Assim como no casamento, ao constituir uma união estável, as partes podem escolher o regime de bens (comunhão universal, comunhão parcial, separação de bens ou participação final dos aquestos). A escolha dos conviventes, por um regime diferente do da comunhão parcial, deve ser feita por escrito e caso silenciem sobre o assunto, será observado o regime da comunhão parcial de bens, conforme a disciplina do art. 1.725 do Código Civil: Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Entretanto, recorrentemente vê-se casais que iniciam a convivência e somente no futuro optam por reconhecer no papel, por escritura pública ou contrato, a existência da união estável. Se nada disserem sobre o regime de bens, vigora o regime da comunhão parcial, tanto para o momento anterior quanto posterior ao reconhecimento. Até aí tudo bem, sem problemas.
As dúvidas começam a surgir se o casal optar por escolher um regime diferente do da comunhão parcial, fazendo menção de que esse regime diferenciado teve início com a união estável, ou teve início em momento anterior à assinatura do documento. Os conviventes podem fazer a escolha retroativa do regime de bens?
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não é possível a retroação do regime de bens: “Não é lícito aos conviventes atribuírem efeitos retroativos ao contrato de união estável, a fim de eleger o regime de bens aplicável ao período de convivência anterior à sua assinatura (...). ” (REsp 1.383.624-MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 2/6/2015, DJe 12/6/2015.)
O STJ esclareceu que o contrato de convivência não pode conceder mais benefícios do que ao casamento, já que os dois institutos são reconhecidos como entidade familiar. Isso porque, o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento (§ 1º do art. 1.639 do CC) e a modificação dele somente é permitida mediante autorização judicial requerida por ambos os consortes, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvado o direito de terceiros (§ 3º do art. 1.639 do CC).
O tema ainda é polêmico, pois, apesar do entendimento do STJ, alguns tribunais estaduais têm reconhecido a possibilidade de escolha retroativa do regime de bens na união estável (exemplos: www.tjsc.jus.br -TJSC, Apelação Cível n. 2015.026497-8, da Capital - Norte da Ilha, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 18-08-2015).
