As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal Brasileiro se dividem em dois grupos, as subjetivas e as objetivas. Portanto, a conduta social e a personalidade fazem parte das circunstâncias subjetivas.
Das circunstâncias judiciais, previstas no artigo supracitado, podem decorrer várias espécies de análise no que se refere a conduta social e à personalidade do agente. Ao juiz, como um ser humano, será quase impossível se desvincular de sua carga cultural e suas ideologias, pois, a mesma recebe, as experiências do cotidiano formando o caráter e a forma de agir e de pensar.
Na sua decisão, além de aplicar o direito no caso concreto, deve o magistrado, levar em conta os fatores que levaram a prática do delito.
Os fatores externos e os valores subjetivos agem em nível do consciente individual de cada pessoa e originam-se pela vivência, pela educação, pela cultura e pelo decorrer de vida de cada pessoa em toda sua existência.
Assim, a carga subjetiva e a sujeição aos fatores externos podem ser maiores para algumas pessoas, enquanto que, para outras, dependendo de sua vivência, de seu modo de vida e de sua educação, pode ocorrer uma dosimetria da pena de forma totalmente diferente.
Analisar a conduta social do réu é uma tarefa altamente complexa. Muitas vezes o magistrado acaba usando como parâmetro suas próprias condições, que certamente são opostas as condições do réu.
Há um juízo de valor por parte do juiz, ou seja, a análise dos fatores subjetivos do réu serão analisados com base na subjetividade do julgador, e este levará em consideração a sua cultura, a sua ideologia, a sua vivência para, num momento posterior, após referida análise, aplicar a pena que entender como justa, de forma devidamente fundamentada.
No entendimento de Guilherme de Souza Nucci as circunstâncias judiciais acabam sendo influenciadas pelas convicções pessoais do magistrado:
Neste cenário, incluem-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código penal. Na realidade, elas são residuais a todas as outras, isto é, se não encontrarmos a circunstância como causa do aumento/diminuição ou como agravante/atenuante, pode o juiz inseri-lá como circunstância formadora da pena base, no contexto do referido art. 59. Em suma, as circunstâncias judiciais, são elementos que volteiam a realização do delito, sem afetar-lhe a existência, mas que influem na fixação da pena, materializando-se conforme as pessoais convicções do magistrado.
A conduta social é pouco abordada pela doutrina, geralmente sendo abordado que se funda basicamente nas perguntas feitas em audiência e nos depoimentos de testemunhas. Neste mesmo sentido aborda Guilherme de Souza Nucci:
Conduta Social é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará, julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí por que a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e as testemunhas, durante a instrução.
Portanto, podemos afirmar que, por trás do quesito conduta social do agente existe uma tendência em caracterizar determinadas pessoas como delinquentes, simplesmente pelo meio social em que vivem, divergente do padrão de conduta social das pessoas com maior poder aquisitivo, que é o caso do magistrado.
O juiz deve buscar, ao aplicar a pena, adequar a sanção ao perfil psicossocial do réu e às necessidades de reprovação e punição do crime. Como base temos o entendimento de José Antonio Paganella Boschi:
Tais, aspectos, refletindo o caráter do individuo, constituem parâmetros à melhor compreensão também dos motivos que o levariam a delinquir, pois a circunstâncias judiciais, em realidade, interagem e são mutuamente esclarecedoras.
Em se tratando do quesito de analisar a personalidade do agente, podemos considerar que não é dos mais fáceis, uma vez que o magistrado não domina conteúdos de antropologia, psicologia e psiquiatria, seja porque o mesmo possui seus próprios atributos.
A respeito da personalidade, podemos encontrar inúmeras discussões doutrinárias. Enquanto há autores que afirmam que a personalidade se conceitua pela índole, caráter do individuo e possível caráter ético social, outros doutrinadores afirmam que é um conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, partes dela herdada e parte adquirida: “Trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. Exemplos: agressividade, preguiça, frieza emocional, sensibilidade, acentuada, emotividade, passionalidade, bondade, maldade.”
A palavra personalidade, então, pode conter vários conceitos, de modo que, o magistrado poder prolatar a sentença fundamentando sobre a personalidade do réu deveria explicitar em qual conceito de personalidade que se baseou. Conforme, Salo de Carvalho:
No entanto, Percebem que, embora a diversidade no uso comum da palavra personalidade possa parecer considerável, ela é superada pela variedade de significados atribuídos pelos psicólogos... Estamos convencidos de que nenhuma definição substantiva de personalidade pode ser generalizada. Com isso, queremos dizer que a maneira pela quais determinadas pessoas definem personalidade dependerá pessoalmente de sua preferência teórica... Antes de qualquer coisa, então, para proceder levantamento apurado e, principalmente, para poder fundamentar o juízo pela personalidade do Réu.
Se formos analisar de outro lado, veremos que o juiz não possui técnica e nem atributos para fazer tal análise e, consequentemente, dela retirar os efeitos legais, pois nem mesmo os psicólogos e psiquiatras que passam a vida inteira estudando o comportamento humano chegam a uma conclusão do que seria personalidade, que possui cerca de cinquenta conceitos, todos discutidos.
Portanto, não basta o magistrado suscitar um elemento categórico, encobrindo-se por termos vagos e imprecisos. O requisito constitucional da fundamentação das decisões impõe a explicação dos critérios, métodos e conceitos utilizados. Sendo assim, não podemos admitir que se possa auferir juízo negativo de personalidade sem que o magistrado demonstre a base conceitual e metodológica que possibilitou a enunciação.
Autor: Santos, Cássio Alexsandro Brito dos. As vetoriais da conduta social e da personalidade na dosimetria da pena base: Minimização da subjetividade judicial. www.britojuridico.com.br
