RÁPIDAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
Natanael Fernandes Godoy Neto
Acadêmico do curso de Pós-Graduação
Direito Administrativo e Constitucional - EPD
Em análise sobre o tema de controle de constitucionalidade, com foco no sistema europeu e norte-americano, temos o controle concentrado, aplicado por exemplo em Portugal, França e Alemanha e, o difuso, usado nos Estados Unidos da América. Lembrando que o Brasil adotou os dois sistemas de controle de constitucionalidade, o chamado sistema misto, que inclusive ao final também é o português.
Pois bem, para o mister de controle constitucional, cada nação se estruturou ao seu modo, certo é que há sempre um órgão apartado ou não do judiciário, mas com a relevância de última análise do tema de constitucionalidade. Podemos tê-las por cortes constitucionais, que diversas são suas estruturas, composições e competências.
Em Portugal há o Tribunal Constitucional Português, órgão máximo para a análise das normas daquele país. Num primeiro momento o Tribunal Constitucional é precisamente um órgão para o controle concentrado de constitucionalidade normativa, atuando preventivamente ou sucessivamente, ainda, em caso de omissão legislativa para edição de normas orientadas por direitos fundamentais. A primeira atuação se dá em análise de norma em formação, ainda não integrante do sistema jurídico português, tal como um projeto de lei aprovado pelo legislativo e pendente de sanção presidencial, por exemplo. Ainda, num controle concentrado, pode atuar a corte em análise de norma já existente, daí porque sucessivo o controle constitucional. Por omissão legislativa, sua decisão apenas tem o caráter de informar o parlamento a necessidade de observar o ditame constitucional e produzir a norma faltante do ordenamento jurídico. Lembrando que a análise em sede de controle de constitucionalidade concentrado, é em caráter abstrato, não considerando caso concreto.
Importante salientar que uma norma analisada e declarada inconstitucional em atuação preventiva, pode ser confirmada pelo legislativo em votação qualificada de dois terços dos membros do parlamento, passando a vigorar e perdendo seu caráter inconstitucional, pois, aplicada neste caso a vontade popular representativa e, considerando que esse é o coeficiente numérico, inclusive para a alteração da Constituição.
Situação já confirmada no sistema português, foi a de norma, após a atuação preventiva do Tribunal Constitucional, declarada inconstitucional, foi depois validada pelo legislativo e passou a integrar então o sistema jurídico. Novamente levada ao Tribunal Constitucional, foi de novo declarada inconstitucional no controle concentrado atuando agora em análise sucessiva. Então, decidida por inconstitucional uma norma, nesta situação, o resultado é a extinção desta do mundo jurídico, logo a norma deixa de existir, como se não tivesse existido, isso é o efeito ex tunc.
Sob influência do sistema de controle constitucional brasileiro, que influenciado pelo norte-americano, a Constituição portuguesa também adota o controle constitucional pelo sistema difuso, podendo qualquer juiz ter acesso à Constituição, como assevera o Ex-Presidente do Tribunal Constitucional da República Portuguesa, Juiz Rui Manuel Gens de Moura Ramos.
Neste sistema, as decisões sobre a constitucionalidade de normas são relativas aos casos concretos, como incidentes processuais, gerando efeitos entre as partes do litígio, diferentemente do controle abstrato que gera efeitos erga omnes.
Interessante salientar que neste sistema, funciona a corte portuguesa como de recursos e, ao analisar em controle difuso, está limitada à norma aplicada na sentença pelo juiz, tendo esse campo como limite, não podendo a sentença como um todo ser analisada. Resulta da sua decisão a devolução do caso a instância originária, permanecendo a norma se declarada inconstitucional, no sistema jurídico, pois os efeitos serão inter partes.
A França por sua vez, como pais europeu, adota o sistema concentrado de constitucionalidade, é o padrão europeu. Contudo, há atuação de forma difusa sim.
A corte francesa de controle de constitucionalidade é órgão apartado dos Poderes do Estado. É chamado Conselho Constitucional, composto por nove membros em mandato de nove anos, vedada a recondução.
Em suma, como visto anteriormente, este sistema é afeto à defesa da Constituição em abstrato, como uma forma de controle da produção legislativa.
A atuação do Conselho Constitucional, até o início de 2010, era tão somente no modo preventivo. Agora, há a possibilidade de controle posterior, inclusive legitimando o cidadão francês para a propositura do controle.
Então, como o controle concentrado é aqui fato comum, falemos do caso incomum, que é a possibilidade de um controle de constitucionalidade aplicado a um caso concreto. É o instituto da chamada Questão Prioritária Constitucional, que deve ser admitida pelo Conselho de Estado (justiça administrativa) ou pela Corte de Cassação (justiça comum).
Assim, se admitida a Questão de Prioridade Constitucional, que é um incidente processual de constitucionalidade por ofensa a garantia constitucional fundamental, este será analisado pelo Conselho Constitucional e, resultando decisão de inconstitucionalidade, neste caso, publicada a norma ou não, controle preventivo ou sucessivo/repressivo, ela não nasce ou é retirada do sistema jurídico. Interessante aqui é a análise em sede de controle difuso, levada ao último grau de controle e o resultado, verdadeiro de uma decisão do controle concentrado.
A Alemanha também adotou o sistema concentrado de controle de constitucionalidade, isso se deu praticamente na Europa depois do pós-guerra, Segunda Grande Guerra.
Neste país, o controle de constitucionalidade é entregue ao Tribunal Constitucional Federal. Não está financeiramente e competentemente vinculado a nenhum outro órgão, muito embora integre o judiciário, mas deste não é órgão de cúpula, como o STF no Brasil.
O controle de constitucionalidade alemão se apresenta como o mais democrático dentre os já aqui tratados, permitindo a qualquer cidadão submeter sua questão em matéria de direitos fundamentais ao Tribunal Constitucional Federal, mesmo sem encaminhamento por um advogado, isso em recurso constitucional.
Em matéria de ações para o controle de constitucionalidade, diferentemente do nosso sistema de controle concentrado, no campo das oportunidades de ingresso à corte última, na Alemanha há apenas uma arguição de inconstitucionalidade, que pode ser promovida por um número reduzido de legitimados e atuando sempre de forma repressiva.
Mas, mesmo na Alemanha, existe um controle concreto, distinto do norte-americano e brasileiro.
Neste modo de controle, o Tribunal Constitucional Federal que detém o monopólio da declaração de inconstitucionalidade de lei, é competente para analisar os casos em que juízes entendem a lei padecer de vício de inconstitucionalidade.
Em suma, o modelo concentrado é similar em todos os países, inclusive no aspecto que não se mostra absoluto, permitindo o controle de constitucionalidade em caso concreto. A diferença que poderia ser apontada no sistema de controle de constitucionalidade concentrado, residiria no campo de estruturas de suas cortes, o ingresso de seus membros, suas competências e as formas de ingressos em matéria de análise constitucional, no mais, a convergência dos modelos de sistemas de controle de constitucionalidade concentrado é flagrante no escopo de análise de norma frente à Constituição. Havendo então, para divergência, campo para o entendimento quanto ao que seriam normas, interpretando cada qual (cortes supremas) ao seu modo.
Atuando no modo do controle de constitucionalidade difuso, em análise de caso concreto, em incidente processual, temos os Estados Unidos da América.
O controle do constitucionalidade norte-americano é tido como o ponto de partida de controle de normas frente à Constituição.
Sua gênese é o caso Marbury vs. Madison, em interpretação pelo juiz presidente da Suprema Corte americana, John Marshall, no ano de 1.803, resultando a interpretação da subordinação das normas em relação à Constituição daquele país.
A Suprema Corte não analisa a lei/norma em tese, situação abstrata, tampouco as justiças estaduais. A análise de constitucionalidade é sempre em um caso concreto, oriunda de um incidente processual da ação principal.
Os efeitos de uma decisão de inconstitucionalidade alcançam estrito senso, somente as partes envolvidas na relação processual, pois, óbvio em largo senso geram a expectativa de sucesso e derrota em agentes que em situação idêntica. Ainda, o efeito desta decisão é o ex tunc.
Esse sistema é perfeitamente harmônico em países que adotam o commum law, valorizando os costumes, obviamente não excluindo as normas positivadas, aliás, de farta produção nos Estados Unidos da América.
Deste modo, nesse sistema de controle de constitucionalidade difuso, o costume expressado pelos julgadores, suas constantes interpretações, fazem lei. O Direito é então orientado pelas reiteradas decisões, daí a força da jurisprudência, o stare decisis.
Esse tipo de controle de constitucionalidade foi o primeiro adotado no Brasil, mais tarde adotamos também o modelo kelsiniano, de modo que temos o sistema misto de controle de constitucionalidade, que por suas características, nos mais variados aspectos, torna se um controle tipicamente brasileiro, apartando dos demais controles mistos existentes.
Então, a positivação do Estado e do cidadão em um ordenamento de normas tido por Constituição, criou o mecanismo de validação das demais normas, de modo que somente aquelas constitucionais podem subsistir no mundo jurídico.
Nesse aspecto de validação, surgem os modelos de controle de constitucionalidade, cada qual com suas características e adequação ao mundo social e territorial de sua existência.
Importante salientar que neste campo de controle de constitucionalidade e seus produtos, evidentemente resultam decisões políticas e jurídicas, pois, não há como aparta-las.
Não entendo, também, válido qualquer argumento contrário ao controle de constitucionalidade de normas, principalmente calcado na falta de representatividade popular dos membros das cortes constitucionais, na visão de que se uma norma é editada pelo parlamento ela é válida por refletir a vontade popular e na falta de oportunidade dada a qualquer cidadão para propositura de remédio constitucional para este controle.
Evidentemente que há a necessidade de um órgão dotado com a competência de sim validar normas frente a Constituição. Isso se deve à necessidade de se ter uma segurança jurídica, se ter garantido o direito das minorias, que podem ser sufocados num parlamento e claramente em relação aos legitimados, não permitir que inúmeras ações estanquem a produção de decisões das cortes, principalmente de nações em processo de amadurecimento.
A maturidade de uma nação e sua sociedade é que vão acionar e direcionar as decisões de uma corte constitucional, talvez, conforme amadurece, para um aspecto muito mais jurídico do que político, muito mais técnico do que casuístico.
De modo que para concluir, cabe aqui observar a atual produção em controle de constitucionalidade do nosso Supremo Tribunal Federal, que ao meu ver, infelizmente está focado em decisões de comando político, que assim sendo, não resistirão ao tempo, não se solidificarão.
Mas ainda colhemos os frutos da juventude desta nação brasileira, que de choques em choques da realidade social experimentada, certamente construirá um sistema de análise constitucional verdadeiro e, que será pouco acionado, como resultante de uma sociedade justa.
