Por Hélio Mendes.
O judiciário não tem andado muito bem, esta afirmação parece ser unânime entre os brasileiros que em algum momento buscaram a prestação jurisdicional, razão pela qual acredito ser vantajoso disseminar alguns aspectos sobre os métodos consensuais de resolução de conflito, qual seja: conciliação, mediação e arbitragem
Todavia, tendo em vista a importância que a conciliação e a mediação possuem dentro do novo CPC, gostaria de compartilhar com os colegas, alguns aspectos que tratam o assunto, a priori, sobre a presente explanação é necessário descrever que, inexiste qualquer tipo de pretensão visando demonstrar a descoberta do OVO de Colombo, haja vista, que o tema já tem sido bastante difundido. Não obstante, existe apenas o desejo de semear a importância que o assunto possui em face do falido sistema vigente, outrossim, acreditamos que os métodos de resolução consensual de conflitos, adredemente, surgi como uma saída possível de ser alcançado, em face da cultura beligerante e paradigma existente.
Desde 2010 atuando conciliador no JEC de Ferraz de Vasconcelos, e seguindo as normas da Resolução 125 do CNJ prestei o compromisso junto ao tribunal de justiça do Estado de São Paulo, Contudo, peço vênia, aos colegas da comunidade jurídica respeitando quaisquer opiniões diversas, com o presente, creio poderei expor algumas ideias sobre a matéria em comento sob a ótica de quem possui o contato direto com a questão.
Inicialmente digo que a função de conciliador não é fácil, estar presente conduzindo as audiências é muito mais do ser apenas um personagem requisito de validade do termo homologado, ou seja, do ato de apregoar as partes até a homologação do acordo, há nesse ínterim inúmeras situações difíceis, pois há o contato direto com partes de uma sociedade da guerra, é mister enfatizar isso, vivemos e somos partes de uma sociedade armada, beligerante e focada na litigiosidade!
Por outro lado, sem dúvida a atuação do conciliador bastante gratificante, e alcançar um acordo trazem a bela sensação de missão cumprida através da resolução negociado do litígio. Igualmente, além de a satisfação pessoal conciliar as partes, com a homologação do acordo, essencialmente ocorre à materialização jus filosófica de um direito natural, Destarte, na conquista de autocomposição, de certa forma estamos realizando a denominada justiça universal, conforme ensina a Prof.ª Maria Helena Diniz ao citar Tomás de Aquino:
"o homem deve praticar a justiça, dando a cada um o que é seu, o homem não deve lesar o próximo, deveres do homem com a sociedade” . (HELENA DINIZ, Maria. Compêndio de introdução à Ciência do Direito: Introdução à Teoria Geral do Direito, à Filosofia do Direito, à Sociologia Jurídica e à Lógica Jurídica. Norma Jurídica e Aplicação do Direito. (em português). 22ª ed. [S.l.]: Saraiva, 2011. Capítulo: II.)
Do exposto, data vênia, mesmo que afastemos as convicções filosóficas, analisando a questão sob ótica jus positivista, a cada acordo homologado, é um processo a menos na fila de esperara da maquina judiciária, Portanto, a conciliação além de trazer satisfação pessoal, traz para o coletivo o essencial serviço a “res publica”, pois são incontroversas as profícuas contribuições para coisa publica, a aplicação dessa nova perspectiva de mudança de cultura.
É sabido pela grande maioria, sejam os colegas advogados, sejam os serventuários da justiça, sejam os cidadãos que de alguma forma necessitaram do judiciário, percebe-se que a coisa não tem andado nada bem, igualmente, nota-se que a justiça não tem sido eficaz o quanto se espera DELA, portanto, parece ser um consenso, na qual se predomina a ideia de que: buscar a maquina judiciária é sinônimo de buscar aborrecimentos e incertezas quanto ao resultado, além de ser uma justiça lenta e cara.
Ademais, é incontroverso situação consolidada na qual se encontra o judiciário, qual seja: é irrefutável a existência de inúmeros processos parados, varas com um amontoado de papeis, pilhas e mais pilhas de processos, uma justiça lenta, uma justiça Cara, o custo do Processo é caro demais, uma justiça com morosidade absurda. Todavia, é praticamente impossível pela via contenciosa obter-se uma resposta dentro de um prazo razoável. Destarte, “Quando há” uma sentença, esta chega com a ideia de justiça totalmente desmaterializada, sem que a função de dizer o direito tenha alcançado a sua finalidade.
Diante da ineficácia do atual modelo de justiça, os métodos consensuais de resolução de conflitos, tem trazido ótimos resultados, não obstante, o vice-presidente Michel temer sancionou a Lei nº13.129\2015 (lei da Arbitragem), que começou a vigorar em 27\07\2015, atualizando e ampliando o campo de aplicação de método de solução de conflitos patrimoniais, igualmente, sanciona a opção para quem prefere resolver controvérsias fora dos tribunais de justiça, sem o desfecho demorado que possa causar incertezas ao andamento de negócios, portanto , como se vê, o objetivo da ampliação e modernização da lei de arbitragem, torna mais acessível e, por consequência reduzir o volume de processos que chegam a Justiça.
Seguindo essa lógica eficaz de mudança de paradigma, o novo código de processo civil, foi sancionado pela presidência em marco de 2015 e entra em vigor a partir de 17 de março de 2016, neste (CPC), neste, há explicitamente em vários artigos e orientação para aplicação dos métodos consensuais de resolução de conflitos.
Do exposto, é necessário descrever que a mudança de cultura não é simples, igualmente, não basta o novo CPC nortear e estabelecer uma audiência como procedimento logo após recebimento da INICIAL (art. 334 CPC), NÃO BASTA os Tribunais nomearem conciliadores e mediadores, NÃO BASTA ser sancionado uma ótima lei de arbitragem (Lei nº13.129\2015), NÃO BASTA o CNJ editar inúmeras resolução norteadoras da nova perspectiva, NÃO BASTA ser sancionadas inúmeras normas regulamentadoras, pois se inexistir um real trabalho de conscientização coletiva para a mudança do paradigma, todos os instrumentos tornam-se inaplicáveis.
Em que pese à contribuição dos instrumentos vigentes, o caminho a ser percorrido é longo, sendo necessário a participação dos vários agentes formadores na questão da mudança de cultura. Ademais, um dos pontos principais a serem disseminado, é a constatação realista de que o modelo atual é fracassado, e que existe a necessidade de mudança!
Todavia deve ser mitigada a visão primitiva que só do ESTADO pode resolver os litígios,alias, é inegável que a guerra sempre existiu e dificilmente irá acabar, a sociedade é BELIGERANTE, o que deve se afastar, é a falida ideia de se buscar o judiciário como a única solução para resolução de conflitos sem potencialidade para afetar o “coletivo”, portanto sem lesão a coletividade, não há que falar em atuação do “Jus Puniend“.
Em nossa atuação como conciliador, são inúmeras vezes em que as partes entram na sala de audiência com respiração ofegante e preparada para litigar, é mister enfatizar que devido à era da informação, quase sempre as partes vêm para audiência embasadas quanto ao direito material, ao qual imagina possuírem, e , esperam que uma terceira pessoa (O JUIZ) que exerce a jurisdição, possa obrigar e tutelar um direito a ela, em detrimento da vontade da outra parte.
Em audiência de conciliação Iniciado os trabalhos como de praxe, ao conciliador é possível demonstrar os benefícios que há em se fazer um acordo, e, diante da lide posta, temos a vantajosa oportunidade de incutir a ideia sobre esse novo paradigma de resolução de conflitos. Entretanto, é sabido que as partes foram formadas dentro de um processo endoculturação voltada para HETEROCOMPOSIÇÃO, razão tal qual em alguns indivíduos existe a predisposição negativa para o acordo.
Assim, predomina-se o paradigma de Litigiosidade com valoração excessiva à judicialização, onde vigora a cultura do ganha ou perde. Portanto, há o senso comum de se acreditar que, para que uma das partes ganhe a outra necessariamente tem que perder. Todavia, neste contexto fático e diante do paradigma existente, acreditamos que o conciliador e o mediador em sua missão honorifica, pode e deve buscar romper com essa equação do ganha ou perde, e demonstrar que todos ganham ao fazer um acordo.
Nesse passo, é mister ainda trazer a baila algumas questões, como por exemplo: a quem interesse resolver uma Lide? Somente o Estado é parte interessada em dirimir todos os conflitos? A utilização da heterocomposição como única opção, não seria limitar ainda mais a autonomia e liberdades individuais ratificando o deletério paternalismo?
A bem da verdade, houve um processo de endoculturação gerador do paradigma voltado para a heterocomposição, razão tal qual de modo prejudicial, com passar dos tempos, coercitivamente há uma mitigação das liberdades individuais de seus cidadãos, e ainda, a velada negação a diversos valores axiológicos sustentados em imposições estatais.
Contudo existe uma invasão da parcela destinada à autonomia do “individuo” na ordem jurídica, sendo o paradigma de judicialização uma espécie de paternalismo inconsciente da coletividade, como uma espécie de “muletas”, torna real a incapacidade ou idoneidade dos cidadãos para tomar suas decisões sem que o Estado julgue corretas.
Na Heterocomposição O ESTADO (PAI), exerce a sua função de dirimir o conflito de interesse entre os seus cidadão (FILHOS) através da JURISDIÇÃO, todavia O Juiz possui o poder e dever de dizer o Direito aplicando a Lei ao caso concreto, essa POTENCIALIDADE DO JUIZ é o Estado ATUANDO por meio da denominada Atividade Substitutiva!
Giozep QUIOVENDA (PROCESSUALISTA), diz que a principal característica daJurisdição é essa Atividade Substitutiva, G.Q. ensina ainda, que o Estado quando é invocado, ele substitui a vontade das Partes, ou seja, dado fato objetivo de que duas pessoas, não terem alcançado a composição social (autocomposição), não ter conseguido resolver seus conflitos, sendo o Estado provocado, nasce para o Estado o poder de projetar esse conflito que até então era particular dentro do judiciário.
Toda atividade substitutiva é materializado através de uma Ação, que ao final é dito quem tem a razão por meio de uma sentença, Contudo, o Estado deve substituir a vontade dessas pessoas na LIDE (DAS PARTES CONFLITANTES), e exercer o PODER de Dizer o Direito, Dai porque significado de palavra Jurisdição é igual a DIZER O DIREITO!
Sabemos que o conflito sempre existiu, existe e sempre vai existir, disso não podemos esquivar-se, pois a Lide sempre esteve presente na historia da humanidade, não obstante, o que importa saber, é, qual a melhor forma e resolução do conflito uma vez instalada da LIDE!
Em relação aos métodos de resoluções de conflito existentes, em Linhas gerais temos 03 modelos de solucionar da Lide!
Primeiramente cito o mais ARCAICO de todos, mas que ainda é admitido em alguns casos, neste não há uma negociação, mas sim, há é a imposição da vontade de uma parte sobre a outra, esse método denominamos AUTOTUTELA, nesta forma de resolução, o uso das próprias Forças para garantir o seu Direito.
O Segundo método de resolução ocorre quando não há acordo, e, diante da Lide instalada o ESTADO juiz é chamado, ou seja, UMA terceira pessoa é chamada e decidir dizer quem esta certa, a este método, denomina-se HETEROCOMPOSIÇÃO. Neste o ESTADO diante da lide é chamado dizer o DIREITO, e o faz por intermédio de uma AÇÃO, na qual ao final é proferida uma sentença. Portanto, como se vê esse é o modelo que vigora, e deve ser este abolido do ordenamento nos casos em que AUTOCOMPOSIÇÃO possa resolver.
Na AUTOCOMPOSIÇÃO, os interessados RESOLVEM A LIDE em comum acordo, alias, o que decidiram viram sentença entre as partes. Portanto através da AUTOCOMPOSIÇÃO, as partes entre si definem o seu destino sem intervenção de um terceiro. Desponta cristalina, que este método de resolução de conflito é o que melhor se adéqua ao novo paradigma, não obstante, é altamente ilustrativo, descrever que o Novo CPC e todas as normas que dão ênfase a conciliação são inspirados no Tribunal multiporta ou Justiça multiporta.
O Tribunal multiporta ou Justiça multiporta, surgiu na década de 70 nos Estados Unidos da América, um sujeito chamado Sander Frankr, concebeu um sistema diferente de acesso à justiça, esse sujeito ficava parado enfrente ao tribunal de Washington e pensava:
“isso ai não pode ser” uma casa de justiça, tem alguma coisa errado nisso ai, esse prédio gigante, entre colunas enormes, em mármore de Carrara, com essa arquitetura Grega Romana, essas escadarias, esses guardas perfilados, isso não pode ser uma casa de justiça, tem alguma coisa errada ai, o cidadão comum não vai entrar o cidadão não é atraído para entrar ai com processo”.
Sander Frankr teve uma inspiração e desenvolveu um sistema que é conhecido que é reconhecido como Tribunal Multiportas ou Justiça Multiportas, segundo ele o tribunal multiporta nada mais é que um conceito amplificado ao extremo do que se entende por acesso a justiça.
Contudo essa inspiração de acesso à justiça está positivado no art. 5 inciso XXXV da CF de 1988, igualmente, o art. 3º do novo CPC. Resumidamente, o tribunal Multiporta nos inspira, e questiona, por exemplo, será que EU PRECISO MOVIMENTAR UMA JUSTIÇA CARA, LENTA, BUROCRATICA PARA TROCAR UM CELULAR?
E suma, é um equivoco movimentar todo um sistema de justiça, ou seja, é totalmente desproporcional solicitar um profissional tão caro e qualificado como o juiz, para que ele ordene a ligação da minha Luz ou Sinal da TV a Cabo! (juiz aqui é ampliado aos promotores e 06 de serventuários no mínimo)
Inspirado no Tribunal americano, nós passamos a ver o acesso à justiça de maneira a buscar a resolução de conflitos buscamos outras maneiras, dessa inspiração de Sander Frank, foram surgindo novos instrumentos, leis, normas, resoluções, enfim, um novo direcionamento para resolução de conflito de modo consensual.
O novo CPC logo no seu artigo 1ª e no artigo 2 ele disse a que veio, ele é um código permeado por normas fundamentais constitucionais e, sobretudo orientador para a mediação, inclusive logo no artigo 3º parágrafos 2º e 3º, prescreve claramente e recomenda que os operadores do direito, juízes, advogados, promotores, enfim no novo CPC há a orientação explicita para que todos estimulem e privilegiem a mediação. Portanto, processo Civil a partir de Março de 2016, prioriza a resolução consensual em detrimento à atual resolução outorgada ou judicializada dos conflitos.
Ademais, nos artigos 165 a 175 do novo CPC, há uma sessão inteira no Capitulo III, que traz ha um rol de dispositivos que cuidam apenas das formas adequadas e alternativas de resolução de conflitos, sobre tudo a conciliação e a Mediação.
Atualmente é a resolução 125 do CNJ, que tem norteado os trabalhos de conciliação e da mediação, bem como da criação dos centros de mediação de conflito. Não obstante o novo CPC dos artigos 165 e seguintes vem ratificar expressamente como deve funcionar a criação dos centros, estabelece como vão se organizar esses centros e como será feita a capacitação e seleção e cadastro dos conciliadores.
No novo CPC ha previsão expressa quanto à criação de um cadastro nacional de conciliadores (art. 167), alias, no mesmo dispositivo há a previsão de concurso para selecionar os conciliadores e mediadores, não obstante, hoje o Estado de São Paulo também é o pioneiro no encaminhamento da solução dos conflitos judiciários por meio da mediação e conciliação, com base na Resolução 125/2010 (CNJ).
É altamente ilustrativo trazer a baila a Lei Estadual 15.804 de abril de 2015, sancionada pela Estado de São Paulo, na qual dispõe sobre o abono variável e jornada de conciliadores e mediadores. Portanto, aos profissionais inscritos nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos (Cejusc), será destinado uma remuneração pelo serviço prestado, não obstante, embora o Estado de SP tenha sido o pioneiro, essa deve ser uma tendência que os outros estados conforme preconiza o novo CPC, os outros Estados da Federação devem seguir esse caminho e comecem a renumerar seus conciliadores compromissados dentro dos centros.
Todavia, a supra lei bandeirante, prevê o abono e remuneração é correspondente a duas UFES/ hora (uma UFES corresponde a R$ 21,50) Não é um salário alto, mas é um avanço e aceno positivo para essa a mudança de paradigma. Portanto, além do aspecto positivo para mudança de cultura, existe na atuação como conciliador um mercado de sustentabilidade econômica atraente, sendo cristalino que este devem trazer retornos financeiros em curto prazo em razão da demanda crescente como preconiza no novo CPC.
Não obstante, no Art. 334 do novo CPC, a mediação é uma etapa quase pré-processual para tentativa de resolução de conflito, assim quando o Juiz analisando a inicial, não sendo esta caso de emenda ou indeferimento, o magistrado não mais determinará ao réu para contestar, Mas sim para um audiência de conciliação e mediação, ou seja, cada processo saneado terá que necessariamente passar pelo Cejusc.
É altamente ilustrativo trazer a baila as palavras do Desembargador Cesar Felipe Cury do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o qual no ensina que para o colegas advogados que eventualmente enxergam e imaginam a conciliação como sendo um prejuízo no tocante a seus honorários, seja o Estagiário, seja o acadêmico do Direito, o advogado entrando na carreira agora, aqui é importante destacar o momento de se forma, e assim o define com bastante propriedade o assunto, "Verbis"
"É importante observar o novo mercado importante que se forma! Os acadêmicos do direito que estão chegando agora no mercado Terão o Ônus de Construir essa nova cultura esse novo paradigma de praticá-la e levá-la adiante, e por outro lado, nos todos teremos os Bônus e os Frutos de uma forma mais rápida, mas Célere, uma justiça mais eficaz de resolução dos seus conflitos."
Do exposto, o colega advogado deixa de ter aquela característica preferencial pela adversariedade, pela litigância, e passa a Funcionar mais como um consultor, como um orientador para seu cliente, passar atuar como um facilitador do processo de negociação para o judiciário, todavia, ressalvadas as questões emergenciais o Advogado deixa de ser um veiculo da Litigância de beligerância, e passa a ser um consultor, Assim este profissional passará doravante funcionar como um consultor familiar, um consultor para o divorcio, um consultor para partilha de bem, para inventário, para um disputa comercial, negociando diretamente ou com um terceiro a resolução do conflito para o seu cliente, com maior protagonismo.
Não obstante o advogado com as inúmeras qualificações que possui, terá condições de participar e assistir o seu cliente durante o processo de negociação com muito mais objetividade, alias, nesse passo não mais dependerá de uma decisão de um terceiro diante da morosidade e formalidade de AÇÃO, aliado a resolução consensual que por si só traz uma enorme carga de satisfação.
Portanto colegas há uma nova perspectiva no AR, o serviço do conciliador e do mediador, é de um construtor ou colaborador para a resolução amistosa, negociada e pacifica de um conflito, através da conciliação, mediação e das câmaras privadas.
Sobre o Autor: Hélio Mendes, é Advogado e Professor no Instituto Brasileiro de Direito, atua como Conciliador Compromissado pelo TJ-SP, ministra Palestras sobre Justiça Restaurativa. é Pós Graduado em Direito Publico na Faculdade de Direito Damasio de Jesus, possui Pós graduação em Direito Internacional, é Mestrando em Direito Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos, também é especialista em
Direito Penal e Processo Penal pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo.
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