O Fundo de Garantia por Tempo de serviço (FGTS) é um sistema Criado pela Lei n.5.107/66, na forma de um sistema alternativo ao indenizatório e estabilizador da CLT, sendo regulado atualmente pela lei 8.036/90. A questão que vem sendo tratada e discutida é a respeito do tempo prescricional para cobrança dos depósitos referente ao FGTS, que por muito tempo teve o tempo prescricional sendo trintenário, quando ainda vigorava as antigas leis.
Entendia-se o que o FGTS tinha caráter previdenciário, o caso é que com o julgamento do ARE 709.212 feito no ano passado pelo STF, deu uma reviravolta no caso, referido ao tempo prescricional do FGTS.
Em 1980, quando ainda vigente a Lei n. 5.107/1966, que criara o FGTS, o TST editou o Enunciado 95, segundo o qual “é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”. Levando e estando o TST em consideração com caráter previdência que tinha o FGTS, até então colocado pelo art. 20 da referida Lei n. 5.107/1966, levando o Tribunal Superior do Trabalho, atender esse caráter previdenciário do FGTS, dessa forma ficaria subordinado ao art. 144 da lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, (Lei Orgânica da Previdência Social), que fixava o prazo de 30 anos para a cobrança das contribuições previdenciárias.
Dessa forma tendo em vistas esses dispositivos, levou-se por longos anos a questão de ser trintenário o prazo prescricional para a cobrança dos depósitos de FGTS, no entanto no julgamento do Recurso Extraordinário Com Agravo 709.212, em plenário do Supremo Tribunal federal, reviu sua jurisprudência, e estabeleceu que o prazo aplicável para a cobrança dos deposito do FGTS é o que está previsto no art. 7º,XXIX, da CF/88, levando em consideração tratar-se de um direito de trabalhadores rurais e urbanos, no que diz o inciso III do referente dispositivo: CF/88.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço; (...) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000) dessa forma fica instituído o tempo de cinco anos para o prazo prescricional, assim decidido no julgamento.
Deixando de ser trintenário o prazo prescricional para a cobrança dos depósitos de FGTS, muitos foram os que se posicionaram contra essa decisão, no entanto vale ressaltar que se o FGTS é um direito trabalhista deixando e de ser previdenciário, no que diz o dispositivo art. 7º, XXIX, da CF/88, definindo assim como um direito trabalhista, o FGTS deixa de ser regido pelas leis previdenciárias, e levando em consideração a existência desse disposto maior que é a constituição Federal, que fala expressamente a respeito do prazo aplicável à cobrança do FGTS, não há necessita da existência de leis anterior a tratarem desse respeito, sobre isso afirma Sérgio Pinto Martins: “Com a Constituição de 1988, o FGTS passou a ser um direito do trabalhador (art. 7º, III, da Constituição). O prazo de prescrição para sua cobrança também deve observar os prazos normais do inciso XXIX do art. 7º da Constituição. Dessa forma, não poderia o parágrafo 5º do art. 23 da Lei 8.036 tratar diversamente da Constituição e especificar o prazo de prescrição de trinta anos. Se a lei maior regula exaustivamente a matéria de prescrição no inciso XXIX do artigo 7º, não poderia a lei ordinária tratar o tema de forma diferente”.
Tendo a existência e vendo que a lei maior regula a questão do FGTS e seu prazo prescricional, podemos concordar dessa forma e entender até que o parágrafo 5º do art. 23 da Lei 8.036 seja inconstitucional, levando em consideração que não pode a lei orgânica tratar de forma diferente aquilo que está previsto na constituição, não podendo dessa forma a existência de divergências, tendo em vista que o FGTS está inserido como direito do trabalhador urbano e rural, perdendo o caráter previdenciário, dessa forma deixando de se subordina as leis previdenciárias, estando apenas regulado pelo Art. 7º, inciso XXIX da CF/98.
Outro fator que aponta para que o prazo prescricional de cobranças de depósitos relativos ao FGTS seja de cinco anos e não de trinta, é a questão que a lei que disciplina o FGTS, criou mecanismos para que o trabalhador tenha total e pleno conhecimento, a respeitos dos depósitos realizados pelo empregador e possa de forma direta ou indireta, reclama-lo perante seus direitos.
Dessa forma é que a lei 8.036/90 no seu Art..17
“Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários.” Ou seja, traz a ordem, que é obrigado aos empregadores informa a cada mês, ou seja, disponibilizar, as informações relativas aos valores recolhidos ao FGTS mensalmente a todos os seus empregados, deixando e repassando a todos os seus funcionários informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários. Desse modo, a Caixa Econômica Federal como principal agente do FGTS, envia a cada bimestre, extratos atualizados dos depósitos feitos pelos empregadores. "
O art. 25 da lei 8.036/90 diz:
“Poderá o próprio trabalhador, seus dependentes e sucessores, ou ainda o Sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho, para compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas nos termos desta lei.” possibilitando não apenas ao próprio trabalhador, seus dependentes e sucessores, mas também ao sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho, para obrigá-la a efetuar os depósitos das importâncias devidas a título de FGTS. Levando ainda em consideração o argumento do relator da ARE 702.201 ministro Gilmar Mendes, que “a legislação que disciplina o FGTS criou instrumentos para que o trabalhador, na vigência do contrato de trabalho, tenha ciência da realização dos depósitos pelo empregador e possa, direta ou indiretamente, exigi-los”.
Dando ao trabalhador o direito a receber todas está informações a respeito dos depósitos referentes ao FGTS, havendo a lei regulamentando para que o empregado esteja sempre informado a esse respeito, seria desnecessário que o prazo prescricional você trintenário, haja vista, que sabemos já ser inconstitucional essa regulamentação que diz serem trinta anos o prazo prescricional para reclamar. Dessa forma fica o prazo prescricional de cincos anos, tendo em consideração, todo o direito e ambaro a informação que o trabalhador recebe, haja vista, que uma vez não cumprida a lei que obriga o empregador a informar seu trabalhador a respeito dos depósitos, o empregado deve dessa forma recorre à justiça, para que a lei seja cumprida, é o que prevê na Lei 8.036/90 no seu art. 23, II,
“Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada.” II - omitir as informações sobre a conta vinculada do trabalhador; Dessa forma o ministério do trabalho e a previdência social atuam de forma fiscalizadora, para que a lei seja cumprida e as informações sejam prestadas aos trabalhadores. A existência desse arcabouço normativo e institucional é capaz de oferecer proteção eficaz aos interesses dos trabalhadores, revelando-se inadequado e desnecessário o esforço hermenêutico do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido da manutenção da prescrição trintenária do FGTS após o advento da Constituição
Não havendo dessa forma a necessita do TST atender que seja trintenário o prazo prescricional para cobrança dos depósitos de FGTS, sendo até mesmo desnecessário, ficando dessa forma, e até mesmo de maneiro legal e não inconstitucional o prazo prescricional previsto no Art. 7º, XXIX, da CF/88 que seja de 5 anos para a cobrança, dessa forma ficando em perfeita concordância com a lei e garantindo também o direito dos trabalhadores urbano e rurais, não havendo dessa forma a divergência, que existia quando o prazo era de trinta anos.
Vale lembrar também, que o FGTS não se inclui ao caso do chamado princípio da proteção, por não se tratar de direito mínimo, que possa ser ampliado por meio de lei ordinária. Quanto ao tema, a Constituição da República determinou, de forma expressa e precisa, o prazo prescricional para se exigir a cobrança dos créditos resultantes das relações de trabalho, como ocorre justamente quanto ao FGTS, que tem natureza jurídica de direito social e trabalhista.
Ficando assim estabelecida sem nenhuma irregularidade o prazo prescricional de 5 anos, tendo assegurado todos os direitos trabalhista.
