Interpretação extensiva da Lei Maria da Penha nos crimes domésticos contra a mulher transexual.
Francisco Alves de Santana Junior¹
Geraldo Denison Costa Viana Junior²
Resumo:
O presente trabalho se destina a abordar a transexualidade, a redesignação sexual, troca do prenome e o novo conceito de família, bem como as alterações realizadas no Código Penal e na Lei de Execuções Penais e avaliar a possibilidade de aplicação da Lei Maria da Penha que trata da violência doméstica e familiar em nosso país.
Palavras-chave: Transexualidade, Família, Lei Maria da Penha
1. Introdução
O presente trabalho tem como objetivo suscitar ao mundo jurídico para os conflitos afetivos e a violência domestica advinda do fruto de união afetiva da figura do transexual, bem como a possibilidade da aplicação da Lei Maria da Penha dentro dessa nova realidade, abordando o ordenamento jurídico brasileiro atual.
Para um melhor entendimento se fez necessário abordar as questões relativas à vida jurídica do transexual, como a aquisição de direitos a saúde física e mental e a sua integração social. Um passo para o início do gozo desses direitos é a liberação da cirurgia de transgenitalização, que traz uma nova realidade fática para a vida dessas pessoas. O transexual por meio da cirurgia de redesignação sexual passa a enxergar um novo rumo em sua vida, e necessita da sua integração social, função que é dever do Estado possibilitar o exercício desses direitos para provendo de recursos que tratem da sua saúde.
A adequação social vem por meio do Estado em integrar esse novo indivíduo no seio da sociedade, livre de preconceito e discriminação. O nome social tem forte influência para o exercício desse direito, pois a troca do prenome será de fundamental importância para que o transexual consiga ter uma vida digna e tranquila afastando-se de situações vexatórias. É uma readequação da imagem física com o registro civil.
Para discutir o novo conceito de família a defesa dos transexuais aborda a teoria da Parentalidade. O transexual que busca o reconhecimento jurídico de sua entidade familiar amparada pela teoria da parentalidade, geralmente aborda a questão da adoção fazendo uso da mesma para suscitar a possibilidade, sendo a afetividade ideia principal que explica os laços afetivos de toda e qualquer relação familiar.
A problemática é a respeito da transexual mulher quando vitima de violência domestica. Poderá por conta de sua identidade de gênero em suas relações afetivas se beneficiar da Lei Maria da Penha para resguardar a sua integridade física, psíquica e moral?
2. A transexualidade no ordenamento jurídico atual.
2.1.Direitos humanos e dignidade da pessoa humana.
Para iniciar esse trabalho é imprescindível que se faça um breve esclarecimento sobre aspectos dos direitos humanos e da dignidade da pessoa humana, que encontra respaldo na constituição federal brasileira de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, como um dos seus fundamentos. É necessário dizer sobre a importância de tais temas para a sociedade brasileira, pois, essa grande conquista veio assegurar o combate ao desrespeito à vida, a usurpação do poder e as atrocidades sofridas pelas pessoas, principalmente ao transexual que durante décadas tinha seus direitos corrompidos, seja pelo preconceito ou pela falta de informação.
A compreensão de direitos humanos é muito extensiva e de difícil conceituação em virtude das necessidades humanas variarem de acordo com seu contexto histórico, o qual faz surgir diversas demandas sociais a cada novo momento. A presença da comunidade LGBT, onde se encontram os portadores dessa patologia, no meio social tem uma evolução de direitos muito lentos, mas apesar dessa morosidade na última década houve um progresso jurídico em favor desse público. O conceituado escritor André de Carvalho Ramos, entende como direitos humanos:
“Como o conjunto de direitos considerado indispensáveis para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade. Os direitos humanos são direitos essenciais e indispensáveis á vida digna”.
O principal ordenamento jurídico Brasileiro traz várias passagens afirmativas da dignidade quando estabelece a mesma como fundamento do Estado democrático no seu artigo 1º,inciso III; quando em seu texto assegura a dignidade em toda ação econômica (art.170); quando determinou que o planejamento familiar é livre fundado no princípio da dignidade (art.226, §7º); quando determinou que cabe a família, a sociedade e ao Estado assegurar a dignidade a criança, ao adolescente e ao jovem (art. 227), como também o dever de amparar os idosos e manter o seu bem-estar (art.230). Diante de tantas passagens é fácil identificar o sujeito transexual como portador de tais direitos, não havendo motivo legal para excluí-los, já que são assegurados a todos sem distinção, e seguindo esse pensamento, negar esse direito ao individuo por ser um transexual é o mesmo que violar a Constituição Federal.
André de Carvalho Ramos esclarece os fundamentos da dignidade humana, o que faz com que seja possível identificar sua presença no núcleo social:
“Consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais mínimas de sobrevivência. Consiste em atributo que todo individuo possui, inerente a sua condição humana, não importando qualquer outra condição referente a nacionalidade, opção política, orientação sexual, credo, etc”.
A base jurídica para defesa dessa comunidade é pautada principalmente nos direitos humanos e no princípio da dignidade humana, que serviu de fundamentação sólida para conquista de direitos como: ao nome social, a redesignação sexual (que faz parte dos direitos á saúde) e a adequação social ( inserida no direitos sociais).
2.2.Transexualidade, redesignação sexual, nome social.
Embora seja um fato existente e visto desde os tempos mais remotos de nossa história, foi e é, objeto de muito preconceito e discriminação da sociedade acerca do tema em questão. O assunto começou a tomar repercussão e ter um olhar mais curioso sobre o que acontece com o indivíduo que se identifica como transexual a partir da intervenção médica sobre esses casos e inclusive contribuiu para construção de um campo assistencial nos serviços públicos de saúde.
O transexualismo é reconhecido como uma patologia, onde os sujeitos inconformados com sua sexualidade buscam incansavelmente a sintonia de sua parte biológica com a psicológica. As características principais dessa patologia são: rejeição da genitália (inclusive em indivíduos que nasceram biologicamente masculinos), como também outros aspectos físicos que estejam em desacordo a sua identidade psicológica.
Para o transexual masculino, objeto principal desse trabalho, o seu órgão não possui valor algum, e voluntariamente quando verbaliza sobre o mesmo mostra uma grande insatisfação e sofrimento psíquico por não reconhecê-lo como sendo parte integrante do seu próprio eu. Outro ponto que merece observação é a sensação de aprisionamento da sua identidade em um corpo diverso que não entende e nem o vê como o seu. A partir dessas sensações começa uma verdadeira maratona para mudar o corpo na esperança que ele se aproxime de como este sujeito realmente se enxerga.
O Sistema Único de Saúde em sua lista de procedimentos incluiu a cirurgia de redesignação sexual através da portaria 1.707/2008 publicada pelo Ministério da Saúde. Esta portaria trouxe uma grande conquista para a comunidade transexual, facilitando o acesso e garantindo a esta mesma comunidade o direito a saúde física, psíquica e mental, trazendo assim, uma mudança de posição para este indivíduo nas suas relações afetivas e jurídicas, visto que anteriormente somente era possível a cirurgia de redesignação após uma grande batalha judicial.
A conquista não faz um caminho imediato á cirurgia, ás regras e medidas são inúmeras, pois permanece a obrigação de análise prévia para verificar a existência de real necessidade evitando um diagnóstico equivocado já que a cirurgia é irreversível e o que se busca é a felicidade e sintonia do paciente. O indivíduo com tais características será encaminhado para uma longa trajetória de dois anos de acompanhamento terapêutico, assistido por uma equipe multidisciplinar, anterior a realização cirúrgica até a devida autorização perante o diagnóstico da patologia. Serão realizados exames preliminares e estando todas as etapas cumpridas será gerado um laudo autorizando a cirurgia, que servirá como requisito para posteriormente o paciente pleitear a mudança do prenome, ajustando sua aparência física aos seus dados jurídicos. Hoje, existem julgados autorizando a mudança do prenome antes mesmo da realização da cirurgia, no momento em que o paciente se encontra em acompanhamento médico e psicológico.
O nome compõe um dos direitos da personalidade, assim como a privacidade, a integridade física, a imagem, a honra, etc. Em nosso país, a Constituição Federal é guardiã desse direito em seu artigo 5º, incisos V, X, XXVIII, LXXVI, alínea a, conferida a personalidade. Nesse mesmo seguimento a lei 10.406/2002 do código civil, confere tratamento especial no capítulo II, artigo 11 á 21. É perceptível que o direito da personalidade é dotado de força suficiente para fundamentar as pretensões dos transexuais tanto na realização da cirurgia quanto no ajuste do registro civil. O direito a personalidade emana do princípio da dignidade humana e juntos fundamentam essa ideia.
Ademais vale lembrar que a lei de registros públicos (6.015/73) traz em seu corpo as exceções da imutabilidade em seus artigos 56 e 57, como também o artigo 1º, III C.F oferece a possibilidade do livre desdobramento da personalidade, garantindo, assim, o direito á cidadania e ao equilíbrio psicofísico.
As decisões do STJ vêm consolidando que o gênero primário deve constar apenas no registro de cartório do livro cartorário, vedada qualquer menção nas certidões do registro público, sob pena de manter a situação constrangedora e discriminatória. Seria constrangedor para o indivíduo apresentar documento onde sua sexualidade estivesse em desacordo com a realidade fática, restando entender que não atenderia a inserção social desse indivíduo, sendo esse um objetivo fundamental.
Nesse caso, o transexual assume sua nova personalidade jurídica integralmente, sendo desvinculado do sexo de nascimento e da cirurgia de transgenitalização, com objetivo de evitar qualquer situação vexatória e constrangedora. Para atingir a felicidade plena é preciso não só a cirurgia de ajuste sexual mas inserir este indivíduo na sociedade livre de preconceitos e de forma igualitária impedindo assim seu sofrimento psíquico.
É preciso ressaltar que a constituição brasileira tem como fundamento princípios como: uma sociedade livre, justa e solidária, que proporciona a liberdade de agir do transexual pela busca do seu bem- estar; a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais ligados ao dever do Estado de promover a justiça social, onde o transexual tem o direito ao ajuste do prenome e sexo no registro civil para sua devida adequação social.
Os problemas e questões sobre a sexualidade não acabam com a cirurgia que define e sintoniza o corpo com sua personalidade. Faz-se necessária uma transformação jurídica acerca da sua identidade de gênero para uma harmonização. A lei silencia sobre o assunto, entretanto, os registros públicos são revestidos de uma imutabilidade relativa e o magistrado poderá fazer uso da analogia dos costumes e princípios gerais do direito, atendendo desta forma ao artigo 5º da CF.
A adequação social do transexual levanta vários questionamentos, dentre eles: em caso de prisão onde o mesmo será mantido? Como ficará a filiação dos filhos dos transexuais? Qual a idade mínima para aposentadoria de um transexual? Como será aplicada a Lei Maria da Penha? . Neste trabalho abordarei a necessidade de se discutir e analisar a aplicabilidade da Lei Maria da Penha as famílias compostas por relações afetivas transexuais já que juridicamente são recebidos com outro gênero diferente daquele que biologicamente nasceram.
3.0. Composição familiar e a transexualidade.
No decorrer do tempo o entendimento de família vem sendo alterado. No estado primitivo das populações, o grupo de pessoas que o compunha não se atinha as relações individuais. As relações sexuais aconteciam de forma ampla, entre todos os membros de uma mesma tribo, entre pessoas do mesmo sexo ou sexo oposto, a promiscuidade era algo naturalmente aceito.
Com o advento da monogamia, que desempenha significante papel na criação, e a atividade do poder paterno, essa família monogâmica adere a um papel econômico, abreviando-se quase ao interior dos lares. Entretanto, com a industrialização a família deixa de lado seu perfil econômico, transferindo seu interesse para o âmbito espiritual, gerando valores morais, afetivos e de assistência entre os mesmos.
No direito Romano, o poder do pater exercido sob a mulher, os filhos e os escravos era praticamente absoluto. Entendia-se que a família era indispensável para a perpetuação da religiosidade familiar e para garantir essa eternidade religiosa é que existia o culto do lar que era deixado pelo falecido ao seu filho homem primogênito o dever de continuidade da religião. O popular culto familiar estava presente mesmo que o laço afetivo não existisse e este mesmo que estivesse entrelaçado nas relações familiares era inaceitável sobressair-se a perpetuação do culto.
Na antiguidade a família era vista como aquela formada por um grupo de pessoas do mesmo lar que cultuavam os mesmos deuses e da mesma religião. Dentro desse conceito era possível encaixar os homossexuais e transexuais desde que inseridos em um grupo de pessoas que cultuavam uma religião, sendo dado ao homem o dever de continuação do culto. Nesse período, mesmo que não fosse algo discutido e entendido, as relações homoafetivas eram exercidas de forma clandestina e a transexualidade era algo que fugia do conhecimento e compreensão da população.
Em regra o direito moderno dispõe de um conceito mais restrito sobre o tema em questão, considerando como membro do núcleo familiar os indivíduos unidos por relação conjugal ou parentesco. De forma extensiva estão inseridas em entendimento jurisprudencial como família as pessoas que mantem relação afetiva em uniões sem casamento, inclusive as uniões homoafetivas, e as compostas por transexual, o que trouxe para o meio jurídico um novo ambiente a ser discutido e protegido. Esta união sem casamento vem recebendo muitos julgados a seu favor nas ultimas décadas, mas ainda assim, o casamento é o que fortemente move o direito de família.
O entendimento jurisprudencial extensivo protege tanto as relações homoafetivas quanto as relações afetivas compostas por transexuais, dispondo a essa parte da população a possibilidade de resguardar sua dignidade humana amparada pelo judiciário. É possível verificar em nossa Constituição Federal de 1988 outra forma extensiva do conceito de família que foge a regra, em seu artigo 226, §4º onde a redação inclui nesse conceito a família formada por qualquer dos pais e seus descendentes, ou seja, a mãe solteira e seu filho são partes de uma nova e mesma entidade familiar.
Já o supremo tribunal federal, reconheceu a união homoafetiva citando o inciso IV, do artigo 3º da constituição Federal, conforme decisão publicada no site do planalto em 05 de maio de 2011:
O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF.
Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
Com as grandes transformações da sociedade em respeito a toda essa ideia de família é possível expor e discutir as relações homoafetivas, a relação afetiva do transexual, seja ela de forma esclarecedora, ou impositiva na busca da guarda dos direitos. Os que vivem essa relação buscam respaldo jurídico e enfrentam os tribunais no desejo de alcançar os seus direitos e assim que pessoas do mesmo sexo possam conviver de forma tranquila, tendo toda proteção jurídica. Nesse sentido, o Estatuto das famílias já se apresenta atual e adequado.
No ocidente, a relação de parentalidade está exclusivamente ligada ao elo biológico, entendendo um único modelo familiar, aquele formado pelo homem, mulher e filhos, o que leva a uma visão de civilização construída pela célula germinadora da nação, sendo a procriação o ápice para a formação familiar. Porém, essa ideia sofre mutações de acordo com a região e época onde é formada. Com a evolução da sociedade a ideia de afetividade vem sendo discutida e aceita lado a lado com a conservadora ideia biológica. A ideia de parentalidade afetiva vem trazendo inovação as decisões dos magistrados, que veem cada vez mais reconhecendo a adoção de crianças por casais homossexuais, como também a composição familiar dessas famílias, seja ela formada por dois homens ou duas mulheres, seja ela composta por um transexual.
No campo da parentalidade a transexual embora percebida como integrantes de um mesmo núcleo social dos homossexuais, têm ela suas peculiaridades que a diferencia nessa relação de parentesco afetivo, percebida por ela mesma como vítima de uma mutação genética, onde sua identidade de gênero esta presa biologicamente a um corpo diverso da sua identidade. Buscam a integração social através da transformação do seu corpo, ocupam lugares femininos, como na relação afetiva da transexual feminina que entendem ser seu parceiro heterossexual, vivendo o lado de esposa da relação como na relação heterossexual, como também tomam para si atividades da figura materna numa relação de filiação.
No Rio Grande do Sul a desembargadora Maria Berenice Dias trata a questão da união homossexual baseada em laços de afeto, trazendo visibilidade para a teoria que aponta a entidade familiar criada pela relação afetiva, que é de extrema importância na criação e educação do grupo familiar e não unicamente pelo fator biológico defendido pela parte conservadora da doutrina, o que embasa o reconhecimento da entidade familiar em que o transexual é parte integrante, principalmente quando ocupa a figura materna.
Muitas são as manifestações a favor e outras contra. Roger Rios (2001, 2002) entende como entidade familiar tais relações afetivas, no entanto, sua fundamentação diferentemente de Maria Berenice abarca os direitos humanos como princípio da igualdade e da não-discriminação. Adotar um único modelo de entidade familiar diante das diversidades suscitadas de fato pela sociedade é tapar os olhos e negar o inegável, ou seja, é faltar com a verdade do cenário atual.
Diante de tantas possibilidades trazidas pela ciência médica para as famílias homoafetivas, dando a possibilidade de filiação por meio de inseminação artificial e até mesmo barriga de aluguel, prática que é proibida aqui no Brasil, ainda assim, os transexuais se mostram interessados na adoção. Talvez seja por todo histórico de preconceito e rejeição sofrido por essas pessoas durante toda uma vida, o que faz com que seu senso de humanidade e compaixão seja ampliado. Quando essa classe é entrevistada se mostra interessada naquela criança com mais idade e podendo até ter uma diferença (deficiência), sem ligar para sexo, cor e idade, geralmente buscam os esquecidos, de acordo com pesquisa feita por Elizabeth Zambrano da Universidade do Rio Grande do Sul citada em seu artigo parentalidades impensáveis. Com isso é possível perceber o quanto é interessante e plausível a figura afetiva no contexto familiar, talvez seja isso que Elizabeth tenha enxergado durante seu trabalho científico, o que nos remete a entender dessa forma a sugestão citada pela autora:
“sugerimos que, devido ao grande peso do valor "família" na nossa sociedade, a parentalidade pode ser um elemento usado para positivar a homossexualidade, o travestismo e o transexualismo, assumindo um papel importante no processo social de afastamento do estigma, o que, como conseqüência, leva a uma considerável ampliação da cidadania
As transexuais que possuem um instinto materno, com plano de ser mãe, em seu íntimo esperam um companheiro do sexo masculino para que possam ocupar o papel de pai e ajudar na criação e educação do seu filho, o qual permanecerá com ele a figura masculina e os cuidados maternos ligados aos seus deveres familiares do transexual, representando uma família tradicional de gênero e parentalidade afetiva.
Ante as várias decisões judiciais de reconhecimento das entidades familiares formadas por dois homens ou duas mulheres, parece que se torna incontestável o reconhecimento da família transexual no mesmo rol dessa entidade, pois, o que leva em consideração é a afetividade e os direitos humanos, já que a transexual é recepcionada como mulher, inclusive em seus documentos de nascimento, apagando qualquer elemento que tenha ligação com a cirurgia de redesignação ou com seu antigo gênero.
Para parte da doutrina que adota uma teoria onde é imprescindível para o núcleo familiar a presença da figura masculina e feminina na relação afetiva, entendendo que a presença do laço sentimental que a parentalidade afetiva traz não é suficiente para caracterizar nesse tipo de relação como uma entidade familiar, mostra-se fragilizada nos casos dos transexuais, já que diante da redesignação sexual, corrigindo o erro da natureza, reconhecida juridicamente como mulher, com isso gerando a possibilidade de legalmente adotar (ao menos na teoria), visto que nessa relação terá a presença feminina e masculina para conceituação de família, o que não há motivos para negá-la, pois ficaria evidente uma relação hétero familiar.
A defesa dos transexuais, além de embasar uma fundamentação sustentada nos direitos humanos, na dignidade da pessoa humana, na readequação familiar heterossexual, é principalmente na teoria da parentalidade afetiva que busca construir o conceito de família, o qual está de acordo com a realidade fática dos dias atuais, pois, o que liga as pessoas, além do fator biológico, é o sentimento de afeto de um para com o outro. Um excelente exemplo são os casos de adoção, onde é dispensado o fator biológico prevalecendo o sentimento de afeto, assim unindo as pessoas, por causa de uma ligação anterior biológica na qual possivelmente faltou afeto o que acabou resultando no abandono.
As situações jurídicas que rodeiam os transexuais não acabam aqui. Diante de sua nova identidade de gênero, reconhecida pelo mundo jurídico como mulher, com a sua redesignição sexual, nome civil, e contraindo união afetiva, surge assim, em seu cotidiano situações em que pesem os direitos femininos, principalmente contra o abuso as mulheres, ao qual a lei Maria da Penha vem assegurar. Portanto, nesse novo conceito de mulher e entidade familiar que vivenciamos qual seria o posicionamento jurídico para proteger as mulheres transexuais contra a violência doméstica?
4.0. A Lei Maria da Penha nas relações afetivas compostas por transexuais.
A violência seja ela de qualquer natureza é perversa e prejudica todo o núcleo familiar. Muitas vezes suas consequências são perpetuadas no tempo interferindo também ao longo da vida da vítima, comprometendo o exercício da cidadania e os direitos humanos, sendo necessária a criação de políticas públicas preventivas e punitivas.
O Brasil adotou algumas políticas públicas para o combate a violência doméstica, como foi o caso dos juizados especiais criminais, que torna o rito simplificado e célere, mas, com o decorrer do tempo percebe-se a ineficácia dessa medida para o combate da ofensiva, o que resultou na continuidade da violência surgindo um sentimento de impunidade por parte dos agressores. A pequena penalidade imposta ao crime trouxe uma sensação de impunidade nos agressores, e consequentemente uma banalização do abuso contra as mulheres.
Os movimentos sociais feministas não ficaram inertes, ao contrário, inconformados se agitaram e foram a luta. Depois de intensas mobilizações o poder legislativo incluiu ao código penal de 1940 dois parágrafos, em seu artigo 129 (§9º e §10º), por força da lei 10.886, que engloba a violência doméstica como lesão corporal de natureza leve, com pena máxima de um ano:
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Violência Domestica.
§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).
Na prática, a banalização da violência prevalecia, pois, o crime fora tratado como menor potencial ofensivo, descumprindo o tratado internacional, onde os crimes dessa espécie ferem os direitos humanos. Por força da lei 9.099/95 que determina que os crimes de menor potencial ofensivo é de competência dos juizados criminais, o que nada de novo trouxe para o cenário.
“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”
Em 15 de maio de 2001, surge o artigo 216-A ao código penal, que trata do crime de assédio sexual, com a pena de um a dois anos, que assim como os juizados especiais criminais e a redação posta nos parágrafos inseridos no artigo 129 do mesmo código não foram suficientes para solucionar a problemática permanecendo a insegurança na vida dessas vítimas.
A ineficácia das políticas públicas adotadas faz surgir a necessidade de uma lei que pudesse apresentar meios efetivos de combate a violência doméstica contra a mulher, situação que ensejou o anúncio da lei Maria da Penha. A lei mudou todo o universo jurídico que norteiam os crimes domésticos, alterando várias questões que versam sobre a segurança e proteção familiar. A aplicabilidade nos juizados especiais criminais deixaram de existir, como também as penas de cesta básica e pecuniárias, inserindo ao artigo 129, os parágrafos §9º e §10º como também o artigo 61, que fez aparecer a alínea f em seu texto:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica.
A procuradoria geral da república ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, questionando os artigos 12, inciso I, artigo 16 e 41 da lei Maria da Penha. Por maioria de votos, vencido o presidente, ministro Cezar Peluso, julga procedente, decidindo que não se aplica a lei 9.099/95, dos Juizados Especiais, aos crimes da Lei Maria da Penha e que nos crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no ambiente doméstico, mesmo de caráter leve, atua-se mediante ação penal pública incondicionada.
A lei Maria da Penha é repleta de grande importância para o universo feminino nesse país, pois, adotou o princípio da isonomia (ferramenta que o transexual usa como fundamentação para pleitear no judiciário a prevalência de seus direitos), o qual faz com que tratemos todos de forma igual, e os desiguais de acordo com sua desigualdade, oferecendo um tratamento diferenciado quanto a violência doméstica e familiar, sendo assim, um direito de toda e qualquer mulher a igualdade de gênero, o respeito aos direitos humanos e a dignidade humana, é dever do Estado prover os meios suficientes para assegurar a obediência a esses direitos.
A juíza Claudia Magalhães, da 1ª Vara Criminal de Anápolis (GO) decidiu pela aplicação da Lei Maria da Penha ao caso em que o agressor atacou sua companheira, transexual, mantendo-a na prisão e a proibiu, cerceando seu direito de ir e vir, como de manter contato com seus parentes, por qualquer meio de comunicação. De acordo com a sentença, a juíza baseia-se no direitos fundamentais para aplicação da referida lei:
“A mulher Alexandre Roberto Kley, independentemente de sua classe social, de sua raça, de sua orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social”
A carta magna brasileira, como dito anteriormente, aborda a sociedade conjugal estabelecendo que a mesma deve ser exercida em forma de igualdade de condições. Em seu art. 226 diz que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. E no § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Embora, ainda que a sociedade se mostre evoluída, ao menos teoricamente, e com sensação de superação sob as questões de gênero que inferiorizam as mulheres, principalmente o novo modelo de mulher (peça importante desse trabalho) a realidade atual contém inúmeras famílias que cultivam o poder patriarcal, onde os homens exercem a sua capacidade de mando com auxílio de violência, entendendo ser possuidor do direito de agredir a integridade física de suas companheiras, esposas ou namoradas.
Nas relações afetivas compostas por transexuais não é diferente, pelo contrário, a violência é até algo comum na vida dessa pessoa. Na grande maioria o caminhar de sua vida acaba sendo um martírio, ocorre muitas vezes desde o seio familiar primário, como também uma quebra de vários direitos pela sociedade inclusive com a marginalização desse indivíduo, e por fim na fase adulta por meio de seu companheiro.
Diante desses fatos é possível perceber a resistência de parte dos homens em não aceitar a mulher como um ser humano dotado de direitos e que deve ser respeitada em pé de igualdade. Existe uma percepção interna machista que diminui toda a classe feminina trazendo uma imagem fraca e fragilizada de um ser que deve obediência ao homem. Com isso, em 7 de agosto de 2006 foi sancionado a lei nº 11.340/2006 ( conhecida como a lei Maria da Penha), que veio com a finalidade de proteger a mulher contra a violência doméstica e familiar.
A lei chega ao cenário brasileiro com a pretensão de atingir uma parte da população fragilizada pela violência vivenciada há centenas de anos, contudo, trouxe grande inovação para a pacificação do conceito de família. Em seu artigo 5º, inciso II, e paragrafo único estabelecendo família como uma comunidade formada por indivíduos que são aparentados biologicamente, por afinidade, afetividade e/ou por vontade expressa, pouco importando a orientação sexual da filiação. Prevalecendo desta forma os laços já mencionados, e por isso o termo gênero ao invés de sexo, afetando diretamente ao público transexual, trazendo uma nova esperança de constituir uma família protegida pelo nosso ordenamento. Como se não bastasse toda violência e desrespeito vivenciado por esta comunidade, seja em casa, no olhar de reprovação das pessoas, na religião, etc, é através da redesignação sexual, da troca do prenome, e no reconhecimento do judiciário da sua entidade familiar que nascem outros fatos e trazem à tona a necessidade que fique clara qual procedimento jurídico para proteção dessas famílias.
Quando a agressão é exercida no contexto familiar, dentro do lar, prejudicando a pessoa do sexo feminino, esta é conhecida como violência doméstica. Geralmente ocorre entre pai, mãe, filho(s), e irmãos. Em um primeiro momento a palavra violência nos remete a ideia de algo que atente contra à integridade física, no entanto, o seu alcance é mais extenso, podendo se apresentar em cinco formas: a violência física, a violência psicológica, a violência econômica, a violência social e a violência sexual. A lei 11.340/2006, mas precisamente em seu artigo 7º, inciso I, esclarece a forma de violência física:
“Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal”.
A violência psicológica provoca uma ferida invisível aos olhos e muito difícil de cicatrização. A vitima passa por situações que causam uma dor profunda em seu intimo, afetando a vida posterior do individuo, ao contrario, a violência psicológica tem uma dificuldade de cicatrização muito mais superior a ferida física, e seu tratamento além de demorado, em alguns casos necessitam de permanente tratamento devido a gravidade da violência e a possível recaída.
Por meio do artigo 7º, inciso II, da citada lei, que trata dessa problemática dispondo de tal proteção, que traz uma nova perspectiva para as vitimas, com a seguinte redação:
“Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação”
Já o inciso IV, do artigo 7º da mesma lei, vem delimitar as características da violência econômica como todo ato omissivo ou comissivo com o intuito de afetar a saúde e a sobrevivência dos membros da família. São elas: o roubo, a destruição de bens pessoais ou da sociedade conjugal, a negativa do pagamento da pensão alimentícia, ou a falta de contribuição para subsistência do núcleo familiar.
Perante tantas situações autoritárias a violência sexual é uma das mais devastadoras para dignidade humana, porém, muito corriqueira nas relações afetivas onde o poder patriarcal predomina o que de nada difere nas relações afetivas do transexual mulher. A imposição da força física masculina, que na maioria esmagadora é superior ao da mulher, fato que as coloca em situação desfavorável, sob coação para prática sexual forçada, durante o matrimônio ou união estável.
A questão se torna complexa e incerta quando um indivíduo que sofre violência doméstica na condição de transexual mulher, apesar de sua condição e realidade fática de gênero, e os vários entendimentos e decisões judiciais ao seu favor não lhe trazem a certeza da segurança jurídica e proteção do Estado se será acolhida e amparada pela Lei Maria da Penha. Sabe-se que o Brasil é um país machista e autoritário, mesmo que levante a bandeira que aqui é o país da diversidade, onde todos vivem juntos e felizes com suas diferenças, na prática mostra-se totalmente contrária a essa ideia.
A mulher é vista como um ser inferior, limitado e com capacidade reduzida quando comparada ao homem, mesmo que a quebra desse paradigma venha sofrendo transformações no desenrolar da nossa história, pois o mercado de trabalho vem abraçando essas mulheres e cada vez mais os grupos feministas procuram espaço na sociedade, na corrida desenfreada de autoafirmação e guarda dos seus direitos conseguidos a duras penas. Mesmo que esteja em progresso lentamente hoje já é possível ver o público feminino inclusive no meio político.
Ao transexual o caminho a trilhar é um pouco mais longo, dolorido e cheio de altos e baixos, sendo este mais um novo tipo de mulher a adentrar em nossa sociedade e isto requer a força para lutar contra uma sociedade movida pelos dogmas religiosos que muitas vezes as excluem da sociedade e consequentemente transformam-se em vítimas de um povo que as condenam a um estado de marginalização, rompendo todas as barreiras que protegem os direitos desse sujeito.
O panorama da vida do transexual vem sendo composto por essas conquistas jurídicas que são consequências do avanço científico nos campos da psiquiatria e psicologia e que expõem para o público um melhor entendimento sobre essa diferença de gênero que infelizmente por muitos anos acabou servindo como base para o preconceito.
Conclusão
Ainda que inseridos em um país conservador, a jurisprudência Brasileira está sendo peça importante na evolução do entendimento que diz respeito à vida e preservação dos direitos do transexual em nosso país. A possibilidade de readequação sexual leva esse indivíduo a romper barreiras jurídicas brigando no judiciário pela mudança do seu prenome, ou seja, a conexão harmônica do seu registro civil e a realidade visual que se encontra.
A família formada por transexual é uma realidade atual e o reconhecimento desta é tão somente para assegurar os direitos civis, pois de fato já existem há muito tempo. A afirmação desse tipo de relação como entidade familiar abre o leque para vários direitos e discussões jurídicas a cerca desse novo modelo de família.
O objetivo desse trabalho é colocar em questão a situação do indivíduo transexual que após ter passado por adequação sexual, aquisição de novo nome em registro civil, que na realidade fática contraiu nova família, e que exerce a figura feminina da relação, e sua exposição as novas situações por conta de sua recente condição, buscando encontrar um remédio jurídico para sanar esses conflitos que advém das conquistas jurídicas desse individuo.
O que se pretende é provocar a jurisprudência e o legislativo expondo as situações novas de uma comunidade que faz parte do nosso cotidiano e que deve ter entendimento pacificado para uma melhor aplicação da lei, e consequentemente trazendo segurança jurídica. O transexual e suas relações afetivas não podem ficar desprotegidos, seja em busca de direitos civil, seja pela segurança jurídica na violação de seus direitos humanos, como também por sua atual condição de gênero.
REFERÊNCIAS.
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[1] Bacharelando em direito. Instituição de Ensino e Cultura Faculdade Pio Décimo. E-mail: franciscoalves-se@hotmail.com
² Orientador. Pequisador do Instituto de Tecnologia e pesquisa (ITP). Professor do curso de direito das disciplinas orientação a monografia, Sociologia e Filosofia jurídica da Associação de Ensino e Cultura Pio Décimo. Mestre em Sociologia Ecônomica pela Universidade Federal de Sergipe. E-mail: denison.viana@gmail.com
