O direito do trabalho, assim como a constituição federal, dão proteção à mulher no que se refere a manutenção do seu trabalho, igualidade salarial, etc. Visando proteger o trabalho da mulher da dispensa arbitrária, é que a legislação trabalhista assegura a estabilidade no emprego quando a mulher estiver no período gestacional, prorrogando-se até o quinto mês após o parto mesmo que o estado gravídico tenha ocorrido durante o aviso prévio. A lei Federal 12.812 de 16 de maio de 2013, que acrescenta o artigo 391-A à CLT, com a seguinte redação:
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."
O texto referido no artigo, contido na alínea “b”, inciso II do art. 10 do ADCT já previa a garantia contra dispensa sem justa causa de trabalhadora grávida desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, porém, nada mencionava sobre casos em que a gravidez tivesse início durante o transcurso do aviso prévio, de modo que a solução desses casos dependia de decisão do judiciário.
A polêmica está no ponto do momento em que é concedido o aviso prévio, o contrato de trabalho, até então de prazo indeterminado, transmudava-se para a modalidade de prazo determinado (parte da doutrina e jurisprudência assim entendiam), modalidade contratual que seria incompatível com o instituto da estabilidade provisória.
A redação do artigo 391-A da CLT vem encerrar a questão, estabelecendo o direito da gestante à garantia de emprego mesmo que tenha engravidado durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado e não cumprido, porque entende-se que os efeitos do contrato de trabalho são projetados para o termo final do aviso prévio. Assim até o último dia de trabalho durante o aviso prévio indenizado, a mulher que venha a ficar grávida, terá garantido direito à estabilidade provisória desde a data de confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, com direito a ser reintegrada ao emprego, ou receber a indenização equivalente caso não haja reintegração.
Ainda sobre o direito de trabalhadoras gestantes, diz a súmula 244 do TST:
SUMULA 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Desses dispositivos legais e jurisprudenciais, podemos concluir que empregador quando da análise da situação de sua funcionária grávida:
- o direito a estabilidade de funcionária grávida existe ainda que a própria funcionária não tenha conhecimento do estado gestacional quando da rescisão contratual;
- o contrato de experiência não obsta o direito à estabilidade ainda que entre as partes vigore contrato de experiência;
- funcionária que foi dispensada mediante aviso prévio indenizado e que ficou grávida no período de projeção do aviso prévio, tem direito a estabilidade provisória;
- funcionária que já estava grávida quando contratada, também tem direito à estabilidade;
O empregador visando uma medida de cautela pode como integrante da rotina demissional (admissional, jamais), o teste de gravidez, evitando que funcionárias sejam dispensadas grávidas, garantindo, assim, o cumprimento da legislação pertinente.
Corroborando com esse estudo, acrescendo o comentário extraído do site do TST, sobre um julgamento da quarta turma do TST sobre a estabilidade gestacional:
“O direito à estabilidade provisória decorrente de gravidez é garantido, mesmo que os exames mostrem que estimativa da concepção tenha ocorrido durante o aviso prévio, e independe do conhecimento da empregada ou do empregado. Essa foi a posição dos ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) ao julgar o caso de uma funcionária que descobriu que estava grávida de um mês logo após o termino do aviso prévio indenizado.O caso aconteceu no Paraná e foi julgado pelo Tribunal Regional da 9ª Região. Os documentos anexados no processo mostram que a funcionária foi dispensada em 13/5/2011, com contrato de trabalho prorrogado até 12/06/2011 devido ao aviso prévio indenizado. No entanto, em exame ultrassonográfico feito no dia 16/06/2011, foi constada uma gestação de quatro semanas e cinco dias, aproximadamente. Um dos agravantes do caso foi que a funcionária sofreu um aborto espontâneo em julho de 2011.De acordo com a decisão do Tribunal Regional, a funcionária não teria direito à estabilidade porque "para o reconhecimento da estabilidade provisória à empregada gestante a concepção deve ser anterior ao aviso prévio. Além disso, a empresa tomou conhecimento da gestação da funcionária somente a partir da notificação da ação". Diante dessa argumentação, foi negada a reintegração ou a indenização estabilitária. Em recurso de revista ao TST, a funcionária alegou que ficou comprovado o estado gestacional antes da ruptura do contrato de trabalho e que a decisão do TRT contrariava a Súmula nº 244 do TST. O relator do processo, ministro João Oreste Dalazen, argumentou que "o fato gerador do direito à estabilidade provisória é a concepção em si no curso do contrato de trabalho, o que, evidentemente, abrange o período concernente ao aviso prévio indenizado". Tendo em vista que houve um aborto não criminoso e que este gera o benefício de duas semanas de repouso, o ministro Dalazen defendeu o pagamento dos salários, das férias proporcionais acrescidas de 1/3, do 13º salário proporcional e ao recolhimento do FGTS com 40%, correspondentes ao período de 14/5/2011 até duas semanas após o aborto espontâneo, ocorrido em julho de 2011. A decisão foi confirmada por unanimidade entre os ministros da Turma.”
(Processo:RR-263-29.2012.5.09.0004 - O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI)
