Adriane Dias Bueno{C}[1]
RESUMO: O presente trabalho visa analisar e comentar a necessidade de garantir a efetiva assistência do advogado às partes quando optam pela realização dos procedimentos extrajudiciais autorizados nos arts. 1.124-A, §1º, e 982, do CPC, bem como discorrer sobre a criação de uma mínima formalização dos atos advocatícios a serem praticados pelos profissionais do direito ante os serviços registrais. Procura, ainda, analisar alguns aspectos éticos referentes ao tema, como, por exemplo, a obrigatoriedade imposta ao advogado de orientar cabalmente os clientes quanto aos seus direitos e deveres, inerentes a Dissolução do Vínculo Conjugal e do Inventário por meio dos procedimentos administrativos acima indicados, atuar através de peticionamento aos serviços registrais competentes, além de assistir aos interessados, na assinatura de Escrituras Públicas, somente quando redigiu, ou colaborou da elaboração das mesmas, bem como acompanhou a tramitação do procedimento registral, visando garantir a eficácia dos princípios éticos e constitucionais que regem o exercício dessa nobre profissão e garantem as prerrogativas dos advogados, enquanto detentor de um múnus público, cuja função social é de extrema importância para a administração da justiça, como preceitua o art. 133, da CF, promovendo assim valorização do dito profissional.
PALAVRAS-CHAVE: Escrituras Públicas. Lei 11.441/07. Interpretação. Ética. Direitos. Deveres. Advogado. Formalização.
SUMÁRIO: Introdução. 1.A previsão da assistência às partes por advogado na Lei 11.441/07. 1.1.A assessoria do advogado nos procedimentos extrajudiciais: a correta interpretação do termo “assistência”. 1.2.Deveres e Direitos do Advogado nos Procedimentos Extrajudiciais: por uma advocacia extrajudicial baseada na Ética Profissional. 2.A formalização dos atos praticados pelo advogado nos procedimentos extrajudiciais: uma necessidade. Conclusões
1 Introdução
Celeridade, desburocratização e desafogamento do Poder Judiciário: estas algumas das finalidades da Lei 11.441/07, que introduziu, na legislação processual brasileira, a possibilidade de realizar Inventários e Divórcios nos Tabelionatos, na modalidade extrajudicial.
O espírito da referida lei, além da finalidade acima mencionada, buscou proporcionar as partes interessadas a dissolução conjugal e a inventariança de bens, deixados por familiares falecidos, através do consenso mútuo, visando à efetivação de modalidades jurídicas atinentes a prevenção de litígios, quais sejam: a mediação e a conciliação entre os requerentes no que tange a seus direitos e obrigações.
Analisadas brevemente essas características da Lei 11.441/07, frisa-se que o objetivo deste artigo é discorrer sobre a forma como tais procedimentos foram regulados pelo legislador, principalmente no que diz respeito à obrigatoriedade, imposta pela legislação alteradora, da presença do advogado para a realização dos atos registrais, seu desempenho como interveniente necessário e procurador das partes, assim como a necessidade de uma mínima formalização dos atos por ele praticados para garantir a atuação efetiva do referido profissional junto aos serviços de registros públicos.
Além disso, se faz necessário analisar qual é a postura ética que o advogado deve adotar quando é contratado para assessorar as partes interessadas na lavratura das Escrituras Públicas Extrajudiciais em apreço, seu dever e direito de peticionamento aos órgãos encarregados do registro destes atos, em cumprimento ao primado constitucional do art. 133 da Carta Magna, bem como aos dispositivos da Lei 8.906/94.
Para tanto, como método de pesquisa foi escolhida a metodologia dialética, procurando analisar a atual forma de realizar os procedimentos extrajudiciais acima mencionados e apresentar algumas questões que devem ser alvo de formalização procedimental. Assim, o presente artigo terá por base a pesquisa bibliográfica pertinente ao tema, identificando os problemas que existem na atuação do advogado e apontando, ao final, possíveis soluções.
2 A previsão da assistência às partes por advogado na Lei 11.441/07
Há de se reconhecer que a alteração legislativa em apreço trouxe maior celeridade para os procedimentos de Divórcio e Inventário, beneficiando as partes, quando estas são plenamente capazes, não possuem filhos menores e existe consenso entre as mesmas em relação a seus direitos e obrigações.
Quanto a desafogar o Poder Judiciário, ainda serão necessários mais alguns anos de estudo para verificação deste objetivo, eis que, embora possa não haver litígio entre os interessados, a aplicação das disposições da Lei de Registros Públicos, bem como aspectos legais relativos ao estado da pessoa, ao regime de bens, entre outras situações materiais atinentes a legislação que rege a dissolução do matrimônio e da inventariança, poderão gerar controvérsias entre tabeliães e advogados, levando a propositura de Incidente de Dúvida, feito este que deve ser analisado e decidido pelo Poder Judiciário.
De qualquer forma, objetivando auxiliar na celeridade e racionalidade dos procedimentos relativos ao divórcio e inventário, contudo, primando por evitar a violação aos direitos dos requerentes, foi incluído na Lei 11.441/07 o dispositivo que prevê a obrigatoriedade de assistência por advogado aos interessados, na lavratura das respectivas Escrituras Públicas.
Com a alteração introduzida pela lei supra, os arts. 982, §1º, e 1.124-A, do CPC, passaram a ter a seguinte redação:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
§ 1º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 2º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (grifei).
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
[...]
§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. [...] (grifei)
Assim, além da existência do consenso mútuo entre os interessados, o tabelião somente procederá à lavratura das escrituras públicas, acima referenciadas, se os requerentes estiverem assistidos por um bacharel em direito devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
No entanto, o ato de “assistir” as partes, que o legislador tinha em mente quando elaborou a lei em comento, possui um significado muito mais amplo do que a mera presença do profissional da advocacia quando da assinatura das Escrituras Públicas.
Segundo o Novo Dicionário Aurélio{C}[2], a palavra assistir significa: “1. Estar presente, comparecer; 2. Acompanhar visualmente; ver, testemunhar; [...] 4. Acompanhar, principalmente em ato público, na qualidade de ajudante, assistente ou assessor; [...]”. (grifei).
Decorrência lógica, portanto, da assistência pelo advogado aos interessados nos procedimentos extrajudiciais em apreço, é a prestação, por parte daquele, de assessoramento jurídico completo aos seus clientes, colocando a disposição dos mesmos, além da sua presença física, todo seu conhecimento profissional, peticionando perante os serviços de registros públicos, bem como acompanhando o trâmite do procedimento até sua finalização, com o comparecimento das partes e seu patrono assinatura das Escrituras Públicas requeridas.
Apesar da clareza das disposições legislativas acima, quanto à amplitude da atuação do advogado nos procedimentos extrajudiciais, surgiram divergências acerca do exato sentido do termo “assistidos”, por decorrência “assistência”, que as partes deveriam receber dos advogados.
Na busca de sanar as dúvidas e divergências existentes, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), publicou a Resolução nº 35/2007, onde forneceu orientações sobre a aplicação e a instauração dos procedimentos cartorários extrajudiciais objetos deste artigo.
Na referida resolução, em seu art. 8º, a ministra Ellen Gracie, referendou, mais uma vez, a necessidade da presença do advogado, ou defensor público, inclusive sem ser obrigatória a apresentação de procuração, quando da lavratura das escrituras públicas de divórcio e inventário.
Entretanto, tal resolução, embora fornecendo subsídios para os tabeliães, notários e advogados no que tange a aplicação dos aspectos materiais e formais dos arts. 982, §1º, e 1.124-A, do CPC, não logrou êxito em salvaguardar o exato cumprimento do art. 133, da CF, bem como da Lei 8.906/94, tendo em vista o múnus público do profissional da advocacia.
Coube, assim, tanto a doutrina, quanto a OAB dar a exata interpretação e extensão para os termos “assistência” e “presença” obrigatória dos advogados, quando as partes desejam dissolver o vínculo conjugal ou realizar inventários através das modalidades extrajudiciais.
2.1 A assessoria do advogado nos procedimentos extrajudiciais: a correta interpretação do termo “assistência”
Para melhor compreensão do tema proposto neste artigo, faz-se necessário relembrar brevemente qual a função do advogado numa sociedade dita democrática, o que foi disciplinado pela Magna Carta de 1988.
O art. 133, da CF, assim dispõe: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. (grifei)
O dispositivo acima colacionado, consagrou a função pública e social do profissional da advocacia, devidamente inscrito em seu órgão de classe, considerando-o de extrema relevância para zelar pelos direitos dos cidadãos brasileiros.
É o chamado múnus público, ou social, do advogado, elencado no art. 2º, da Lei 8.906/94, demonstrando que, além de orientar juridicamente seus clientes, aquele deve buscar a administração da justiça, zelando pelo cumprimento das leis e dos primados constitucionais, sendo considerado um dos guardiões da Carta Política e de Direitos da República Federativa do Brasil. Portanto, a Constituição Federal reconheceu que este profissional é indispensável para que os princípios enumerados no art. 1º, da Magna Carta sejam efetivamente alcançados e, consequentemente, mantenha-se a higidez do Estado Democrático de Direito.
Assim, sempre que uma norma vem disciplinar os atos da vida dos cidadãos, ampliando ou restringindo direitos e deveres destes, o advogado será conclamado a atuar na aplicação do regramento posto em vigor, seja por prestar orientação e representar seus clientes, na seara judicial ou extrajudicial, seja por fiscalizar o bom cumprimento da legislação, inclusive aventando a inconstitucionalidade de qualquer regramento sancionado pelos Poderes Legislativo ou Executivo.
No que tange a legislação que alterou os arts. 982, §1º, e 1.124-A, do CPC, não poderia ser diferente: a assistência e presença do advogado são indispensáveis e obrigatórias, não apenas para garantir o cumprimento do art. 133, da CF, mas para, efetivamente, evitar que as partes, por possuírem pouco conhecimento jurídico e dos aspectos processuais e procedimentais envolvidos na lavratura das escrituras públicas pertinentes, venham a sofrer algum dano, mesmo que culposo, na composição de seus interesses.
Sobre a indispensabilidade do advogado, assim se posicionou PEREIRA{C}[3]:
A intervenção do advogado ou do defensor público é de fundamental importância, em virtude deste profissional do direito ser indispensável à administração da justiça (Art. 133, da CF). Mesmo no exercício de seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social (Art. 2º, parágrafos 1º e 2º da Lei 8.906/1994). Além disso, o advogado tem uma função social relevante, o dever de exercer uma advocacia preventiva, que tem por finalidade evitar o litígio judicial e mediar os conflitos sociais. [...] Na escritura de separação, divórcio e inventário e partilha de bens extrajudicial, o advogado ou defensor público e o notário deverão se portar como mediadores e pacificadores dos interesses contrapostos, devendo utilizar-se da técnica da mediação antes e durante o desenvolvimento da lavratura da escritura pública de dissolução do casamento ou de inventário e partilha de bens [...].
Assim, o advogado ou o defensor público no exercício de sua profissão, presta um serviço essencial à justiça, participando de novas formas de prestação da justiça, através de sua intervenção na escritura de separação e divórcio. (grifei)
No mesmo sentido, preleciona CASSETTARI{C}[4]:
O advogado é indispensável à administração da justiça, conforme estabelece o art. 133 da Constituição Federal, motivo pelo qual andou bem o legislador ao estabelecer tal requisito para que o profissional da advocacia possa auxiliar as partes na realização desta escritura e resguardar os seus direitos.
Neste diapasão, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, visando garantir os direitos e prerrogativas dos advogados, como profissionais de relevante função social para a sociedade brasileira, bem como consolidar alguns deveres destes ao atuarem nos procedimentos extrajudiciais de Divórcio e Inventário, publicou a Resolução nº 118/2007[5], onde determinou, em seu art. 1º, que:
[...]é indispensável à intervenção de advogado nos casos de inventários, partilhas, separações e divórcios por meio de escritura pública, devendo constar do ato notarial o nome, o número de identidade e a assinatura dos profissionais. §1º Para viabilizar o exercício profissional, prestando assessoria às partes, o advogado deve estar regularmente inscrito perante a Ordem dos Advogados do Brasil. (grifei)
Já no art. 3º, a resolução do CFOAB assim dispôs:
As Seccionais e Subsecções divulgarão a mudança do regime jurídico instituído pela lei citada, sublinhando a necessidade da assistência de advogado para a validade e eficácia do ato, podendo, para tanto, reivindicar as Corregedorias competentes que determinem a afixação no interior de Tabelionatos, de cartazes informativos sobre a assessoria que deve ser prestada por profissionais da advocacia, ficando proibida a indicação ou recomendação de nomes e a publicidade de advogados nos recintos dos serviços delegados. (grifei)
Comentando os dispositivos da Resolução 118/07, o presidente da OAB/PR, CASSIO TELLES[6], assim se manifestou:
Apesar da facilidade proporcionada pela lei nº 11.441/2007 para a realização de inventários e divórcios em cartórios, a lei exige participação obrigatória do advogado, não só para assinar o documento. No entendimento da OAB a participação do advogado tem que ser efetiva, aconselhando juridicamente as partes interessadas e elaborando efetivamente o inventário de acordo com a lei, pois é a exigência legal de participação. (grifei)
Já ROCHA{C}[7] teceu os seguintes comentários sobre o tema em estudo:
Todavia, a obrigatoriedade da presença do advogado não deve ser entendida apenas como um mero requisito legal, algo a ser cumprido com a simples presença do advogado, mas sim como a materialização de um preceito constitucional. [...] Por fim, cabe destacar, que o advogado não se limita à prestação de assistência ou orientação jurídica aos interessados, uma vez que sua participação deve ser efetiva na lavratura da escritura pública, enquanto interveniente necessário. Por consequência, a ausência de assistência por um advogado ou a falta de sua assinatura no ato notarial constituem causas de nulidade da escritura pública, pois configuram ausência de requisito essencial de validade da escritura. (grifei)
Tendo em vista a legislação e a doutrina supra, bem como o posicionamento da OAB sobre as alterações da Lei 11.441/07 introduzidas no CPC, pode-se concluir, com segurança, que a assistência do advogado às partes interessadas, na lavratura de Escrituras Públicas de Divórcio e Inventário, é muito mais ampla do que simplesmente se fazer presente no ato notarial e apor sua assinatura no documento.
O advogado tem o dever, no exercício de sua profissão na seara extrajudicial, de colocar a disposição dos seus clientes todo seu cabedal de conhecimentos jurídicos, orientando-os sobre seus direitos, mediando e conciliando os interesses em conflito, bem como sobre a legislação que incide sobre o caso em concreto.
E mais, o profissional da advocacia deve redigir documento próprio, isto é, petição direcionada ao Tabelião, embora singela e objetiva, onde qualificará as partes e apresentará as cláusulas do acordo que será reduzido a termo, instruindo a peça redigida com cópia dos documentos imprescindíveis ao procedimento extrajudicial e que, de praxe, são solicitados pelos serviços registrais para a lavratura das escrituras pertinentes.
Além disso, deve apresentar tal petição para protocolo junto ao serviço registral escolhido para a lavratura do ato, acompanhando os trâmites realizados pelos tabeliães, e promovendo os incidentes processuais pertinentes (Incidente de Dúvida), quando houver recusa dos serviços registrais em lavrar as escrituras requeridas ou conflito de interpretações entre os profissionais.
Portanto, a obrigatoriedade da assistência de advogado às partes nos procedimentos em apreço, pressupõe que o profissional deve obedecer aos deveres disciplinados na Lei 8.906/94, assistindo, orientando e acompanhando as partes durante todo o procedimento extrajudicial, para salvaguardar os direitos destes, bem como cuidar, também, para que os direitos e prerrogativas profissionais do advogado sejam respeitados nos Tabelionatos.
Seu trabalho, portanto, necessita ser pautado pelo zelo profissional, comprometimento, seriedade e ética, que deveriam caracterizar aqueles que militam na área da advocacia. Por decorrência lógica, existem direitos, deveres e princípios éticos que devem ser observados pelo advogado, quando contratado para atuar em procedimentos extrajudiciais.
2.2 Deveres e Direitos do Advogado nos Procedimentos Extrajudiciais: por uma advocacia extrajudicial baseada na Ética Profissional
Cumpre ressaltar que, em virtude da Lei 8.906/94, o exercício da advocacia é privativo dos bacharéis que prestaram o Exame da OAB e estão devidamente inscritos[8] na referida entidade representativa da classe.
De outra banda, para a validade e eficácia jurídica e processual dos atos praticados pelo advogado, o inscrito não pode estar impedido, suspenso ou ter sua inscrição cancelada, seja por vontade própria, seja em decorrência de processo disciplinar transitado em julgado. Além disso, o profissional não pode exercer atividade incompatível com a advocacia (arts. 4º, 11, do EOAB), ou servir-se de agenciador de causas, visando à captação de clientela, aspectos estes disciplinados tanto na Lei 8.906/94, quanto no Código de Ética e Disciplina da OAB (CEDOAB).
Percebe-se que tais disposições são a base para o exercício ético da profissão de advogado, devendo também nortear a atuação deste quando contratado para assistir os interessados na lavratura de Escrituras Públicas de Divórcio e Inventário.
No entanto, não apenas o fato de estar devidamente inscrito na OAB, sem possuir qualquer restrição ao exercício profissional, deve ser considerado como cumprimento dos princípios éticos no exercício da advocacia extrajudicial.
Os primados éticos, os direitos e deveres elencados no Estatuto e no Código de Ética, acima identificados, devem ser postos em prática pelo próprio causídico, que deverá cuidar com seriedade dos interesses de seus clientes, e zelar, também, pelos direitos da sua classe profissional, buscando formas de viabilizar a atuação efetiva dos profissionais da advocacia no âmbito dos serviços delegados de registros públicos. Assim, vejamos.
O art. 1º, I e II, da Lei 8.906/94, dispõe que compete privativamente ao advogado postular perante órgãos do Poder Judiciário e prestar atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
Entende-se que, como os Tabelionatos e Cartórios de Registro Públicos, são órgãos auxiliares do Poder Judiciário, prestando serviços inerentes a este através de delegação por parte do dito poder, os tabeliães não podem se negar a receber petições do advogado que está patrocinando os interessas das partes que optaram pelo Inventário ou Divórcio Extrajudicial.
Assim, o advogado tem o direito de apresentar petição para que o tabelião elabore a escritura a ser lavrada em conformidade com o acordo entabulado pelos requerentes, sob a orientação do patrono que os assessoram.
Dita petição trata-se de típica manifestação do profissional da advocacia que não poderá deixar de ser recebida, e devidamente protocolada, no serviço registral, sob o singelo argumento de que já existe modelo pré-pronto amplamente divulgado e aceito pelos Conselhos de Serviços Registrais.
Quando um tabelionato ou cartório de registros públicos se nega a receber e protocolar a petição redigida pelo profissional da advocacia está violando a prerrogativa inerente e privativa do advogado de postular perante órgãos e serviços do Poder Judiciário, inclusive os decorrentes de delegação.
Quando o serviço registral alega que já possui documento próprio para a lavratura da escritura requerida, rejeitando o recebimento da mesma, procurando desestimular o advogado de apresentar sua própria petição, ou a adaptação do modelo utilizado aos termos determinados pelo patrono dos interessados, poderá estar arrogando para si prestação de atividade privativa da advocacia, e violando claramente o espírito da lei alteradora.
Assim, a petição elaborada pelo advogado, único profissional com poderes para praticar o ato de postular, seja em juízo ou fora dele, em função de seu direito de prestar consultoria, assessoraria e assistência jurídica aos interessados, atividades privativas da profissão advocatícia, deve obrigatoriamente ser recebida e protocolada pelos tabeliães e ter todos os seus termos consignados na Escritura Pública a ser lavrada.
De outra banda, o peticionamento, em papel ou eletronicamente, judicial ou extrajudicialmente, por parte do advogado, não é somente um direito, mas um dever deste profissional, pois decorrência lógica do exercício das suas atividades profissionais, visando à produção de um documento jurídico válido e eficaz, sem vícios que possam incorrer na nulidade do mesmo.
Tal conclusão é embasada no art. 34, V, da Lei 8.906/94, que elenca como infração disciplinar praticada por advogado o ato de este assinar qualquer escrito, seja para fins judiciais ou extrajudiciais, que não tenha efetivamente redigido ou colaborado para sua redação.
Assim, antiético o hábito que alguns profissionais desenvolveram, e que tem sido tolerado e até mesmo incentivado em alguns serviços registrais, de simplesmente deixarem os documentos das partes em poder do tabelião, explanando verbalmente o que os interessados pretendem que se faça constar nas Escrituras Públicas, sem apresentar documento escrito onde constem as informações pertinentes para o preenchimento do documento registral de divórcio ou inventário.
A situação é alvo de preocupação, tanto para a Ordem dos Advogados do Brasil, quanto para o Poder Judiciário, que têm firmado parcerias para fiscalizar a atuação de advogados nas modalidades extrajudiciais alvo deste artigo, bem com a atividade dos serviços registrais, visando identificar a captação de clientela, através de indicação feita por tabeliães, o que é claramente proibido em lei, assim como possibilitar a efetiva participação dos patronos das partes interessadas na elaboração do documento a ser lavrado[9].
Portanto, o direito/dever de peticionar junto aos serviços registrais, além de ser consectário lógico da prática advocatícia, demonstrando zelo por parte do profissional, irá garantir maior fidelidade a vontade dos requerentes nos termos consignados na escritura, e contribuirá para uma maior transparência no relacionamento advogado/cliente, contribuindo para a classe alcançar maior prestígio perante a sociedade.
Tais conclusões encontram respaldo nos dispositivos do EAOB e no CEDAOB, pois, se o profissional não cumprir com seus deveres profissionais, poderá ser alvo de sanções disciplinares e, inclusive de responsabilidade civil, como dispõem os arts. 32, 33, 34, III, IV, V, da Lei 8.906/94, e arts. 2.º, parágrafo único, I, II, III, IV, V, 12, 44 e 45, do Código de Ética da advocacia.
Neste sentido, assim se manifesta MARIN{C}[10], ao falar sobre o tema:
O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia, sem, contudo, perder sua independência, que, no exercício da profissão, deve ser mantida em qualquer circunstância.
[...] Portanto, o advogado deve ser exemplo em sua conduta. Essa lembrança é feita pelo art. 2.º do Código de Ética [...].
[...] Pouco importa a natureza da prestação do serviço, o advogado sempre deverá se portar adequadamente. Afinal, claro é o art. 46, dispondo que o advogado, na condição de defensor nomeado, conveniado ou dativo, deve comportar-se com zelo, empenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a expectativa de regular desenvolvimento da demanda. (grifo do autor)
Quanto à aplicação dos arts. 33, do EOAB, e 2.º, caput, I, IV, do CEDAOB, preleciona o autor supra{C}[11] que:
[...] tais deveres relacionam-se com a comunidade, o cliente, o outro profissional. Assim, não é outro o motivo de se dizer que o Código de Ética alcança o advogado no foro, na rua, em seu escritório, enfim, em todos os espaços públicos onde seu comportamento possa repercutir no prestígio ou desprestígio da advocacia. (grifo do autor)
[...] Importante notar que os deveres éticos consignados no Código não são recomendações de bom comportamento, mas normas que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infração disciplinar punível.
Por fim, o dever de permanente qualificação, realidade atualmente encampada de forma ímpar pela Ordem dos Advogados do Brasil, para o bom cumprimento do compromisso social do advogado. Bem sabemos que a incompetência, infelizmente, pode causar muito mais prejuízos sociais e individuais do que a própria desonestidade, sendo alguns irrecuperáveis.
Tratando do dever do advogado de zelar pela independência profissional e sobre a sua responsabilidade por deixar as demandas dos clientes ao abandono ou desamparo, o referido doutrinador[12] argumenta:
Reside na independência do advogado a principal característica da advocacia, afinal, sem independência não há representação sincera, não há advocacia. [...] Note-se, aliás, que mesmo na defesa dos interesses sob seu patrocínio, o advogado não deve fazer concessões a sua independência, inclusive em face do próprio cliente. É do advogado a escolha dos meios jurídicos, nunca devendo permitir que haja tutela direta ou indireta do cliente, ou de terceiro. [...] Não se pode excluir responsabilidade por atos próprios, sobretudo em face do que dispõe o art. 51 do CDC [...]. Com efeito, a responsabilidade do advogado se faz presente sempre que o mesmo tenha atuado com negligência, imprudência ou imperícia, como ocorre quando perde prazos, comete erros grosseiros ou deixa de formular os pedidos necessários.
Questão preocupante para a OAB, conforme já comentado supra, é a desobediência ao art. 34, III, IV, do EOAB, pois desde a introdução da modalidade extrajudicial de Divórcio e Inventário passaram a ocorrer denúncias de serviços registrais que, em conluio com profissionais antiéticos, passaram a intermediar a prestação da obrigatória assistência jurídica aos interessados, estipulada na legislação[13].
Comentando a indicação às partes de advogados, levada a efeito por tabelionatos, assim se posiciona CASSERATTI[14]:
Entendemos que isso é impossível, antiético e atenta contra a advocacia brasileira. Se isso ocorrer, perde completamente a finalidade pretendida pelo legislador, de exigir a presença do advogado para que fiscalize o cumprimento da legislação.
Por fim, este mesmo doutrinador, após tecer elogios ao art. 9º, da Resolução 35/2007, do CNJ, que proibiu expressamente a intermediação dos tabelionatos na escolha, pelos interessados, do advogado, assim aplica os dispositivos 28, IV, e 34, IV, da Lei 8.906/94, à situação em apreço[15]:
[...] é inconcebível que um tabelionato de notas possa ter um advogado como funcionário de plantão para atender as partes que não estejam acompanhadas de um profissional da advocacia, já que se trata de conduta profissional incompatível com a advocacia. Cumpre salientar que o parágrafo único do art. 4.º do Estatuto da Advocacia estabelece serem nulos os atos praticados por advogado que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia. [...] Entendemos que aceitar esse tipo de indicação também corresponde a uma conduta antiética. O art. 34 do referido diploma legal estabelece que constitui infração disciplinar, no inciso IV, angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de terceiros, e no inciso XXV, manter conduta incompatível com a advocacia. Neste caso, determinam os arts. 36 e 37 do referido Estatuto que a sanção disciplinar corresponde à pena de censura no primeiro caso e, de suspensão, no segundo caso.
Assim, referenciadas as posições doutrinárias mais coerentes sobre os deveres e direitos do advogado na assistência a ser prestada aos interessados, na lavratura de escrituras públicas de inventário e divórcio, resta apenas analisar a necessidade de um mínimo de formalização dos procedimentos a serem adotados pelo advogado, quando contratado para assistir os interessados na lavratura dos documentos públicos em apreço.
3 A formalização dos atos praticados pelo advogado nos procedimentos extrajudiciais: uma necessidade
Diante da situação acima estudada, a mínima formalização dos atos praticados pelo advogado para encaminhar os procedimentos extrajudiciais, introduzidos no CPC pela Lei 11.441/07, se faz premente.
Isto porque, além de garantir os direitos e prerrogativas do advogado como interveniente necessário, na lavratura dos atos notariais em apreço, permitiria uma tramitação do procedimento mais célere, racional e organizada, dando provas da seriedade de seu trabalho e gerando, nos interessados, a confiança de que seus direitos e deveres serão devidamente reduzidos a termo, em conformidade com o acordo mútuo entabulado perante o profissional da advocacia.
Naturalmente que a formalização aqui sugerida não é a criação de uma lei, que discorra minuciosamente sobre os atos que o advogado deve praticar. Acredita-se que seria suficiente a OAB, que possui autorização legal para regulamentar as atividades praticadas pelos profissionais que representa, baixasse um provimento esclarecendo quais os atos mínimos que o advogado deve praticar ao exercer sua atividade ante os serviços registrais.
Neste sentido, seria importante que as sugestões infra fossem consideradas e, quiçá, postas em prática:
a)reconhecimento da necessidade do advogado redigir petição clara e objetiva, com a qualificação das partes, com as cláusulas do acordo entabulado, como expressão da vontade comum dos interessados, instruída com cópia simples dos documentos imprescindíveis para lavratura da escritura pública pelos serviços registrais, determinando que a elaboração deste documento seja obrigatória;
b)fornecer orientação para que o advogado obtenha procuração da parte cujos interesses irá patrocinar, visando instruir a petição acima mencionada, tanto para que o tabelião possa qualificá-lo adequadamente na escritura pública, como para evitar que outro advogado venha a ser nomeado pelo cliente quando da assinatura do documento registral, assim como facilitar o cumprimento da Resolução 118/2007 da OAB;
c)fornecer orientação para que o advogado firme contrato de honorários advocatícios com o cliente, em caso de advocacia particular, visando a justa remuneração dos serviços prestados, com base na tabela de honorários estabelecida pela OAB;
d)diligenciar junto aos Tribunais de Justiça Estaduais para que as Corregedorias competentes regulem a obrigatoriedade dos tabelionatos receberem e protocolarem a petição inaugural redigida pelo advogado, procedendo a lavratura das escrituras públicas em conformidade com os termos contidos na peça protocolada, passando a considerar a recusa de recebimento do documento mencionado como infração disciplinar praticada pelo tabelião, eis que viola prerrogativas do profissional da advocacia.
Assim, a formalização aqui sugerida visa estabelecer práticas advocatícias simples, que já são, em geral, realizadas, pelo advogado em seu cotidiano, não havendo motivos para que ele deixe de cumprir com tais atos, sob o singelo argumento que o procedimento extrajudicial é menos complexo.
Ao contrário, tal procedimento pode e deve ser menos burocrático, mas isso não significa menor complexidade, pois as questões reguladas pela Lei 11.441/2007 afetam sobremaneira a vida dos cidadãos.
De outra banda, a mínima formalização dos atos a serem praticados pelos advogados nos procedimentos extrajudiciais, não se confunde com o formalismo jurídico dos processos judiciais. Trata-se apenas de uma maneira de garantir o cumprimento dos seus deveres éticos por parte do profissional da advocacia, garantir seus direitos e prerrogativas, assim como daqueles que ele representa, concedendo maior racionalidade, organização e celeridade a um procedimento que tem se mostrado benéfico para todos os envolvidos.
4 Conclusões
Após as considerações legislativas e doutrinárias acima explanadas, pode-se concluir que:
a)apesar de alguns percalços decorrentes da ampla legislação que regula o divórcio e o inventário, o espírito da Lei 11.441/07, que era conferir maior celeridade, racionalidade e, ao mesmo tempo, garantir os direitos dos interessados, está sendo alcançado, proporcionando uma facilidade maior para os jurisdicionados regularizarem as situações advindas da dissolução do vínculo conjugal e do óbito de entes queridos, contribuindo para diminuir os conflitos sociais daí advindo.
b)por óbvio, somente profissional devidamente inscrito na OAB e que não possua qualquer restrição, condizente com as descritas no EOAB, para o exercício profissional, pode prestar aos interessados serviços de assessoria, consultoria, assistência e acompanhamento jurídicos na realização dos procedimentos extrajudiciais em comento, sob pena de nulidade dos atos notariais registrados.
Quando as partes buscam, portanto, informações sobre a lavratura das referidas escrituras públicas, além de fornecer o rol dos documentos imprescindíveis para o ato, a primeira obrigação do oficial registrador é informar, com clareza, a necessidade de constituírem advogado de sua confiança para que este encaminhe o procedimento extrajudicial, atividade privativa do profissional da advocacia, por expressa disposição legislativa.
c)o patrocínio, assessoria, orientação, assistência e acompanhamento jurídicos dos requerentes deve ser realizado exclusivamente por advogado, por previsão legal expressa, visto que o causídico é o profissional ao qual se delegou a fiscalização do cumprimento da legislação quando da lavratura dos atos extrajudiciais dos arts. 982, §1º, e 1.124-A, do CPC, em função do seu direito/dever de postulação aos órgãos públicos.
No exercício da advocacia extrajudicial, o causídico deve zelar pela independência profissional de sua classe, orientando seus clientes sobre os termos que devem ser estipulados na escritura e fazendo com que o acordo alcançado entre as partes seja, ipsis literis, reduzido a terno pelo tabelião no documento registral.
Em caso de conflito insanável entre o profissional registrador e o advogado, sobre a legislação que rege o divórcio e o inventário objeto da escritura pública, tanto o tabelião, quanto o advogado podem suscitar Incidente de Dúvida ao juízo competente, para julgar e sanar o conflito de interpretações.
d)a assistência obrigatória às partes por advogado não se restringe a sua presença física, a mera apresentação dos documentos necessários e a simples aposição de sua assinatura na escritura lavrada no tabelionato escolhido para a realização do ato notarial.
O advogado é um profissional de relevante função social, que deve exercer sua atividade com zelo, organização e comprometimento. Entende-se, portanto, que é uma obrigação do advogado, decorrente do exercício da advocacia, redigir documento próprio, a chamada petição, para apresentar perante o serviço registral os termos do acordo que as partes realizaram, após receberem as devidas orientações de seu patrono, sendo tais cláusulas que deverão constar da escritura lavrada.
A manifestação por escrito redigida pelo advogado confere segurança jurídica ao profissional, as partes e ao ato notarial a ser reduzido a termo, eis que o tabelião terá os detalhes factuais e jurídicos necessários a sua disposição para consultar e adequar o documento já disponível no tabelionato, contribuindo para que os funcionários destes serviços realizem um trabalho mais organizado, célere e eficiente.
A produção da petição cumpre, também, com o dever ético de prestar total amparo às partes interessadas, permite que estas visualizem e compreendam com maior clareza os direitos e obrigações que estão recebendo ou assumindo, permitindo que se façam as alterações pertinentes antes da lavratura definitiva da escritura pública, prevenindo futuras demandas por vícios contidos no documento levado a registro.
A redação do documento pelo advogado, ainda, irá conferir maior seriedade e dignidade ao trabalho realizado, o que certamente será observado por todos aqueles que figuram no procedimento extrajudicial. Assim, o profissional estará contribuindo para o aumento do prestígio e respeito de sua classe que, atualmente, por razões várias, encontra-se muito desvalorizada.
Assim, de bom alvitre, também, e demonstração evidente da seriedade do profissional, em se tratando de advogado particular, que este firme Contrato de Prestação de Serviços Advocatícios, para estipular suas responsabilidades perante o cliente, o prazo aproximado para realização do serviço advocatício, bem como os honorários a serem recebidos, remuneração esta que deverá ser cobrada tendo por base a Tabela de Honorários da OAB, justamente para não aviltar o trabalho do profissional da advocacia.
Por derradeiro, em vista da função social que a legislação outorgou ao advogado, os serviços registrais não podem se negar a receber, protocolar e lavrar a escritura pública nos exatos termos descritos no documento redigido pelo causídico, o que redundaria em clara violação as prerrogativas deste profissional.
Quando surgir conflito de interpretação sobre a legislação incidente no caso levado a registro, conforme já mencionado, os profissionais envolvidos na lavratura da escritura pública de divórcio ou inventário podem manejar o Incidente processual próprio, que é o melhor caminho para solver a dúvida.
e)o advogado que se limita simplesmente a comparecer ao tabelionato para entregar os documentos requisitados e apor sua assinatura na escritura lavrada, sem ter prestado a assistência devida às partes, está violando o art. 34, V, do EOAB, ficando sujeito as sanções disciplinares previstas no referido diploma legal.
f)o advogado que capta clientela, através dos serviços registrais, seja por meio de plantão prestado no local, seja por meio de indicação do tabelião, pratica infração disciplinar elencada no art. 34, III, IV, do EOAB.
Neste diapasão, vale ressaltar que, no Estado do Rio Grande do Sul, o Eg. Tribunal de Justiça já implantou em sua página virtual, sistema de consulta que permite o acesso as informações básicas referentes às Escrituras Públicas Extrajudiciais, lavradas no âmbito de sua jurisdição, resguardados o sigilo do inteiro teor das mesmas[16].
Tal serviço foi implantado para permitir que a OAB/RS fiscalize a ilícita intermediação de serviços advocatícios e a captação de clientela, praticada em conluio por maus profissionais e alguns tabelionatos, e para garantir a plena efetividade da assistência obrigatória de advogado nos procedimentos extrajudiciais, contudo, coibindo a prática da infração disciplinar do art. 34, III, IV, do EOAB.
Diante destas conclusões, espera-se que os profissionais envolvidos na realização dos procedimentos dos arts. 982, §1º, e 1.124-A, ao lerem este humilde trabalho, entendam a necessidade de praticar uma advocacia extrajudicial baseada nos princípios éticos que regulam a referida atividade.
Ainda, que os advogados reflitam sobre sua atuação e militem sempre na busca pela proteção aos direitos dos cidadãos, cumprindo com zelo e dedicação os deveres inerentes à profissão que escolheram e lutem pelo respeito as prerrogativas advocatícias perante qualquer órgão público, quem sabe pondo em prática alguma das sugestões aqui expostas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BONAT, Debora. Metodologia da Pesquisa. 3. ed. Curitiba: IESDE Brasil S.A., 2009.
CASSETTARI, Christiano. Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: MÉTODO, 2013.
Cumprimento integral do Provimento 118/2007 nos tabelionatos está em fase final. Disponível em: <http://www.oabrs.org.br>. Acesso em 20/11/2013.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 4.ed. Curitiba: Ed. Positivo, 2009.
MARIN, Marco Aurélio. Como se preparar para o exame da Ordem, 1ª fase: ética profissional. 8. ed. São Paulo: MÉTODO, 2011.
NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 13. ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2013.
OAB/RS cria grupo de trabalho para fiscalizar cumprimento do Provimento 118/2007. Disponível em: <http://www.oabrs.org.br>. Acesso em 20/11/2013.
Ordem gaúcha propõe medidas para o cumprimento do Provimento 118/2007 nos tabelionatos. Disponível em: <http://www.oabrs.org.br>. Acesso em 20/11/2013.
PEREIRA, Fábio Zonta. Da presença obrigatória do advogado ou do defensor público na escritura pública de separação, divórcio e inventário e partilha de bens. Disponível em: <http://www.fatonotorio.com.br>. Acesso em: 20/11/2013.
Resolução 35, CNJ, disponível em: < http://www.cnj.jus.br/atos-normativos?documento=179>, acessado em: 16/11/2013. (rever norma da ABNT).
Resolução 118/2007, OAB, disponível em: <http://www.oab.org.br> Acesso em 20/11/2013.
ROCHA, Jadir Silva. Aspectos gerais do divórcio e inventário pela via extrajudicial. Disponível em: <http://jus.com.br>. Acesso em 20/11/2013.
TAVERNA, Vanderlei. Legislação e Ética Profissional. 4. ed. Curitiba: IESDE Brasil S.A., 2011.
[1] Bacharel em Direito, pela Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG, advogada militante, inscrita na OAB/RS sob o nº 59.256, pós-graduada no Curso “Especialização em Advocacia Geral”, pelo Centro Universitário Barão de Mauá, Ribeirão Preto, São Paulo, Brasil. E-mail da autora: diasbuenoadv@ibest.com.br.
[2] Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2009, p. 213.
[3] PEREIRA, Fábio Zonta. Da presença obrigatória do advogado ou do defensor público na escritura pública de separação, divórcio e inventário e partilha de bens. Disponível em: <http://www.fatonotorio.com.br>.
[4] Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública: teoria e prática, 2013, p. 62, 63.
[5] Íntegra da Resolução 118/2007 disponível em: <http://www.oab.org.br>.
[6] OAB Paraná vai fiscalizar inventário e divórcios extrajudiciais. Disponível em <http://www.oabpr.com.br>. Acesso em: 25/11/2013. Notícia veiculada pela OAB do Paraná, em virtude de denúncias relativas à captação de clientela, por advogados ligados a cartórios naquele Estado.
[7] ROCHA, Jadir Silva. Aspectos gerais do divórcio e inventário pela via extrajudicial. Disponível em: <http://jus.com.br>.
[8] Neste sentido, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, quanto a Escritura Pública de Inventário e de Divórcio, prelecionam, que, em ambas as situações, para a regularidade “[...]do ato notarial, dele deverá constar a qualificação completa do advogado ou defensor público, inclusive com o número de sua inscrição na OAB”, (Código de Processo Civil Comentado, 2013, p. 1426 e 1506). (grifei)
[9] Neste sentido, a Secção da OAB/RS, em 2009, criou um grupo de trabalho, visando atuação junto à Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para fiscalizar a atuação de Advogados nos procedimentos cartorários, conforme notícias veiculadas no site da instituição: <http://www.oabrs.org.br>.
[10] Como se preparar para o Exame da Ordem, 1.ª fase: ética profissional, 2011, p. 84, 85.
[11] Idem, p. 88.
[12] Ibdem, p. 89, 90, 91.
[13] Como exemplo, ver Nota de Rodapé 6.
[14] Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública: teoria e prática, 2013, p. 81, 82.
[15] Idem, ibdem.
[16] Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/servicos/escrituras_publicas>. Acesso em 20/12/2013.
