3. ADOÇÃO
No Brasil o Instituto adoção foi introduzido pelo Direito português, nas ordenações Filipinas havia diversas referências à adoção, mas era um instituto informal em que não havia sequer a transferência do pátrio poder aos pais adotivos,a não ser que o adotado perdesse seu pai biológico com a condição de ser autorizado por um decreto real.
No código de 1916, vigente anteriormente a este o casamento definia a legítima família e legitimava os filhos comuns a adoção assume um caráter mais formal, mas a legislação tornava o processo de adoção lento e travado, pois só podiam adotar as pessoas maiores de cinqüenta anos e ainda que não tivessem filhos legítimos ou legitimados, ainda era exigido o requisito da diferença de dezoito anos entre a idade do adotante e a do adotado,só as pessoas casadas podiam adotar,e ainda a pessoa que tivesse a guarda do adotando deveria permitir a adoção.
Importante chamar a atenção para o fato de que a exigência que os candidatos a adotar não tivessem filhos legítimos ou legitimados, era uma forma de favorecer aos pais adotivos, o objetivo principal era este, de dar aos adotantes a oportunidade de serem pais, o interesse maior do adotado assumia um segundo plano, não é como os dias de hoje que o interesse do menor deve estar acima de tudo.
A adoção no código de 1916 é exercida através de um contrato, ou seja tem caráter contratual, sendo que adotante e adotado poderiam firmar a adoção por meio de simples escritura pública sem interferência estatal.
A relação de parentesco se dava somente entre adotante e adotado excluindo da linha de herdeiros os filhos do adotado, ou seja quando essas crianças adotadas tinham filhos, esses últimos não tinham direito a sucessão hereditária.
“Para que haja o deferimento da adoção de uma criança e adolescente é imprescindível que o adotante atenda a todos os requisitos exigidos por lei tatos os objetivos como o subjetivos” (ROSSATO, 2009. p.52).
A idoneidade do adotante, além dos reais motivos legítimos para que a adoção se proceda é primordial no que tange ao requisito subjetivo.
Já no que se refere aos critérios objetivos observa-se o que diz o artigo 40 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O adotando deve ter no máximo 18 anos a data do pedido, salvo se já tiver sob a guarda do adotante.
Vale lembrar que aquele que estiver sob a guarda e contar com mais de 18 anos a data da adoção somente poderá ser adotado segundo as normas do Código Civil de 2002, e não pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
No que tange ao requisito subjetivo, é necessário para sua caracterização a idoneidade do adotante, além dos reais motivos legítimos para a adoção que se traduz no desejo de filiação, ou seja, na vontade de ter a pessoa em desenvolvimento como filha (ROSSATO, 2009, p. 52).
No que se refere aos critérios objetivos, o artigo 40 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que o adotando deva ter, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Granato (2010, p.73) afirma que embora a lei não trate um limite de idade para o pedido de adoção uma vez que o adotando esteja sob a guarda ou tutela é incontestável que o pedido de adoção deve ser feito até os 21 anos de idade, pois caso contrário não há como requer a adoção de um maior, pois cessa a guarda ou tutela.
Vale lembrar que aquele que estiver com dezoito anos ou mais, somente poderá ser adotado com base no Código Civil de 2002 e não com base no Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, se o pedido da adoção for feito no dia imediato após completar o adotando dezoito anos, não mais poderá seguir as regras do ECA, mas sim do Código Civil (GRANATO, 2010, p. 73). Portanto, não há que se falar em adoção para maiores de 18 anos à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Se o adotado já contar com 12 anos ou mais seu consentimento será também condição para que se cumpra a adoção
Em sentido diverso, Granato afirma que o artigo 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente peca ao falar em “consentimento”, pois a concordância ou discordância não deve representar o deferimento ou indeferimento da adoção, tendo em vista que o menor não tem discernimento para consentir, melhor ter sido utilizado pelo legislador o termo “oitiva” (2010, p. 108). É importante ressaltar que a vontade o adotando deve ser levada em consideração para que
o mesmo integre a nova família, mas não é decisiva para deferir ou indeferir a adoção.
Além de isso importante informar que o consentimento dos pais ou representante legal do adotando não é óbice pois se esses não estiverem cumprindo com seu dever de pais que consiste no sustento, guarda e educação dos filhos poderão ter destituído seu poder familiar dispensados os consentimentos. (GRANATO, 2010, p.78).
As normas do Código Civil de 2002 e do ECA, com a redação introduzida pela Lei n.12.010/2009 hão de ser interpretadas sob inspiração e em conformidade da norma constitucional da igualdade entre os filhos de qualquer origem. (LOBO, 2011, p.272).
Uma das maiores dificuldades que muitos lares adotivos enfrentam é a exigência dos candidatos a adotantes que na grande maioria procuram por crianças brancas e com idade menor que dois anos, sendo que segundo dados do Conselho Nacional de Justiça no Brasil há 5.624 crianças esperando para serem adotadas, mas o perfil delas não atendem às expectativas dos futuros pais que querem adotar,Segundo o Juiz da Vara da Infância e Juventude do Foro Regional da Lapa de São Paulo, o motivo dos candidatos à adotar pela ao escolha de muitas crianças é muito claro, a cor da pele, e a idade,”Os futuros pais têm um sonho adotivo com a criança que irá constituir a família, e a maioria dos pais desejam recém nascidos de pele clara” outros pais desejam especificamente um bebê, e não querem crianças com idade maior que um ano.
Uma das maiores dificuldades que os lares adotivos encontram é a de conseguir lares adotivos para crianças com determinadas características físicas ou idade como se vê na citação abaixo disponibilizada no site carta capital.
Ocorre que apenas 6% das crianças aptas a serem adotadas têm menos de um ano de idade, enquanto 87,42% têm mais de cinco anos, faixa etária aceita por apenas 11% dos pretendentes. A questão racial também pesa: 67,8% das crianças não são brancas, mas 26,33% dos futuros pais adotivos só aceitam crianças brancas.
A preferência por crianças menores se explica, em parte, pelo desejo de o pai adotivo ter uma experiência considerada completa com a criança. Há dois meses na fila para adotar em São Paulo, Eliane dos Santos de Santana, de 32 anos, espera por uma criança de até um ano de vida e não faz restrições à cor
de pele: "Vai ser meu primeiro filho, quero ter a oportunidade de passar por todas as experiências, acordar de madrugada para cuidar dele, ver os primeiros passinhos". (www.cartacapital.com.br, 2015.)
Carvalho afirma que o principal motivo que levam às famílias a perderem seus filhos, são a negligência o abandono, a violência física e sexual.
No Brasil o processo de adoção é um processo complexo, vários fatores são levados em consideração quando da análise dos candidatos a adotantes e adotados até o deferimento da mesma,dentre um dos fatores analisados está o da estabilidade familiar que é um pré requisito a se cumprido pelos futuros pais que
Desejam adotar.
A adoção e a legislação que a regulamenta será analisada no próximo assunto.
3.1 Adoção e Legislação Brasileira.
A adoção será sempre feita por meio de processo judicial,que tramitará petrante o juizado especial da infância e da juventude. Assim, o vínculo da adoção constitui-se por sentença, que será inscrita no Registro Civil. (FIÚZA,1998, p. 225).
No Brasil a lei que fala sobre a adoção é a 12.010/2009 que dispõe sobre a1 proteção à criança e ao direito desta, a convivência familiar, educação, saúde, lazer dentre outros direitos fundamentais que são atribuídos aos menores.
No artigo 1º§2º a lei dispõe que “na impossibilidade de permanência da criança na família natural, a criança ou o adolescente serão colocados sob adoção, tutela, ou guarda observadas as regras e princípios contidos na lei 8.069 de 13/07/1990 e na Constituição Federal.
Na adoção o interesse do menor sempre prevalece, seu desenvolvimento psicológico, físico e intelectual deve ser objeto de proteção estatal e também de todos.
A adoção é um ato jurídico e para que seja concretizada é necessário um processo judicial e somente com a sentença ela é efetivada, e será assistida pelo poder público e todas as fases ou seja haverá obrigatoriamente a intervenção do ministério público pois há interesses de incapazes envolvido,a adoção é matéria de interesse geral e de ordem pública, e sobre ela dispõe a Constituição Federal , Estatuto a Criança e do adolescente, o Código Civil Brasileiro e também a Lei 12.010/09.
Adotar filho alheio como se fosse seu era uma prática comum e histórica, mas na verdade quem assim procedia cometia um crime.
A adoção já foi um processo muito mais burocrático e difícil do que o é atualmente adotar uma criança, dentro dos tramites legais era muito mais metódico, hoje com a legislação vigente, alguns caminhos para atingir o alvo almejado se tornou menos tortuoso com a edição de novas regras para a adoção, a criação dos juizados da infância e da juventude foi um grande facilitador para que isto ocorresse com a edição da lei 12.010/09 que passou a disciplinar o
1 FIÚZA,Cesar,Direito Civil Curso completo.1998.p.225
processo de adoção no Brasil, permitiu aos casais a se habilitar à adoção com menos burocracia visando inserir os infantes no seio familiar, no entanto os requisitos a que esses candidatos a adotantes têm que cumprir para conseguirem adotar, ainda é rigoroso, tudo objetivando o bem estar do menor.
A adoção é um ato de vontade do adotante, por este motivo não é permitido que se faça a adoção por procuração, podem adotar aquele que estiver em condições materiais e morais que possam oferecer ao adotado uma vida estável e a segurança que um pai possa dar a um filho, podem adotar aqueles que alcançaram a maioridade disposição prevista no artigo 1618 do CC.
O artigo 1618 CC exige que a adoção seja por ambos os cônjuges ou companheiros e ainda que esses comprove a estabilidade familiar, entretanto como já dito anteriormente com a Lei 12.10/09 foi dada também aos solteiros essa possibilidade.
Por outro lado o código civil de 2002 não prevê a adoção por casais homossexuais já que só reconhecia a união estável aquela formada por um homem e uma mulher, o que também já foi superado com o reconhecimento das uniões homoafetivas como união estável, inclusive com a possibilidade de sua conversão e casamento, ou seja os casais do mesmo sexo que desejarem constituir família, desde que cumpram os requisitos exigidos por lei poderão adotar, já temos alguns julgados do STF a respeito do tema em discussão
A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), considerou que uma união estável homoafetiva é equivalente à entidade familiar e garantiu a um casal de homens do Paraná o direito de adotar duas crianças. A decisão foi tomada em um recurso extraordinário no começo de março. (www.jusbrasil.com.br/jurisprudência, 2015)
3.1.1 Quem pode ser adotado.
Tanto crianças e adolescentes como os maiores podem ser adotados, segundo o código civil de 2002, porém é exigido que todo o processo se dê pela via judicial,importante informar que segundo o artigo 227§5º a adoção tanto de maiores como a de menores será assistida pelo poder público,se o adotante já possuir filho adotivo, ou após a adoção vier a ter filhos biológicos esses fatos não são óbices para
que a adoção se efetive. Um fato inovador que favoreceu a muitos adotados, foi a possibilidade dos filhos adotivos conhecerem seus pais biológicos se assim o desejar, permitido após o advento da lei 12010/09, assim também como o direito dado aos filhos adotados de terem acesso ilimitado ao processo que deu origem a sua adoção.
4. ADOÇÃO SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
A LEI 8069/90 do ECA trata da adoção, segundo o artigo 39 do Estatuto a adoção de crianças e adolescentes serão tratadas por esta lei,segundo o § 1º da lei, a adoção é medida excepcional e irrevogável a qual se deve recorrer somente quando esgotados todos os recursos para manter a criança no seio de sua família natural ou extensa conforme disposição do § único do artigo 25 da lei.
O civilista Carlos Roberto Gonçalves afirma que, “adoção é o ato jurídico solene, pelo qual alguém recebe em sua família na qualidade de filho pessoa a ele estranha” Gonçalves (2010, p.14),a adoção é prevista na Constituição Federal em Leis especiais, no Código Civil e rege-se sobremaneira pelo Estatuto da Criança e do Adolescente com autorização do artigo 227 § 5 da nossa carta maior, é tão importante o processo de adoção, que a Lei veda veementemente que a mesma seja realizada por cártula procuratória,é aplicada de forma excepcional pois se tenta de toda forma que a criança e o adolescente seja mantidos em sua família natural,tem natureza jurídica de ato jurídico bilateral complexo, vez que depende da vontade do adotante e do adotado, se este último tiver idade igual ou maior que doze anos, para manifestar sua vontade em ser adotado.
O poder público participará de todo o processo de adoção pois assim dispõe a lei a adoção atribui condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive o sucessório, desligando-o completamente de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais, previsão do artigo 41 do ECA.
O Estatuto autoriza àqueles que tem idade igual ou superior que dezoito anos a se habilitarem a adoção,entretanto não é só a idade requisito necessário a ser cumprido pelos candidatos a adotantes,o nosso ordenamento jurídico exige que os futuros pais tenham uma vida pautada pela moral e condições materiais suficientes à proporcionar ao adotando uma vida digna em todas as esferas.
São impedidos entretanto de exercer a adoção, segundo o estatuto os
ascendentes como: avós,bisavós e gerações do mesmo tronco genealógico,irmãos também são excluídos da pretensão à adoção.
Sempre olhando pelo maior interesse da criança ou do adolescente, a legislação exige para a adoção pretendida por mais de uma pessoa, que esses vivam harmoniosamente e seja constatada a União estável entre ambos, entretanto não é vedado pelo Estatuto, que pessoas solteiras que atendam os requisitos para adotar assim possa fazê-lo, uma questão interessante é que os divorciado e os ex companheiros também possam adotar em conjunto, desde que o processo de adoção tenha se iniciado, ainda durante a convivência dos mesmos.
É permitido também o deferimento da adoção pelo falecido desde que este tenha demonstrado indubitável interesse em adotar, surtindo assim todos os efeitos legais da adoção.
Com a nova lei da adoção Lei 8.560/92 houve uma mudança substancial no Estatuto da Criança e do adolescente no que tange a adoção, uma delas foi a diminuição da permanência de crianças em abrigos que não poderia ser maior que dois anos.
Também foram inseridos na nova lei, princípios orientadores da intervenção estatal no que se refere as medidas de proteção das crianças e dos adolescentes e também de suas famílias como a colocação em famílias substitutas, assistência de auxílio as famílias com acolhimento familiar institucional e outros.
A nova lei também dispõe sobre a alocação de crianças indígenas e quilombolas em famílias substitutas, nos termos do artigo 28 do ECA as modalidades de colocação em família substituta são três guarda, tutela e adoção, o estatuto da criança e do adolescente em seus artigos 165 a 170 disciplina as normas processuais referentes as três modalidades assim podemos dizer que a inserção 2dessas crianças em famílias substituta é sumário e as regras dos artigos 165 a 170 do ECA se aplicam subsidiariamente ao Código de Processo Civil, conforme artigo 152 da norma estatutária.
Os requisitos da petição inicial previsto pelo ECA para dar início ao processo de adoção não sofreram alterações pela lei 12.010/09,assim continuam
2 Dias, homoafetividade e Direito homoafetivo.disponível em <www.mariaberenice.com,br>. acesso em 22 de novembro de 2015.
os previstos no artigo 282 CPC além da qualificação completa do requerente e seu cônjuge ou companheiro(a) caso haja, com sua anuência, há também a necessidade de saber se existe algum parentesco entre os candidatos à adoção e a criança ou adolescente.
Importante observar o que diz o artigo 25 § 5 do ECA que dispõe que a “colocação da criança ou do adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior.
É necessário um período de adaptação para que o menor possa aceitar sua nova família, por isso muito importante que haja uma preparação psicológica para que ele se sinta acolhido e fazendo parte do novo núcleo familiar, esta adaptação se extende também aos adotantes, e por este motio há todo um acompanhamento posterior com visitas de assistentes sociais, psicológos para acompanhar o desenvolvimento familiar.
Ou seja, pode se dizer que o procedimento de adoção, é um processo rigoroso por isso os argumentos desfavoráveis a outro tipo de adoção que a homoafetiva, principalmente a respeito da influencia na orientação sexual do menor não se sustentam, pois esses casais, assim como os heterossexuais passam por um processo de investigação social, entrevistas com psicólogos submetendo-os as condições exigidas ao processo de adoção.
Nesse contexto importante tratar também da adoção realizada por casais homossexuais, nãohá disposição expressa na nossa legislação sobre este assunto, entretanto com o enquadramento deste novo tipo de arranjo familiar no conceito de entidade familiar,é aplicado aos casais homoafetivos por analogia as mesmas condições e requisitos no que tange a adoção à união estável entre um homem e uma mulher, como já dito anteriormente e pretende-se explanar com maior profundidade no próximo capítulo que trata sobre a adoção por casais homoafetivos.
