigibilidade, onde não há mais o que se discutir no processo, tendo esses três requisitos pode haver sem nenhum problema o início do cumprimento da pena.

2 INCONSTITUCIONALIDADE DA HERMENÊUTICA ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

Com o atual posicionamento do STF sobre o cumprimento precoce da pena que passou a ser permitido a partir do momento em que o Tribunal de 2° instância decidir pela condenação do acusado, contraria tanto a própria CF que os Ministros têm a obrigação de defendê-la, como diz Constituição, como também contraria os tratados internacionais em que o Brasil faz parte, sendo assim, incompatível esta execução da pena.

Um caso mais recente foi no julgamento do Habeas Corpus (HC) 152.752/ Paraná, mais conhecido como o HC do Ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Nos dias 04 e 05 de abril de 2018, onde houve a discussão sobre a impossibilidade da pena ser cumprida logo em seguida da decisão do Tribunal Regional Federal (4° Região) pela manutenção da condenação em 1° grau, onde foi pedido uma liminar neste HC preventivo onde o Ex-Presidente fosse preso somente após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória em última instância (caso realmente fosse condenado no STF), ou seja, quando o processo terminar no STF com o esgotamento de todos os recursos cabíveis. Mas a ordem não foi concedida por 6 votos a 5, permitindo desde já o cumprimento da pena.

O Ministro Gilmar Mendes, por exemplo, que era a favor da prisão após o acórdão condenatório em segunda instância, em seu voto neste Habeas Corpus152.752/ Paraná, mudou seu entendimento, votando a favor da concessão da ordem de HC preventivo para que o Ex-Presidente Lula tivesse que cumprir a pena após a decisão do STJ, se ainda mantivesse sua condenação. Com a fundamentação de que a prisão seria uma possibilidade e não a regra e que a justiça criminal possui várias falhas, sendo mal interpretada pelos tribunais inferiores, pois pode haver prisões injustas e assim dar maior segurança jurídica, sendo possível a prisão a partir da terceira instância.

Sua fundamentação para a possibilidade da prisão se dá em três motivos, primeira, segundo Mendes, (2018, p. 22): “possibilidade de antecipar-se a execução da pena ocorreria com o trânsito em julgado progressivo da sentença condenatória, tendo em vista que parte ou parcela da pena tornou-se líquida por falta de argumentação recursal [...]”.Ou seja, houve um recurso em trâmite, mas que não obteve sucesso, não foi alterada a decisão de primeiro grau. E segundo o autor: “A pena incontroversa poderia ser executada ainda na primeira instância (execução da pena mínima)”.

A segunda justificativa do Ministro Gilmar Mendes no voto do HC do Ex-Presidente Lula (MENDES, 2018, p. 22):

possibilidade de antecipação da execução da pena, na mesma linha do trânsito em julgado progressivo, decorrente agora da precipitação em habeas corpus (denegado) do exame pelo STJ ou pelo STF de questões iguais ou mais abrangentes que aquelas perfiladas nos recursos extraordinários (especial e extraordinário), tornando desnecessário aguardar o julgamento destes para o cumprimento da reprimenda.

Terceira, segundo Mendes, (2018, p. 23): confirmada a condenação “em segundo grau de jurisdição, formando-se, portanto, título executivo mais robusto, abre-se a possibilidade, em crimes graves, regime fechado, de nova análise do cabimento da antecipação da execução da pena para garantia da ordem pública ou da aplicação da lei penal”.

Mas o Ministro Gilmar Mendes não está só quanto ao seu entendimento para que a pena seja executada após o julgamento pelo STJ, sendo a favor também, o Ministro Dias Toffoli. Vejamos um julgado do Min. Dias Toffoli em que o Min. Gilmar Mendes baseou sua fundamentação no voto do HC 152.752/ PR (2016 apud MENDES, 2018, p. 09):

Com efeito, para além dessas questões fáticas, a certeza na formação da culpa deriva de um juízo de valor sobre a tipicidade, a antijuridicidade da conduta e a culpabilidade do agente, bem como sobre a própria sanção penal a ser concretamente imposta, atividade que pressupõe o estabelecimento: i) das penas aplicáveis dentre as cominadas; ii) da quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; iii) do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e iv) da substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena, se cabível (art. 59, CP). Ora, não há dúvida de que a enunciação desses juízos de valor está reservada ao Superior Tribunal de Justiça, em razão da missão constitucional que lhe foi outorgada de zelar pela higidez da legislação penal e processual penal e pela uniformidade de sua interpretação”. (ADC 43 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 5.10.2016).

Com o entendimento dos Ministros que a pena deve ser cumprida apenas com a decisão do STJ, garante uma menor probabilidade de que venham acontecer prisões injustas, mas que, ainda não tem a compatibilidade constitucional exigido pelo princípio da presunção da não culpabilidade, e dos devidos tratados internacionais que tratam do tema em que o Brasil também faz parte.

3 DOS RECURSOS DE SUPERPOSIÇÃO (ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO)

A questão dos recursos de superposição no processo penal (como em qualquer outro processo) são de extrema relevância, não pelo simples fato da verificação correta da aplicação da lei pelos tribunais locais e da sua possível correção pelos tribunais superiores, mas, principalmente, pelo respeito à Constituição e os tratados internacionais nos quais o Brasil é signatário quanto a garantia do princípio da presunção de inocência.

Ocorre que, com a atual modulação admitida pelo STF, a partir do acórdão condenatório dos tribunais locais o cumprimento da pena já pode ser iniciado, baixando o processo para alguma vara de execução penal para que seja dado início, isso, mesmo sendo admitido algum recurso para os tribunais superiores, sendo extremamente temerária este procedimento em um processo-crime onde deve maior atenção em comparação a qualquer outro processo no direito brasileiro.

Por isso, resta mais que provado que estes tipos de recursos são muito importantes, mesmo sabendo que não é fácil seu manejo, pois, se deve preencher requisitos para que estes recursos subam aos tribunais superiores, no caso do recurso especial deve haver provado: a) a matéria recorrida deve versar exclusivamente sobre lei federal infraconstitucional, b) a matéria recorrida deve se encontrar pré-questionada no juízo a quo e, c) esgotamento das instâncias inferiores, no caso do recurso extraordinário, já tem seus requisitos um pouco mais rigorosos, devendo restar provado: a) a matéria recorrida deve versar exclusivamente sobre direito constitucional, b) a matéria recorrida deve se encontrar pré-questionada no juízo a quo, c) esgotamento das instâncias inferiores e, d) repercussão geral da matéria recorrida, sendo este requisito apenas do REXT e de difícil constatação, por isso é mais complicado seu manejo. Mas isso significa que, se preencher estes requisitos desses dois recursos em comento, automaticamente subirão e, no caso em estudo, não há dúvidas de que não subirá, pois tem matéria constitucional a ser recorrida (art. 5°, LVII da CF), matéria discutida no juízo a quo, esgotamento das instância inferiores e, o principal, repercussão geral do caso, pois ultrapassa o próprio processo demonstrando a necessidade jurídica, social e política do recurso.

Sendo assim, não pode ser permitido que a execução ocorra sem que isto seja analisado de forma mais aprofundada, pois é um direito subjetivo e objetivo de quem seja parte ré em um processo penal, pois há, nem que seja a mínima possibilidade, de o recurso ser modificado alterando a situação processual de quem esteja em situação de cárcere, podendo ser recusado o REXT por pelo menos dois terços de seus membros (STF).

Segue algumas súmulas do STJ importantes quanto ao RESP, súmula 7: “A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial”, súmula 207: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem” e, por último, a súmula 211: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.

E, por fim, segue algumas súmulas do STF importantes quanto ao REXT, súmula 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”, súmula 280: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”, súmula 281: “Inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”, súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada”, súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram oposto embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”, súmula 456: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie” e, a súmula 735: “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.

Enfim, várias situações em que o próprio STF sentiu a necessidade de além dos requisitos legais, criar súmulas em situações em que o REXT não é possível, sendo a mesma condição em que o STJ fez com o RESP, pois houve necessidade, com as devidas fundamentações. Contudo, mesmo sendo de difícil manejo estes recursos de superposição, nada justifica o cumprimento da pena após acórdão condenatório de segundo grau, pois há o direito a esses recursos e, o principal, não transitou em julgado o processo penal.

CONCLUSÃO

Com o estudo inicial da execução provisória da pena após decisão de segundo grau, procurou-se mostrar o seu aspecto atual definido pelo STF no julgamento do HC 126.292/ SP de 17 de fevereiro de 2016, onde passou a ser permitido o cumprimento da pena após o acórdão condenatório de 2° instância.

O conceito de trânsito em julgado que é a imutabilidade do processual penal, o lapso temporal do novo início do cumprimento da pena, que é agora a partir da decisão do Tribunal de Justiça e de sua fundamentação para que esta execução ocorra, foram comentadas na parte inicial deste trabalho.

Posteriormente, foi analisado a inconstitucionalidade desta nova posição, pois vai de encontro a Constituição esta nova medida adotada pelo Supremo, infringindo o princípio constitucional da não culpabilidade.

Foram também analisados os princípios constitucionais garantidores no processo penal, como a presunção de inocência e o devido processo legal, sendo estes princípios violados com a postura atual do STF quanto ao cumprimento antecipado da pena.

O não cumprimento destes princípios também foram vistos com a consequência danosa aos que estão em situação de cárcere e de sua reparação, já que o STF permitiu o cumprimento prematuro da pena, em consequência disso, o Estado não tem o dever de indenizar caso venha a ser absolvido o condenado em instâncias superiores, legitimando com isso, algo que não poderia ser, já que segundo a CF o Estado indenizará aquele que sofrer erro judiciário.

Em uma última análise deste trabalho, foram vistos os recursos de superposição (Recurso Especial e o Recurso Extraordinário) onde foi debatido que estes recursos não analisam provas, mas apenas o direito aplicado, com isso também, justificando a execução antecipada da pena e, se há esses recursos, o acusado tem direito de usá-los até que todos se esgotem conforme o direito brasileiro preenchendo seus devidos requisitos.

Em seguida, foi estudado a fundamentação do não efeito suspensivo que estes recursos possuem, pelo menos em tese no processo civil existe, já que no processo penal não tem em nenhuma hipótese, se for visto apenas pelo Código de Processo Penal em seu artigo 637, com isso, pelo menos de modo restrito, seria permitido o cumprimento antecipado da pena.

Mas como no direito brasileiro e em outros existe o consagrado princípio da presunção de inocência, onde está gravado no artigo 5° inciso LVII da Constituição e em tratados internacionais, este se sobrepõe aquele artigo 637 do CPP, pois pelo simples fato de mencionar o trânsito em julgado e de se preocupar com a liberdade em questão, a pena só pode haver iniciada com o trânsito em julgado do processo, não necessariamente que tenha que acabar no STF, mas em tese, sim, por este simples motivo estaantecipação do cumprimento da pena é inconstitucional.

E ao término deste trabalho foi tratado da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 - ADPF, onde resta mais que comprovado a violação generalizada dos preceitos fundamentais dos presos em todo o Brasil, seja ele provisório ou definitivo.

Apesar que não há uma definição legal do que seja “preceito fundamental”,é de notável sua percepção quando o assunto é o sistema carcerário brasileiro e as consequentes e inúmeras violações as garantias constitucionais do preso e da própria legislação infraconstitucional, como a dignidade da pessoa humana e a sua integridade física.

Contudo isso, é possível concluir que a execução provisória da pena após decisão de segundo grau é totalmente inadmissível, agredindo tanto a Constituição quanto aos tratados internacionais históricos, onde gera cada vez mais prisões desnecessárias em um sistema penitenciário falho e ultrapassado e, ainda tiram parcialmente garantias do acusado no processo criminal, como a presunção de inocência, o devido processo legal e o contraditório e a ampla defesa.

Não é surpresa que o país está na situação em que está atualmente com tantos problemas e nenhuma política pública eficiente voltada para esta resolução, ao invés disso, está havendo mais prisões com este novo posicionamento, como se já não bastasse a superlotação dos presídios e de nada disso resolveu o problema, na verdade, fez agravar mais ainda.

 

  • Palavras-chave: Processo Penal. Execução da Pena.

Referências

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Wellington Almeida

Bacharel em Direito - Fortaleza, CE


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