PARECER - REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA
Por Adriana D'Ávila Rezende
PARECER
EMENTA: Regime de Compensação de Jornada. Conceito, Gênero e Espécies. Permissão Constitucional. Previsões Legais Específicas. Posicionamento Doutrinário e Jurisprudencial. Aplicabilidade. Forma e Requisitos Legais. Limitação da jornada de trabalho e das Horas Extras diárias. Invalidade do Acordo de Compensação. Aplicação do Verbete nº 85 de Súmula do Colendo TST.
RELATÓRIO
Trata-se de consulta acerca do regime de compensação de jornada. Abordagens legais. Sua aplicabilidade, forma e requisitos necessários à implantação do Sistema. A limitação da jornada de trabalho em 10 horas, bem como a limitação de 2 horas extras por dia. Prazo para efetiva compensação das horas extras. A validade do sistema. Posicionamento doutrinário e jurisprudencial.
FUNDAMENTAÇÃO
Primeiramente, cumpre esclarecer o conceito genérico do instituto e suas espécies. Estar-se-á implantado, efetivamente, o instituto da compensação, quando houver aumento da jornada normal em um dia pela correspondente diminuição em outro, de forma a garantir o módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas, ou até o módulo anual de 2.640 horas (horas mensais X 12 meses). Assim, a compensação de jornada é gênero, do qual são espécies a compensação tradicional e o banco de horas.
Permissão Constitucional. Previsões Legais Específicas
Trata-se, a compensação de jornada, de uma das formas de flexibilização das normas trabalhistas que visa a assegurar ao trabalhador certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de adaptação de seu negócio, mormente em épocas de crise econômica. Tal flexibilização fora prestigiada em vários momentos na Constituição de 1988.
No que tange à jornada laboral, o art. 7º, inciso XIII, da Carta Magna, autoriza a compensação ou a redução da jornada de trabalho, entretanto, estabelece, que esta somente poderá ser feita mediante acordo ou convenção coletiva. Daí, surge a dúvida se o acordo nele contido é individual ou coletivo. A interpretação gramatical deste inciso não é pacífica entre os especialistas, havendo posições em um e outro sentido.
Entendo que o adjetivo “Coletiva” qualifica tanto o substantivo convenção como o acordo, já que utiliza a conjunção alternativa “ou” para demonstrar a alternatividade tanto da convenção como do acordo serem coletivos. Entretanto, a Orientação Jurisprudencial nº 182 da SBDI-1 do TST entende ser válido o acordo individual para compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. No mesmo sentido o En. 85 do TST também reconhece a validade do acordo individual para fins de compensação de jornada.
De qualquer sorte, esta celeuma somente terá relevância quando da análise particular de cada espécie, já que, conforme veremos adiante, já se consolidam entendimentos jurisprudenciais que a exigência de intervenção sindical dependerá da espécie em comento.
Nesse contexto, a Lei nº 9.601/98, regulamentada pelo Decreto nº 2.490/98, por força da MP nº 1.709 e suas reedições, dentre outras disposições, alterou a redação do § 2º do art.59 da CLT, criando um sistema de compensação de horas extras mais flexível, introduzindo a modalidade do Banco de Horas, que poderá ser estabelecido através de negociação coletiva.
Aqui, por se tratar de maior flexibilidade dos direitos trabalhistas, indubitável a exigência de a negociação ter como pressuposto de validade, a intervenção sindical.
Assim, o regime de compensação de horas terá aplicação sempre que as empresas tiverem acréscimo de produção sazonal ou para ciclos conjunturais, dentre outras circunstâncias que demandem aumento da força de trabalho.
Passemos à análise minuciosa de cada Espécie:
Compensação Tradicional de Jornada
A compensação de jornada tradicional ocorre quando o empregado trabalha mais horas em determinado dia, para prestar serviços em um número menor de horas em outro, ou não prestá-las em certo dia da semana. Nessa espécie, os horários de trabalho são fixados previamente pelo empregador, na qual o módulo semanal de 44 horas fica assegurado, sendo distribuído na semana (de 2ª à 6ª feira), de forma fixa, à conveniência e necessidade do empregador, em que geralmente ocorre aumento de 1 (uma) hora por dia, de modo a compensar as 4 (quatro) horas do dia não trabalhado (sábado).
Outro exemplo de compensação tradicional é o labor realizado mediante regime de escala - 12x36 (através de negociação coletiva), no qual o módulo mensal de 220 horas fica garantido.
Para a implantação dessa espécie de compensação - tradicional - a única exigência quanto à forma, é de que seja ajustada mediante ACORDO ESCRITO, não importando se o referido ajuste seja individual ou coletivo, vez que o caput do artigo 59 da CLT reconhece a validade deste ou daquele, desde que observado o limite diário de 2 (duas) horas.
Assim, não vislumbro maiores complicações ou grandes formalidades para implantação da compensação tradicional de jornada, vez que a flexibilização da norma trabalhista nessa espécie, verifica-se de maneira mitigada.
Banco de Horas
Essa espécie de compensação de jornada encontra amparo no artigo 7º, XIII, da CRFB/88 e foi introduzida pela Lei 9.601/98, regulamentada pelo Decreto nº 2.490/98 que, dentre outras disposições, alterou o § 2º do artigo 59 da CLT, criando um sistema de compensação de horas extras mais flexível. Esse sistema está sendo denominado de “Banco de Horas”, isto por refletir semelhança a um banco, onde há créditos e débitos de horas suplementares, isto é, o empregado que fizer horas extras, ao invés de recebê-las (em pecúnia), as acumula sucessivamente para, dentro do prazo fixado em convenção coletiva específica, compensá-las (a Legislação supracitada prevê limite máximo de um ano para a devida compensação).
O banco de horas será fixo, quando houver ajuste determinando previamente os horários de trabalho, os períodos de sobrejornada e de compensação (diminuição). Será variável quando o labor extra variar de acordo com a demanda e a concessão de folga compensatória.
Mister se faz esclarecer que o instituto da compensação de horas, mediante o sistema de banco de horas variável em nada se confunde com o da compensação de labor em dias de Descanso Remunerado (DSR e feriados), disciplinado pela Lei nº 605 de 05/01/49 e regulamentado pelo Decreto nº 27.048/49, já que neste, objetiva-se compensar o trabalho realizado em dias em que a Lei veda a prestação de serviços pelo empregado, de preferência aos domingos e nos feriados, mas, percebendo remuneração. Enquanto que naquele, o intuito é compensar as horas extras, porventura laboradas, de modo a se garantir a jornada normal de 8 horas, o módulo semanal de 44h ou o mensal de 220h ou ainda, o mais flexível, anual de 2.640 horas, como no caso do banco de horas. Por conseguinte, as compensações não podem abranger as atividades realizadas nos domingos (arts. 67 e 68 da CLT), nem nos feriados (art.70 da CLT), que para tanto, deverá ter autorização do M.T.E. para a sua legítima compensação.
Cabe aqui, ressaltar, que esse sistema de compensação anual variável, recebe inúmeras críticas, sendo considerado por muitos como abuso de direito – art. 187 do CC, equiparando-se ao ato ilícito, uma vez que é tido como abusivo por não permitir ao funcionário, efetivamente, a programação de suas folgas, já que não tem ciência prévia do dia de descanso, muito menos, do término de sua jornada ou, até mesmo, de quantas horas extras terá de trabalhar a cada dia, o que lhe gera insegurança, sendo nocivo à saúde física e mental do empregado.
Ressalta-se, que o sistema de Banco de Horas, por se tratar de flexibilização de norma trabalhista mais expressiva, exige, para a sua implantação, maior submissão à determinadas formalidades, bem como, observância aos requisitos legais, sob pena de invalidade.
Desse modo, essa espécie de compensação não prescinde da FORMA prescrita em lei, ou seja, o acordo de compensação somente poderá ser celebrado por escrito, mediante acordo ou convenção coletiva, com a intervenção de entidade sindical da categoria profissional, conforme disposto no art.59 caput e §2º da CLT c/c art. 7º, XIII da CRFB/88, NÃO SE ADMITINDO, em absoluto, QUE O ACORDO SEJA PACTUADO DE FORMA TÁCITA, entendido como tal, aquele não ajustado expressamente.
Ressalta-se que, uma vez obedecidas as formalidades acima, quais sejam, pactuada a compensação mediante acordo escrito com a devida participação sindical, permitindo a instalação do banco de horas, não caberá oposição por parte dos trabalhadores por este representados, devendo aqueles apenas serem comunicados do referido sistema.
Além dessas exigências formais, deverá, também, o pacto de compensação por banco de horas, observar determinados requisitos (materiais) legais, para ser considerado válido, tais como:
Limitação da jornada de trabalho em 10 horas
A redação do §2º do art.59 da CLT suscita dúvidas quanto à limitação da jornada laboral imposta: o limite de 10 horas por dia.
A doutrina tem defendido que o limite estipulado se aplica somente aos trabalhadores cuja jornada é de 8 horas, face o disposto no caput do referido artigo: “(...) horas suplementares não excedente de duas (...)”. Entendimento do qual coaduno.
Entretanto, há quem defenda que o teto de 10 horas é indiscriminado, haja vista a lei não limitar, expressamente, o número de horas extras permitido ao empregado com jornada inferior à normal (8 horas diárias), a exemplo dos que trabalham 6 horas/dia.
Todavia, penso não ser razoável tal entendimento, isto porque, se o empregado tem sua jornada reduzida em razão da especificidade de sua função, não seria justo impor-lhe o mesmo teto estabelecido aos que tem jornada de 8 horas. Portanto, ratifico o entendimento de que a jornada deverá ser elastecida em, no máximo, 2 horas diárias. Devendo, para tanto, ser observada a jornada do caso em comento.
Cite-se, que apesar da limitação de 2 horas diárias para labor extra, a jurisprudência tolera a compensação fixa do regime de trabalho, tais como os realizados mediante escalas de 12x36; 12x12 ou 12x24. Entendo que a tolerância a este tipo de compensação - fixa - se justifica pelos mesmos motivos os quais a jurisprudência majoritária repudia o tipo de compensação variável, quais sejam, a compensação fixa não se revela prejudicial ou maléfica ao trabalhador, uma vez que lhe propicia mais dias de folgas, das quais tem ciência prévia para programar seu tempo de disponibilidade, importando em benefício que visa à melhoria da condição social do trabalhador, nos termos do art.7º da CRFB/88.
Prazo Máximo para Compensação
A nova redação do §2º do art.59, determinada pela MP nº 2.164-41 de 24 de ago.2001, alterou o prazo máximo de compensação de 120 dias, estabelecido na redação anterior, para 1 (um) ano.
De qualquer sorte, esse prazo somente será aplicado nos casos de omissão das convenções coletivas específicas, que, a priori, quando da previsão de implantação do sistema, deverão, também, estabelecer prazo para a devida compensação.
Assim, a cada período de 1 (um) ano, recomeça o sistema de compensação e a formação de um novo banco de horas. Além disso, a compensação das horas extras deverá ser feita durante a vigência do contrato de trabalho.
Em caso de rescisão contratual, de qualquer natureza, sem que tenha havido a compensação das horas extras trabalhadas, o empregado fará jus ao pagamento destas horas com o acréscimo legal previsto em convenção.
Invalidade do Acordo de Compensação. Aplicação do verbete de nº 85 de Súmula do Colendo TST
Para que o acordo de compensação seja declarado válido, necessário o preenchimento das formalidades legais. Assim, deve ser celebrado de forma escrita, mediante negociação coletiva, salvo para os que entendem ser válido o acordo individual para a implantação do sistema de compensação – Súmula 85 do TST.
Deve-se, portanto, esclarecer que, mesmo obedecida à forma prescrita em lei – Ajuste expresso (escrito) – há posicionamento doutrinário no sentido de que, acaso desrespeitada a jornada ajustada, ainda que de forma eventual, as horas excedentes devem ser remuneradas como extras, com o pagamento do respectivo adicional, entretanto, o acordo continua válido. Assim, se ajustado com o empregado que sua jornada seria de 9 horas de 2ª à 5ª feira e de 8 às 6ª feiras, visando à compensação das 4 horas que, via de regra, seriam laboradas no sábado, em caso de labor extra, mesmo que eventual na 6ª feira, o empregado receberá apenas a hora trabalhada após a 9ª, acrescida do respectivo adicional. Todavia, na hipótese de labor extraordinário habitual aos sábados, dia objeto da compensação ajustada, o acordo será considerado NULO. Como conseqüência, o empregador terá de efetuar o pagamento das horas excedentes a 8ª diária (excetuando os casos de jornada inferior à normal- casos em que serão consideradas extras, as horas que extrapolarem este parâmetro). Tal posicionamento se justifica na presunção de que o pacto legal é de 8 horas diárias e/ou 44 semanais, devendo ser consideradas extras as horas excedentes a estes limites, devendo ser pagas acrescidas do adicional correspondente.
Entretanto, A JURISPRUDÊNCIA NÃO ADOTOU O MESMO ENTENDIMENTO – SÚMULA 85, III E IV DO TST - posicionamento ao qual me filio. Portanto, de acordo com o entendimento dos Tribunais, no caso mencionado, seriam devidos apenas o adicional sobre as horas extras de 2ª à 5ª, por entender que todas as horas trabalhadas foram remuneradas pelo salário, em face do ajuste, sendo, ainda, devidas as horas laboradas no sábado, acrescidas do adicional.
Portanto, não há dúvidas que o tema - sistema de compensação mediante banco de horas - é por demais controvertido, havendo posicionamento num ou noutro sentido quanto a sua legítima implantação. Entretanto, incontroversa a sua permissão, desde que obedecidos os requisitos legais para a sua devida implantação.
CONCLUSÃO
Por tudo exposto, entendo que o sistema de compensação de jornada é uma forma de flexibilização das normas trabalhistas, o qual, desde que obedecidos os parâmetros legais, não prejudica o empregado e, sobretudo, faculta ao empregador, em momentos de necessidade, contar com a força de trabalho do empregado. Quanto à sua implantação, deverá ter previsão em norma coletiva e o mero descumprimento de regras formais, não acarreta sua invalidade. Todavia, se descumprida a jornada pactuada, eventualmente, o acordo continua válido. Entretanto, se habitual, será considerado inválido, porém, à luz do entendimento jurisprudencial - Súmula 85 do TST – será devido apenas o adicional sobre as horas excedentes ao pactuado, posto que se presume que as horas objeto de compensação já foram remuneradas em razão do acordo.
