Duas situações que não geram reincidência


14/04/2019 às 08h57
Por Vinícius Queiroz

            O artigo 5.º, inciso XLVI, da Constituição Federal, traz o princípio da individualização da pena, bem como, orienta que a regulação da matéria se dê por lei.

            Em linhas gerais, a individualização da pena tem início já no processo de elaboração das leis, passa pela individualização judicial feita no bojo do processo de conhecimento e ainda ressoa na execução penal.

            A individualização da pena está preocupada com a espécie de sanção a ser aplicada ao infrator, com a quantidade da reprimenda, com o regime prisional. Todos esses aspectos buscam a aplicação de uma pena justa, proporcional e que também cumpra com suas finalidades de retribuição e prevenção do crime.

            A lei, por sua vez, regula a individualização da pena, merecendo destaque a adoção do sistema trifásico previsto pelo artigo 68 do Código Penal, que procura trazer racionalidade e proporcionalidade à dosimetria.

            Diante disso, vale refletir se toda condenação criminal transitada em julgado caracteriza a agravante da reincidência? A resposta somente pode ser negativa.

            Com relação à adequada individualização da pena, afirma-se que não gera reincidência a condenação pelo cometimento de mera contravenção penal, pois, nos termos do art. 63 do Código Penal, “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” - Destaquei. Portanto, a lei reservou a reincidência para o caso de condenação prévia por crime e não por contravenção.

            Logo, se as contravenções penais, puníveis com prisão simples, não geram reincidência, seria razoável que o crime de porte de droga para consumo pessoal previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, o qual não é punível com pena privativa de liberdade; configurasse a agravante? Com efeito, não seria proporcional e igualmente não deveria caracterizar a situação de reincidência.

            Destarte, conclui-se pela desproporcionalidade da consideração da reincidência em razão de condenação pelo porte de droga para consumo pessoal, uma vez que a referida conduta é reprimida de maneira mais branda em comparação às contravenções penais. Neste sentido, enquanto as contravenções são punidas com prisão simples, o delito do art. 28 da Lei de Drogas é apenado com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e com medida de comparecimento a programa ou curso educativo.

            Sobre a matéria, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA POR PORTE ILEGAL DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DESTA CORTE.1. Conforme orientação jurisprudencial mais recente desta Corte, "[...] se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com 'advertência sobre os efeitos das drogas', 'prestação de serviços à comunidade' e 'medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo', mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas" (REsp n. 1.672.654/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018). 2. Portanto, a decisão agravada deve ser mantida intacta por seus próprios termos. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1776781/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 13/03/2019).

            Além de teórico, o tema deste artigo é vivenciado constantemente pelos profissionais do direito, sendo que o posicionamento assumido pelos julgadores pode fazer muita diferença na vida do condenado.

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Referências

STJ, AgRg no REsp 1776781/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 13/03/2019.

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Vinícius Queiroz

Advogado - Curitiba, PR


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