TEORIA GERAL DA PROVA E A RELAÇÃO DO JUÍZ A SUA PRODUÇÃO NO PROCESSO PENAL
Daniela Bicudo Gonçalves[1]
INTRODUÇÃO
A prova tem estreita ligação com o Princípio da Busca da Verdade Real, quando se trata do Direito Processual Penal, exige-se segundo Lessa (2011), que a obtenção da verdade dos fatos seja o mais próximo possível da realidade, que for produzida nos autos. Isto segundo este autor é chamado de a ‘’busca da verdade’’, porque vale reconhecer que o processo é um exercício de reconstrução dos fatos, a partir das fontes de informações colhidas, no qual tentam reproduzir para o juiz o ocorrido. Deixando explicito que, então a verdade é inalcançável. Daí o correto é sempre falar em ‘’busca da verdade’’, não em ‘’verdade real’’.
A escolha do tema justifica-se em dissertar brevemente sobre a Teoria Geral da Prova sob a luz do Direito Processual Penal, os diversos conceitos de prova que a doutrina aborda, os requisitos para a produção dessas provas e seus destinatários (juiz e partes), no qual formarão seus convencimentos, visando que a prolação da sentença pelo magistrado seja o mais próximo possível da realidade, pautada no Princípio da Verdade Real ou melhor dizendo ‘’busca da verdade’’, dentro da verdade que esta for produzida nos autos.
O presente estudo delimita-se a pesquisar o sentido da palavra “prova” a significância na busca pela “verdade” dentro da ótica do Direito Penal.
Diante deste contexto, o contexto acima citado, tem-se como objetivo geral trazer uma reflexão sobre a questão da iniciativa probatória do juiz no processo, no qual cabe a ele também a produção de provas, em caso de eventuais omissões probatórias deixadas pelas partes, evidenciando o papel do juiz como coadjuvante da produção de provas, mudança está trazida pela lei nº 11.690/08, e os exemplos que esta mudança trouxe, com destaque ao art.212 do CPP, que modificou o sistema de inquirição de testemunhas, sendo implementado o exame cruzado (crossexamination),e a eventual nulidade que sua inobservância acarreta.
Para o alcance do objetivo do presente estudo utilizou-secomo metodologia de pesquisa a de cunho bibliográfico e/ou documental, onde fez-se um levantamento de artigos e textos científicos que pudessem dar base e sustentação para este assunto. Logo, com inúmeros textos e livros em mãos, a leitura e análise dos mesmos, selecionando-se apenas os de relevância para elaboração e constituição deste artigo.
DESENVOLVIMENTO
Partindo do conceito, prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juíze por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou não de um fato. Ou seja, é o meio através do qual o juiz chegará à verdade, tendo como a finalidade convence-loda ocorrência ou não de fatos relevantes para o julgamento do processo (CAPEZ, 2009).
"O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar"(NUCCI; 2014, p.338).
Esta é apenas uma das significações para o vocábulo prova. No campo do direito processual penal, a palavra prova possuem outros significados, como o de atividade probatória, que é o conjunto de atos praticados para a verificação de um fato. É a atividade desenvolvida pelas partese, subsidiariamente, pelo juiz, na reconstrução histórica dos fatos. Um exemplo disso é em relação da alegação prevista no caput do art. 156 CPP, incumbe a quem fizer (CAPEZ, 2009).
A prova também pode ser considerada como meio de prova, ou seja, é o meio através do qual se introduzem ao processo as fontes probatórias. Exemplo disso são as espécies de prova como a pericial, testemunhal,etc.Por fim, a prova pode ser considerada o resultado probatório, isto é, a persuasão que esses meios de prova produzem no processo, exercendo influência nas partes e no juiz da causa. Nesse sentido, cito como exemplo o art. 312 do CPP, quando se refere ‘’prova da existência do crime” (CAPEZ, 2009).
Em relação ao objeto da prova, Capez (2009), afirma que é todo aquele fato ou alegação referente a algum litígio, sobre o qual nos gera incerteza e que precisam ser demonstrados perante ao juiz para ser esclarecido. O que se buscam provar não são os fatos, e sim as ‘’alegações dos fatos’’. Portanto, fatos estes são capazes de influenciar na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando da adequada apreciação em juízo. No processo penal, os fatos impertinentes, irrelevantes e notórios não são objeto de prova. Porém, vale ressaltar que mesmo os fatos incontroversos (também chamados de fato admitido ou aceito) devem ser objeto de prova.
De acordo com Capez (2009, p.299):
“...diferentemente do que ocorre no processo civil, existe a necessidade de produção de provas, porque o juiz pode questionar o que lhe parece duvidoso ou suspeito, não estando obrigado a aceitação pura e simples do alegado uniformemente pelas partes’’.
Atinente a produção de provas, para elasserem produzidas, devem ser atendidas três requisitos, quais sejam: a sua admissibilidade, toda aquela prova produzida deve ser admitida pelo direito (permitida por lei ou costumes); sua pertinência e fundamentação (aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se a prova inútil); concludente (visando esclarecer uma questão controvertida; e possível de realização (CAPEZ, 2009).
É certo que o magistrado é o destinatário direto da prova, no qual formará seu convencimento pelo material que é trazido aos autos. Através das provas evidenciadas no curso do processo, é que se criam condições para que o juiz exerça sua atividade de jugar, no qual ele externará seu convencimento na sentença.
Para Aury Lopes Jr.(2010, p. 519), “o processo penal e a prova nela admitida, integram o que poderia chamar de modos de construção do convencimento do julgador, que formará sua convicção e legitimará o poder contido na sentença”.
As partes também são destinatárias da prova, mas de forma indireta, e quanto maior for o conteúdo probatório produzido, maior será a probabilidade delas se convencerem e, se elas se convencem, consequentemente aceitarão com mais tranquilidade a decisão, minimizando assim o risco da vingança privada (TÁVOLA, 2010).
Tocante ao Direito Processual Penal, a prova tem estreita ligação com o Princípio da Busca da Verdade Real, onde se exige que a obtenção da verdade dos fatos seja o mais próximo possível da realidade, visando o melhor resultado possível, dentro da verdade que for produzida nos autos.É a chamada‘’busca da verdade’’, porque vale reconhecer que o processo é um exercício de reconstrução dos fatos, a partir das fontes de informações colhidas, no qual tentam reproduzir para o juiz o ocorrido. Mesmo com as fontes de informações colhidas no processo, deve-se observar que essas informaçõesnem sempre correspondem a própria verdade, portanto existem várias versões para a verdade. Entende-se então que a verdade mesmo é inalcançável. Daí o mais correto falar em ‘’busca da verdade’’, não em ‘’verdade real’’ (LESSA, 2011).
Já para Gustavo Badaró (2010, p.195):
‘’ a verdade atingida no processo – e também fora dele – nada mais é do que um elevado ou elevadíssimo grau de probabilidade de que o fato tenha ocorrido tal qual as provas demonstram. Por outro lado, a certeza, enquanto aspecto subjetivo da verdade, também é relativa. O juiz tem certeza de um fato, quando acredita que o seu convencimento é verdadeiro. Todavia, esse acreditar é fundado em uma verificação’’.
Portanto se entende que a ‘’verdade real’’, somente é conhecida pelo réu, a partir do momento em que o legislador permite a dispensa de trazer a verdade ao processo, lhe garantindo o direito ao silêncio, previsto no Art. 5º, LXIII, Constituição Federal 1988 e o direito de não produzir prova contra si (nemotenetur se detegere) – art. 8º, 2, ‘’g’’, do Pacto de São José da Costa Rica.
No campo da iniciativa probatória, oCódigo de Processo Penal, dá permissão ao magistrado a sua instrução. Relativo a teoria geral da prova, o art. 156 é o mais importante dispositivo, no qual funciona como regra geral. Porém esse artigo já foi alvo de críticas, referentea nova redação dada pela lei.11.690/08, ao inciso I, que nos traz a ideia do juiz poder determinar, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de prova antecipada, quando considerada urgente (Relativo a redação do inciso II).
Nas considerações de Marcelo Lessa (2011, p. 215) ‘’ está perfeito e, combinado com o caput – a prova da alegação incumbirá a quem a fizer – confere ao juiz iniciativa probatória supletiva, quando já iniciada a ação penal – no curso da instrução, ou antes de proferir sentença”.
Devemos então observar que, no campo da produção de provas feita pelo magistrado existem limites. Limites estes de caráter supletivo, com objetivo de suprir eventuais lacunas probatórias deixadas pelas partes, sem comprometer sua imparcialidade ou até mesmo desfigurar o modelo acusatório presente no código (LESSA, 2011).
Portanto, hoje não podemos dizer que temos o juiz como protagonista na iniciativa probatória. Exemplo disso é a Lei 11.690/08 (Reforma Ada) que alterou a redação do artigo 212 do Código de Processo Penal para modificar o sistema de inquirição de testemunhas, no qual dá oportunidade ao contraditório quando do depoimento das testemunhas. O novo artigo assim dispõe:
‘’Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já admitida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. ’’
Com a reforma processual adotou-se o sistema de exame cruzado (crossexamination), que trabalha com o método de exame direto e cruzado. Isso significa que, diferentemente do sistema anterior, agora as partes é que formularão as perguntas em primeiro lugar (porque antes da Lei 11.690/08 era o juiz). Exame direto porque primeiro quem arrolou a testemunha é que a questiona e, cruzado, porque, em seguida, as perguntas serão feitas pela parte contrária. Portanto a Reforma Ada, mais precisamente no ponto que substituiu o antigo sistema presidencial de inquirição de testemunhas pelo sistema de exame cruzado, garantiu ao juiz apenas o poder de complementar a inquirição das partes nos pontos não esclarecidos, chegando a concluir que o juiz deixou de ser protagonista da prova e passou a ser coadjuvante(GOMES, 2010).
Não sendo observadas as regras acima relatadas, a consequência, de acordo com o Tribunal da Cidadania, é a nulidade. Foi o entendimento fixado no HC 153.140-MG, cuja relatoria foi do Ministro Felix Fischer:
Informativo 442, STJ
Quinta Turma
INVERSÃO. ORDEM. PERGUNTAS. TESTEMUNHAS.
Trata-se de paciente condenado como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de um ano e dez meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 188 dias-multa. Busca-se, no habeas corpus, entre outros: o direito de apelar em liberdade; a nulidade da instrução, do julgamento e dos atos subsequentes, visto que o juiz inverteu a ordem de oitiva de testemunhas, em desacordo com a previsão do art. 212 do CPP. No entanto, a Turma só concedeu a ordem para anular a audiência de instrução e julgamento realizada em desconformidade com a previsão do citado artigo. Dessa forma, tendo em vista a anulação da audiência, os outros pleitos da impetração perderam o objeto. Para o Min. Relator, de acordo com precedentes, após a nova redação do art. 212, dada pela Lei n. 11.690/2008, as perguntas são formuladas diretamente pelas partes às testemunhas, e o magistrado, se achar conveniente, somente pode complementar a inquirição com esclarecimentos, bem como pode inadmitir perguntas já feitas ou não pertinentes ao caso. Assim, esclareceu que, na espécie, como houve inversão da inquirição das testemunhas, inclusive admitida pelo tribunal a quo, o juízo singular incorreu em error in procedendo, caracterizando constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus. Por outro lado, entre outras colocações, destacou decisão do STF e de sua relatoria quanto ao pedido referente à progressão de regime. Segundo essas decisões, a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, interfere na quantidade de pena, mas não na qualificação ou natureza do crime de tráfico de drogas, já que as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar. Precedentes citados do STF: HC 102.881-SC, DJe 11/3/2010; do STJ: HC 137.091-DF, DJe 13/10/2009; HC 121.216-DF, DJe 1º/6/2009, e HC 149.942-MG, DJe 3/5/2010. HC 153.140-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/8/2010. (Com destaques nossos).
A inobservância da ordem ditada pela nova norma acarreta a desobediência do devido processo legal, logo o ato é eivado de nulidade absoluta, pois contraria norma constitucional (art. 5º, inc. LIV). Para o STJ, o novo sistema da crossexamination é benéfico na medida em que permite que a produção da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, sendo que o prejuízo é evidente diante da sua inobservância. Veja-se um precedente sobre o assunto:
HABEAS CORPUS Nº 121.216 - DF (2008/0255943-3)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
EMENTA
HABEAS CORPUS . NULIDADE. RECLAMAÇÃO AJUIZADA NO TRIBUNAL IMPETRADO. JULGAMENTO IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO EM RAZÃO DO RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO.
1. A nova redação dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação e na sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender necessários esclarecimentos.
2. Se o Tribunal admite que houve a inversão no mencionado ato, consignando que o Juízo Singular incorreu em error in procedendo, caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus, o não acolhimento de reclamação referente à apontada nulidade.
3. A abolição do sistema presidencial, com a adoção do método acusatório, permite que a produção da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar, razão pela qual é evidente o prejuízo quando o ato não é procedido da respectiva forma.
4. Ordem concedida para, confirmando a medida liminar, anular a audiência de instrução e julgamento reclamada e os demais atos subsequentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do contido no art. 212 do CPP.
O sistema processual anterior, que concentrava no magistrado a iniciativa da inquirição, é típica do sistema probatório inquisitório. O novo sistema processual ( crossexamination) está vinculado com o sistema acusatório. Antes da reforma de 2008 já era adotado no plenário do júri (antigos artigos 467 e 468 do CPP; atual art. 473). O novo modelo de inquirição faz parte da chamada “americanização” do direito processual, visto que atende o sistema adversarial (conflitivo), típico do sistema anglo-americano: a atividade probatória é da responsabilidade das partes (cabendo ao juiz função subsidiária).
O novo sistema respeita claramente o contraditório e seu descumprimento, resulta em nulidade, porque o juiz, inquirindo em primeiro lugar, afasta-se da sua postura equidistante e subsidiária, tal como pretendido pelo novo sistema processual(GOMES, 2010).
CONCLUSÃO
Em síntese, o presente estudo teve como objetivo geral abordar a Teoria geral da Prova no Direito Processual Penal e dissertar sua relevância na ligação com o Princípio da Busca da Verdade Real.
Os resultados encontrados por meio de um levantamento bibliográfico no qual se consultou artigos e textos científicos, como também livros e revistas acadêmicas, indicam que a verdade pode serinalcançável, de acordo com (LESSA, 2010). Daí o mais correto falar em ‘’busca da verdade’’, não em ‘’verdade real’’.Tais resultados de certa forma convergem com a literatura sobre o tema nas palavras de Nucci (2014, p.338) que afirma que o termo prova significa “ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação” e ainda, “estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar”.Na concepção Penal tem-se que “o processo penal e a prova nela admitida, integram o que poderia chamar de modos de construção do convencimento do julgador” segundo Júnior (2010, p.519) de acordo com esta ideia, isto é que formará a convicção e legitimará o poder contido na sentença.
Portanto, pode-se inferir após a conclusão da pesquisa que o correto a se falar é a busca da verdade e não uma verdade real.
As inferências acima descritas devem ser analisadas dentro de seu contexto, considerando algumas limitações do estudo. Os resultados não são conclusivos visto que há várias vertentes a respeito do tema.
O propósito do presente artigo foi proporcionar novas discussões sobre o tema “prova e verdade real”, sob à ótica do Direito Processual Penal.
Percebeu-se que há a possibilidade de aprofundamento sobre o tema poisneste artigo abordou-se de forma suscita a Teoria Geral da Prova e percebeu-se diversos conceitos de prova que a doutrina aborda, e que existe exigências e requisitos para a produção dessas provas e seus destinatários como o juiz e as partes. Uma proposta para estudos futuros é a realização de pesquisa de casos concretos (de um processo já concluído, por exemplo), que demonstram a busca pela verdade de forma a garantir maior robustez à discussão.
