Probatio Diabolica e Fato Negativo: A Distribuição do Ônus da Prova

Nesse escorço, cumpre distinguir as negativas absolutas das relativas. Com efeito, negativas absolutas correspondem à afirmação tout court de um não-fato, indeterminado no espaço e/ou no tempo, ao passo em que as negativas relativas condizem com a afirmação de um não-fato, definido no espaço e/ou no tempo, confirmado por um fato outro, positivo, que se lhe contrapõe[2]. A distinção não é ociosa, e influi sobremodo na distribuição do ônus da prova.

Seria negativa absoluta assegurar, v.g., que “nunca li determinado livro” ou, inda, que “nunca estive em determinado lugar”. A respeito da negativa relativa, Marcus Vinícius Rios Gonçalves apresenta exemplo didático e autoexplicativo: “é possível que eu prove […] que não fui a determinada festa, porque estava em outro local, ou que não viajei em determinado período, pois estive trabalhando”[3]. Note que, nos cenários delimitados pelo autor, a negativa sempre encontra suporte em uma afirmativa (pontuada no espaço e/ou no tempo) que lhe subjaz.

Dando seguimento à discussão, “prova diabólica” é expressão que se dirige aos casos em que sua produção se revela impossível, ou, quando menos, excessivamente dispendiosa para a parte.

De posse dessas ideias preambulares, é possível seguir adiante.

Aprova de uma alegação sobre fato relativamente negativo nada tem de diabólica, bastando que o sujeito processual onerado pelo encargo probante se desincumba de demonstrar a substancialidadede um fato positivo que se lhe contrapõe. Basta, portanto, provar a ocorrência de um fato positivo antíctone ao fato negativo que se quer ver demonstrado.

A par desta peculiaridade, Fredie Didier leciona que “[...] nem todo fato negativo é impossível de ser provado, demandando prova diabólica – afinal, viu-se, acima, que os fatos relativamente negativos são perfeitamente susceptíveis de serem provados”.[4]

Dessarte, quando a parte deduz alegação de fato relativamente negativo, enquanto não-fato constitutivo de seu direito, incumbe a ela o ônus de atestar o fato positivo contraposto, como forma indireta de demonstrar o fato negativo. No mesmo sentido, quando deduz alegação de fato relativamente negativo, enquanto não-fato desconstitutivo do direito de seu adversário, incumbe-lhe comprovar sua ocorrência pela demonstração de um fato positivo que lhe é antípode.

Em casos tais, conforme aduz Didier, o juiz pode agir de duas formas diferentes: ou mantém a regra legal do onus probandi (cf. Código de Processo Civil, art. 333, I), ou, percebendo que aparte ex adversa tem melhores condições de atender ao encargo, redistribui, dinamicamente, o ônus da prova, invertendo-o no momento processual oportuno, sem olvidar do respeito ao devido processo legal.[5]

Pode ser diabólica, todavia, a prova de alegação acerca de fato absolutamente negativo. Essa qualidade decorre não de sua negatividade em si,mas de sua indeterminabilidade. É que a prova sempre deve recair sobre fato determinado.

Nesse diapasão, Daniel Amorim Assumpção Neves expõe que “[...] o problema é o fato negativo indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até possível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que ela seja verdadeira”[6].

Em hipóteses desse jaez, ante a impossibilidade ou excessiva dispendiosidade da produção probatória, é possível surgir duas situações avizinhadas, que escalam em grau de complexidade: i) a da prova unilateralmente diabólica (impossível ou extremamente difícil para uma das partes), e; ii) a da prova bilateralmente diabólica (impossível ou extremamente difícil para ambas as partes).

Quando se está diante de prova unilateralmente diabólica, impossível de ser produzida pela parte a quem dela se incumbe ordinariamente, mas susceptível de ser produzida pelo seu adversário processual, deve o julgador redistribuir dinamicamente o ônus da prova, com sua inversão na fase de saneamento, obrigando o sujeito capaz de ser cometido por essa tarefa processual[7].

É em face da prova bilateralmente diabólica que a situação ganha contornos de maior gravidade. Aqui, seria demasiadamente iníquo inverter o ônus da prova, pois qualquer das partes se desveste de meios para comprovar a “veracidade” daquilo que alega. Seria anti-isonômico e profundamente injusto aliviar o encargo de um sujeito em total detrimento do outro, que se encontra em situação analogamente desfavorável.

Quando sucede deste modo, têm-se o que Marinoni[8]convencionou chamar de crise de inesclarecibilidade. Em situações desse viés, pode, o juiz, ao fim da instrução probatória, não chegar a um mínimo de convencimento acerca de como se passaram os fatos, estando proibido, entretanto, de pronunciar o non liquet. Diante disso, deve o magistrado distribuir dinamicamente o ônus da prova, proferindo decisão contrária àquele que, com sua conduta material, assumiu o ônus da inesclarecibilidade, definindo, em cada caso, a regra de julgamento aplicável.

[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 412-413.

[2] DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 90.

[3] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 496.

[4] DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 93.

[5] idem.

[6] NEVES, Daniel Aamorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 420.

[7] DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. op. cit., p. 93.

[8] MARINONI, Luís Guilherme. Formaão da Convicção e Inversão do Ônus da Prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponível em: <http://http://jus.com.br/artigos/8845/formacao-da-conviccao-e-inversao-do-onus-da-prova-segundo-as-peculiaridades-do-caso-concreto>. Acesso em: 20 abr 2014.