Ieda Matos Pedro[1]
iedamatos@yahoo.com.br
Pós graduação Direito Previdenciário , Carlos Alberto Vieira de Gouveia
RESUMO
Objetiva-se o presente trabalho demonstrar que o período de alta médica administrativa nos casos de segurados empregados deve ser computado para fins de carência para concessão de benefício por incapacidade, independentemente de pagamento de contribuições previdenciárias, tendo em vista a obrigação legal da empresa de recolher as contribuições enquanto perdurar o contrato de trabalho, disposto na Lei de Plano de Custeio.
Palavras chave: carência. lacuna legal. Licença não remunerada sem amparo legal. Dano ao empregado.
Sumário: Introdução. 1. Carência. 2. Diferença entre suspensão e interrupção do Contrato De Trabalho. 3. Do Cômputo das contribuições durante alta médica perante INSS durante o Contrato de trabalho; 4. Agravamento da doença durante período de Inadimplência;.Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Quando se está em jogo o direito fundamental, isto é, a dignidade da pessoa humana, no momento em que o juiz aprecia os pedidos especialmente a concessão de um benefício por incapacidade deve ser analisado sob a luz de diversos princípios não só sob ótica do ramo do direito previdenciário, mas sim também pelos preceitos dispostos na legislação do trabalho se ali tiver a solução justa, entre outros, sobretudo da Carta Magna, visto que ambos os ramos integram os direitos sociais, que são alicerces e garantidores da dignidade humana.
Os princípios da inafastabilidade e integração das normas, respectivamente, prevista no art. 5º, inciso XXXV da CF e art.4º Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, são imprescindíveis para o julgador, sobretudo, quando está a discutir um direito fundamental, que é, neste caso, como será demonstrado, o meio de sobrevivência do homem, o seu salário.
Neste raciocínio, observa-se que jamais deverá o juiz deixar de julgar sob alegação de que a Lei é lacunosa, para assim evitar que segurado seja entregue ao estado de miséria extrema.
Atualmente um dos problemas enfrentados por muitos trabalhadores segurados obrigatórios, segundo o qual estudiosos denominam “emparedamento social”[2], que nada mais é do que uma situação em que fica o segurado impedido de retornar ao trabalho pela incapacidade ao trabalho considerado pelo médico do trabalho do empregador e de receber benefício previdenciário pela alta médica administrativa decretada pelo INSS.
Bem, a análise em conjunto de diversas normas compreendidas dentro do direito social facilitará a entrega de uma prestação jurisdicional justa, razão pela qual, para evitar injustiça, é permitido utilizar, quando necessário, os princípios gerais de direito, analogia e equidade.
Em vista disso, utilizando-se do processo de integração das normas, será demonstrado a seguir que a autarquia –INSS age erroneamente quando despreza o tempo que o segurado empregado fica licenciado por motivo de doença por ato exclusivo da empresa para fins de carência.
1. CARÊNCIA
Além da necessidade de estar filiado e de qualidade segurado, é crucial o segurado contar com o número de mínimo de contribuições para obter o direito do gozo de benefício, salvo quando houver expressa isenção de carência.
Não sendo de mais transcrever o conceito de filiação e qualidade de segurado apenas para melhor aclarar o tema central.
Conforme ensina Miguel Harvath Júnior.
“ a filiação é a relação jurídica estabelecida entre o segurado e órgão previdenciário. É o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem para o Regime Geral da Previdencia Social-RGPS, decorrendo deste vínculo direitoos e obrigações entre o segurado e a entidade gestora da previdência social”[3]
A qualidade de segurado, segundo Gustavo Bregalda Neves (2012, pag 320) significa “manter o vínculo com o RGPS, pois se trata de sistema essencialmente contributivo. Todavia mesmo quando cessadas esta condições o segurado continuará filiado ao sistema; isso assim se verifica por força de lei (art. 15 do PBPS)”.
O Antigo Regulamento Geral da Previdência Social[4] determinava o período de carência como “o lapso de tempo durante o qual os beneficiários não têm direito a determinadas prestações, em razão de ainda não ter o número mínimo de contribuições mensais exigidos para esse fim”.
Quem melhor explica o que é a contagem de o período de carência é a Lei, por tal razão, é transcrito logo abaixo:
Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. (Vide Medida Provisória nº 242, de 2005).
Segundo o mestre VIANNA[5] o período de carência: “ é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
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}2- DIFERENÇA ENTRE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Tanto na interrupção quanto na suspensão do contrato há uma paralisação transitória da prestação de serviços e não a cessação contratual (BARROS, 2010).[6]
A interrupção é conceituada pela brilhante doutora Monteiro de Barros
“ como a paralisação temporária do trabalho pelo empregado, em que ausência do empregado não afeta o seu tempo de serviço na empresa, sendo computado o período de afastamento para todos efeitos legais. Em consequência, permanece a obrigação de pagar salário e outras vantagens que decorrem do pacto laboral”.[7]
Ainda leciona que já no caso da suspensão:
“não há pagamento de salário e tampouco o período de afastamento é considerado para os efeitos legais”. Constituem exceções a essa regra a ausência do empregado em virtude de acidente de trabalho e a prestação de serviço militar obrigatório, quando , então,o afastamento será computado como tempo de serviço para efeito de indenização, estabilidade e FGTS”[8]
Como se vê, o que há em comum nos dois institutos é a vigência do contrato de trabalho, razão pelo qual é necessário se atentar para não permitir abusos. As empresas propositalmente criam confusões inexistentes somente para se eximirem do dever de pagar o salário e recolher a contribuição social.
3. DO COMPUTO DAS CONTRIBUIÇÕES DURANTE ALTA MÉDICA PERANTE INSS DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO.
É comum diante da alta médica do INSS, muitas empresas tentarem se esquivar da responsabilidade de recolher, afastando o empregado/segurado, ante a impossibilidade de exercitar as tarefas diárias com mesma presteza e produtividade, bem como por conta da iminência de agravamento da moléstia, decretar a licença não remunerada, sem observar um requisito imprescindível que é o gozo do benefício, a saber o art. 63 da Lei nº 8213/91: “O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado” (grifo nosso)
Ressalta-se que quando não foi concedido o auxílio-doença, a empresa jamais deveria deixar de pagar o salário, a única solução que tem diante do problema é questionar o ato vinculado, vez que não pode mandar o empregado por abandono de emprego quando este tem justificativa para faltas, neste sentido:
Súmula nº 32 do TST
ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.[9]
A alta médica do INSS que goza de presunção legitimidade e veracidade, logo quando o trabalhador retorna as suas atividades e fica a disposição da EMPRESA ela deve pagar o salário e consequentemente recolher as contribuições, se por acaso ainda assim achar que o seu empregado não deva a prestar serviços devido sua debilidade, então, deve questionar o ato da autarquia pelo meios legais, enquanto não tiver a tutela jurisdicional ao seu favor, estará a empresa inadimplente perante o INSS , tendo em vista o art. 471
Veja o caput artigo 4ª e 471da CLT:
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Art. 471 - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
Logo, não caberia ao particular (a empresa em especial) descumprir o ato administrativo. Entendendo haver incorreção na sua prática, pode questioná-lo judicialmente. Até obter tutela jurisdicional favorável à sua tese, deveria cumprir o ato administrativo e fornecer trabalho ao empregado[10].
A empresa como qualquer administrado, deve obedecer a Lei, isto é, readaptar o segurado, tendo em vista a alta medica oficial ser ato administrativo que goza da presunção de legitimidade e veracidade;
Ou, verificando não ter o trabalhador nenhuma condição ao labor, conceder a licença-remunerada, em seguida, procurar desconstituição da legitimidade e veracidade da alta medica oficial que considerou o trabalhador apto, em sede administrativa ou em ação própria contra a autarquia previdenciária.
Para elucidar:
EMENTA - “LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO POR DOENÇA. ALTA MÉDICA. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. RECUSA DO EMPREGADOR EM FORNECER TRABALHO, SOB ESPEQUE DE INCAPACIDADE DO TRABALHADOR NÃO PROVADA POR PERICIA OFICIAL. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR PAGAR OS SALÁRIOS. INTELIGENCIA DO ARTIGO 1º, INCISO III e IV, da CF; ART. 59, § 3o, DA LEI 8213/91 E ARTIGO 4º, DA CLT.
Nos termos do artigo 1º, incisos III e IV da Carta Federal a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são fundamentos da ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional). Deste modo, nos termos do artigo 59, §3o, da Lei 8213/91, o empregador é responsável pelo pagamento dos salários de seus empregados, afastados por motivo de doença, pelos primeiros 15 dias.)
Após tal período e, enquanto durar a causa incapacitante para o labor, faz jus o trabalhador ao correspondente benefício previdenciário, ficando suspenso o contrato de emprego até a alta médica. Após a alta médica o contrato de trabalho volta a produzir todos os seus efeitos legais, e o trabalhador é considerado à disposição do empregador aguardando ordens, com o respectivo cômputo do tempo de trabalho e direito aos salários e demais vantagens próprias do vinculo empregatício, tudo por conta do empregador (art. 4o, CLT). Ao empregador não é dado recusar o retorno do trabalhador às suas atividades, após a alta médica do INSS, sob o fundamento de que o médico do trabalho da empresa considerou-o inapto. Se a empresa não concorda com a alta médica previdenciária do trabalhador deve recorrer da decisão da autarquia previdenciária e, destruir a presunção de capacidade atestada pelo médico oficial e, fazer valer a posição do seu médico.
Não pode o empregador ficar na cômoda situação de recusa em dar trabalho e, carrear aos ombros do trabalhador uma situação de limbo jurídico trabalhista-previdenciário, à própria sorte, sem receber salários e tampouco beneficio previdenciário. Tal conduta não se coaduna com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho ( art. 1o, III e IV, CF).” (TRT 2ª Região, processo 0001782-45.2010.5.02.0023, Rel. Des. Ivani Contini Bramante, 4ª Turma, Dj. 1º/06/2012
Vale lembrar que após a alta medica o contrato de trabalho volta a surtir os efeitos próprios, logo, é devido salários.
EMENTA- CESSAÇÃO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIOO. RESTABELECIMENTO DO CONTRATO DE EMPREGO. Trabalhador que foi considerado apto pelo INSS e inapto pela empregadora tem direito de receber desta sua remuneração mensal, haja vista que o contrato de labor, a partir da cessação do beneficio previdenciário, não mais está suspenso. (TRT 5ª Região, Processo 0122900-13.2009.5.05.0193 – Relator Desembargador VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - DJ 25/01/2011)
O ônus da descaracterização da alta médica Previdenciária é do empregador e não do segurado, se pela Autarquia Federal o empregado estava apto no período e não ocorreu a rescisão do vínculo neste período, entende-se, com amparo do art. 4º da CLT, que a empresa está em débito com previdência social, e não desamparar o empregado se deste período depender a concessão de seu benefício.
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Neste trilhar:.
EMENTA: O empregador que impede o retorno ao trabalho de empregado reabilitado pela Previdência Social e também não promove a rescisão contratual, reencaminhando o empregado, de forma inútil aos cofres previdenciários, responde pelo pagamento dos salários relativos a período ocorrente entre a alta médica e efetivo retorno ao trabalho ou efetiva rescisão, pois o tempo em questão é considerado como tempo dispendido à disposição do empregador” (TRT 2ª Região, processo 0262400-22.2010.5.02.0362, Rel. Juíza convocada Maria José Bighetti Ordoño Rebello, 11ª Turma, DJ. 07/02/2012)
Não se pode admitir o uso indevido pelas empresas do dispositivo previsto 476 da CLT.
O art. 476 da CLT dispõe que: “Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício”.
Veja, além disso, a lei é bem clara em dizer somente após 15ª dia, a empresa está desobrigada ao pagamento de salário quando da concessão do auxílio-doença.
Não existe na legislação trabalhista o estabelecimento de licença não remunerada, sem a solicitação do empregado, salvo o previsto no art. 476 da CLT, veja §2º do art. 472:
Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.
(...)
§ 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.
Logo, enquanto não for criado uma Lei, apesar da imensa carga tributária, é da empresa o dever de contribuir durante alta médica administrativa se perdurar o vínculo empregatício, mesmo se não tiver prestação de serviços.
O fato gerador da contribuição social, sob ótica tributária, não sofreu qualquer suspensão, logo, o INSS age ilegalmente quando não considera o período da vigência do contrato em débito pelo empregador, visto que responsabilidade fiscal é deste e não do segurado, ante o que a própria Lei de Plano de Custeio determina.
4. AGRAVAMENTO DA DOENÇA DURANTE PERÍODO DE INADIPLÊNCIA
Um assunto perturbador na vida dos trabalhadores é o desprezo do tempo de contribuição referente ao período de gozo de auxílio-doença comum, teor das decisões de indeferimento fundamentada pela Lei de Plano de Custeio: §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91:
“ Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
Apesar desta disposição legal, a matéria é muito controvertida, diante do que dispõe o art. 29, §5º da Lei nº 8213/91:
(...)
§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.
Entretanto, o foco do presente trabalho ao contrário do assunto anterior, não existe qualquer proibição em computar o período em que o segurado mantiver o vínculo empregatício, mesmo sem prestação de serviço e contribuição, visto que estar o empregado a disposição e o pagamento das contribuições é da responsabilidade do empregador e não do segurado, sobretudo sem benefício previdenciário.
Bem, na hipótese de incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão, nos termos do art. 42 da Lei 8213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
(...)
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Como já foi explanado é muito comum ocorrer do empregado/segurado se vê sem benefício e salário, tal situação gera obviamente a piora do quadro de saúde, podendo, desta maneira, o segurado depender do período de afastamento irregular dado como licença não remunerada para contabilizar para fins de tempo de contribuição.
Neste caso, transcorrido tempo suficiente para obtenção de carência, mesmo sem prestação de serviço e pagamento de contribuição, desde que tenha qualidade de empregado, e o início da incapacidade seja posterior preenchimento da carência nas circunstâncias já apontadas, jamais o INSS deveria indeferir o benefício pleiteado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Observa-se que a solução dada ao presente problema é bem simples. Nada mais é do que a autarquia, o Instituto Nacional da Previdência Social em atender os princípios norteadores da Seguridade Social e da Previdência tendo maior atenção para recusar pedidos somente quando a lei expressamente dispuser alguma proibição, como é o caso da discussão respeito de ser ou não possível computo da contribuição no gozo de benefício de auxílio doença comum, diante do conflito de normas.
Já, no presente foco de estudo é diferente, como já explicado não há justificativa para o não computo do tempo de serviço durante o contrato de trabalho, visto que o segurado jamais pode sofrer as conseqüências do inadimplemento do empregador, por mais que seja o único beneficiário.
No mais, na pior das hipóteses, ante do princípio do benefício mais favorável, nos casos dos empregados que estão a depender da carência do período lacunoso, deve a autarquia fazer mais prudente que é conceder o BPC aos segurados em estado de penúria.
[1] Advogada. Universidade Braz Cubas de Mogi das Cruzes-SP. Graduada em Direito . Ano 2009. E-mail:iedamatos@yahoo.com.br
[2] VIEIRA DE GOUVEA, Carlos Alberto,
{C}[3] MIGUEL horvatt, pagina 158
{C}[4] Decreto n º 48.959-A de 19 de setembro de 1960.
{C}[5] VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário.4 Ed, pag447. São Paulo: Atlas, 2011;
[6]{C} BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. Ed 6ª.São Paulo:LTr, 2010, pag 867;
{C}[7] Idem, pag 868;
{C}[8] Idem;
[9] TST(http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_1_50.html#SUM-32)
[10] TRT SP 2 REGIÃO 0002334-43.2012.5.02.0442
