RESUMO
Este trabalho faz uma análise da (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”, sendo de relevante interesse doutrinário, pois é essencial à elaboração e aplicação nos tribunais permitindo uma aplicação coerente da referida questão, estabelecendo um debate acerca da controvertida questão, levando em consideração no debate uma análise tanto da doutrina quanto da jurisprudência. Assim, o melhor método para abordagem é o indutivo, usando a técnica bibliográfica de forma essencial à pesquisa empregada, por intermédio da pesquisa de lei, doutrina e jurisprudência atinentes à matéria. Dentre os fatores considerados como capazes de configurar a (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”, sendo possível a realização de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais sobre tal conduta para que seja dirimida a controvérsia. Dessa forma, faz-se necessário estudos que reúnam dados sobre a (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”, cabe também demonstrar a aplicabilidade desta conduta no ordenamento jurídico brasileiro, levando em consideração o posicionamento da doutrina e da jurisprudência pátria. No Direito Penal brasileiro essa situação merece ênfase, vez que não há consenso tanto na doutrina, já que uma parcela da doutrina considera o “furto de sinal de TV a cabo” como figura típica, e outra parcela da doutrina considera figura atípica; quanto na jurisprudencial, pois a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC 97.261/RS, decidiu considerando que a conduta de interceptar “sinal de TV a cabo” de forma clandestina não pode ser punida na forma do art. 155, § 3º do CP, configurando fato atípico, uma vez que não se pode admitir a interpretação elástica para caracterizar o “sinal de TV a cabo” como energia, já que o ordenamento jurídico brasileiro proíbe a analogia “in malam partem”, pois fere o princípio da legalidade. E ainda, alega que na legislação específica há dispositivo tratando diretamente do caso descrito (art. 35 da Lei 8.977/95). Já o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento divergente, considerando-se possível a equiparação do “sinal de TV a cabo” com a energia elétrica para fins de incidência do artigo 155, § 3º, do Código Penal. Vale ressaltar, o entendimento do Tribunal do Rio Grande do Sul que veio ao longo dos anos oscilando a jurisprudência para chegar ao atual entendimento que consolida a atipicidade do chamado “furto de sinal de TV a cabo”.
Palavras-Chave: Legalidade. Doutrina. Jurisprudência.
ABSTRACT
This paper analyzes the (a)typicality of the "TV signal theft out", being relevant doctrinal interest, it is essential to the development and implementation in the courts allowing for consistent application of that question, establishing a debate about the controversial issue, taking into account the discussion an analysis of both the doctrine and jurisprudence. Thus, the best way to approach is inductive, using the bibliographic technical means essential to the research employed, through the law research, doctrine and jurisprudence relating to the matter. Among the factors considered able to configure (a)typicality of the "TV signal theft out", being possible to carry out doctrinal and jurisprudential research on such conduct to be resolved the controversy. Thus, it is necessary to studies that gather data on (a) typicality of the "TV signal theft out", it is also demonstrate the applicability of conduct in the brazilian legal system, taking into account the position of doctrine and homeland jurisprudence. In the brazilian Criminal Law this situation deserves emphasis, since there is no consensus both in doctrine, since part of the doctrine considers the "theft of cable TV signal" as typical figure, and the other portion of the doctrine considers atypical figure; as in the case law, as the Second Panel of the Supreme Court to dismiss the HC 97.261/RS, decided considering that the conduct of intercept "TV signal cable" clandestinely cannot be punished under art. 155, § 3º of CP, setting atypical fact, since one cannot admit the elastic interpretation to characterize the "TV signal cable" as energy, since the brazilian legal system prohibits the analogy "in malam partem" because undermines the principle of legality. And yet, argues that the specific legislation for device comes directly from the described case (art. 35 of Law 8.977/95). But the Supreme Court has divergent position, considering possible to equate the "cable TV signal" with the power to effect the purposes of Article 155, § 3º of the Criminal Code. It is worth mentioning, the understanding of the Rio Grande do Sul Court that came over the years ranging jurisprudence to reach the current understanding that consolidates atypical of the "cable TV signal theft".
Keywords: Legality. Doctrine. Jurisprudence.
SUMÁRIO
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
2 FURTO.
2.1 Aspectos Históricos.
2.1.1 O caso do Brasil.
2.2 Características Gerais.
2.3 Do Furto de Energia.
3 SINAL DE TV A CABO.
3.1 Da Captação Ilícita de Sinal de TV a Cabo.
3.2 (A)Tipicidade do “Furto de Sinal de TV a Cabo”.
4 JURISPRUDÊNCIA.
4.1. Aspectos Gerais.
4.2 Supremo Tribunal Federal.
4.3 Superior Tribunal de Justiça.
4.4 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande Do Sul.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Com o desenvolvimento do capitalismo ficou inevitável à evolução tecnológica. Não obstante, no mesmo ritmo em que os sistemas modernos e sofisticados são criados, criam-se meios para burlá-los. Assim, como não seria distinto, deu-se ao sinal de TV (televisão) a cabo, já que vem sendo alvo do “furto de sinal de TV a cabo”, o que ocasiona várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais para elucidar se configura conduta típica, para os que sustentam ser furto equiparado à energia elétrica, ou se trata de conduta atípica, por falta de tipificação legal. Com isso, fez-se imprescindível um estudo da (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”, assim tal estudo deve reunir dados, bem como demonstrar a aplicabilidade desta conduta no ordenamento jurídico brasileiro.
O presente trabalho tem por escopo contribuir para esclarecer o debate acerca da (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”. O tema, (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”, é amplamente debatido tanto na doutrina, visto que não há entendimento pacífico, quanto na jurisprudência, já que há recentes e contraditórios entendimentos exarados no âmbito dos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), ocasionando insegurança jurídica no que se refere à matéria.
Desse modo, buscar-se-á análise dos pontos controvertidos para elucidação dos principais posicionamentos relativos ao tema no que concerne à doutrina, tanto para os doutrinadores que consideram conduta típica o “furto de sinal de TV a cabo”, tais como Guilherme de Souza Nucci, Cleber Rogério Masson, Vitor Eduardo Rio Gonçalves, quanto os doutrinadores que consideram como conduta atípica, como Cezar Roberto Bitencourt, João Carlos Carollo e Rogério Greco. E ainda, será verificado o entendimento dos Tribunais superiores: a Segunda Turma do STF ao julgar o HC 97.261/RS, considerou conduta atípica o chamado “furto de sinal de TV a cabo”, pois não pode ser punida pelo art.155, § 3º do CP, vez que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro a analogia in malam partem, e que há legislação específica para o caso descrito, o art. 35 da Lei 8.977/95, porém tal dispositivo é uma norma penal em branco invertida, faltando o preceito secundário (pena cominada), logo, depende de complementação por outra norma; já o STJ em seus precedentes mais atuais tem posicionamento pacificado diferente, pela equiparando do “sinal de TV a cabo” com a energia elétrica para fins de incidência do artigo 155, § 3º do Código Penal, portanto a corte realizou uma interpretação adaptativa, pois a redação do art. 155, § 3º, CP, entendendo-se ser o referido sinal uma energia de valor econômico. Cabe destacar, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul que veio ao longo dos anos oscilando a sua jurisprudência para chegar ao entendimento atual que considera conduta atípica o “furto de sinal de TV a cabo”.
Desta maneira, o presente trabalho será desenvolvido da seguinte maneira: num primeiro momento, será analisado os aspectos históricos relativos ao crime de furto, bem como suas classificações e características, o tema se apresenta como sendo de basilar importância para compreensão da (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”. Em seguida, analisar-se-á de forma pormenorizada o furto de energia e suas características. A posteriori, será verificada a situação da captação ilegal de sinal de TV a cabo e os dispositivos legais que disciplinam o tema, tomando-se por base os principais posicionamentos doutrinários relativos ao tema. Ademais, passará o estudo em relação à situação do tema no plano da jurisprudência, buscando-se a análise das decisões acerca da (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo” no âmbito dos tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O último momento é caracterizado pelas considerações finais, em que se apresenta a relação do tema estudado com as percepções observadas na pesquisa como um todo, apresentando ainda, com base nos aspectos legais e jurisprudenciais, considerações fundamentais para esclarecer se o chamado “furto de sinal de TV a cabo” pode ser considerado ou não como conduta típica.
2 FURTO
2.1 Aspectos Históricos
De acordo com Prado (2008), pode-se dizer que o furto foi incriminado desde a Antiguidade, sendo um delito frequente em todas as sociedades, como por exemplo: a legislação mosaica, previsto no livro do Êxodo e nos mandamentos da lei de Deus ao povo de Israel; o Alcorão, disciplinado no Capítulo V (v.38); o Código de Hamurabi, preceituado no Capítulo III, artigo 6º e no Código de Manu, cominada em seus artigos 299, 311/313, etc. Assim, mostra-se de forma evidente a preocupação dos povos antigos com a repressão da referida conduta.
O furto no Direito Romano era tratado, em primeiro momento como delito privado, só que a posteriori com a criação da Lei das XII Tábuas passou a disciplinar sua repressão, diferençando o furto em manifesto, em que o agente era surpreendido em flagrante delito, e não manifesto, em que não estava presente o flagrante delito. As penas aplicadas eram próprias da época, com natureza corporal para o furto manifesto e pecuniário para o furto não manifesto. Desse modo, tal lei previa que o ladrão podia ser morto se fosse surpreendido durante furto noturno.
O Direito Romano avançou no estudo da subtração do bem alheio. Assim, vale ressaltar o entendimento de Prado (2008, p. 326), onde afirma que o delito de furto (furtum) no Direito Romano foi classificado, vejamos:
a) furto comum, sobretudo, de bens particulares; b) furto entre cônjuges (actio rerum amotarum); c) furto de bens estatais (peculatus) ou divinos (sacrilegium); d) furto de colheitas; e) furto qualificado da época imperial e f) furto de heranças. Esta classificação romana, de grande abrangência, evidencia a proximidade existente entre os delitos autônomos de furto, furto qualificado, roubo, apropriação indébita, estelionato e o traço comum consistente na apropriação ilícita do bem de outro (...)
No Império Romano houve uma necessidade de utilização de sanções mais severas para alguns casos qualificados, como por exemplo: o plagium, o sacrilegium, o abigeatus (furto de gado), o furto com rompimento de obstáculos (effactarius), o fur banearius (furto nos locais onde se tomava banho) e o furto de grande monta, em que o agente se chamava expilator (considerados crimes extraordinários, sujeitando os autores à força ou exposição a feras). Entretanto, apesar das melhorias na legislação romana, no tempo de Justiniano, diante da prática do furto, havia a possibilidade do ofendido escolher entre a ação civil (actio) e o procedimento criminal (crimen).
O Direito Germânico distinguiu o crime de furto (definindo como a subtração clandestina de uma coisa que se encontra em custódia alheia) do roubo (era conceituado como a subtração pública da coisa), tendo a clandestinidade como fator imprescindível para diferençar o furto do roubo. Dessa forma, não se exigia o elemento ânimo de lucro, que só apareceu no século XVIII, com o advento do Código Penal Bávaro (1757). Assim, as penas para o delito de furto nas leis germânicas primitivas eram, em regra, pecuniárias, sendo posteriormente mais rigorosas como as Capitulares que cominaram reprimendas públicas contra o furto, determinando o enforcamento do ladrão, caso fosse surpreendido em flagrante. E ainda, vale lembrar a Capitular 779 que preceituava que o ladrão deveria ser enforcado, no terceiro furto.
2.1-1 O caso do Brasil
No Brasil Colonial, como sucedera na maioria das legislações existentes, o furto foi punido de forma exacerbada, como por exemplo, nos forais portugueses, onde a reincidência autorizava a pena de morte. As Ordenações Afonsinas condicionavam a não execução da pena de morte ao pagamento multiplicado por nove até o limite das condições, já as Ordenações Filipinas disciplinavam com a mesma rigidez o delito de furto no Livro V, Título LX 14.
O Código Criminal do Império tratava o delito de furto na Parte III, Título III, Capítulo I, sob a rubrica “Dos Crimes contra a propriedade”, encontrava-se inserido no artigo 257, havendo em tal artigo uma melhor descrição da conduta, fazendo referência explícita quanto à natureza da coisa (móvel ou imóvel). O Código Penal de 1890, por sua vez, disciplinou o crime furto no Capítulo II do Título XII do Livro II, que tratava dos crimes contra a propriedade pública e a particular (art.330).
O legislador no Código Penal brasileiro de 1940 utilizou de uma redação mais correta, suprimindo a expressão contra a vontade de seu dono, por tratar-se de circunstância intrínseca à conduta delitiva aqui examinada, referindo-se de elemento implícito no delito de furto.
2.2 Características Gerais
Como já estudado, o furto foi incriminado desde a Antiguidade, só que a sua tipificação mais importante veio no Direito Romano pelo avanço no estudo do furto, com a Lei das XII Tábuas que distinguiu o furto em manifesto e não manifesto, ocorria o furtum manifestum quando o agente era surpreendido em flagrante delito, praticando a ação ou no lugar em que essa fora praticada, já o furto não manifesto ocorria quando não estava presente o flagrante delito. Nesse contexto, cabe destacar o entendimento de Magalhães Noronha (1979, p. 221):
O furto é, em geral, crime do indivíduo de casta ínfima, do pária, destituído, em regra, de audácia e temibilidade para o roubo ou para a extorsão; de inteligência para o estelionato; e desprovido de meios para usurpação. Frequentemente é o crime do necessitado.
O crime de furto encontra-se tipificado no artigo 155 do Código Penal (CP) de 1940, inserido no Capítulo I, do Título II (“Dos Crimes contra o Patrimônio”), da Parte Especial do CP. Com efeito, dispõe o Código Penal sobre o crime de furto, verbis:
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º A pena aumenta‑se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí‑la de um terço a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º Equipara‑se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III – com emprego de chave falsa;
IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas.
§ 5º A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
A priori, para que os objetivos do presente estudo sejam alcançados, faz-se necessário num primeiro momento determinar o sentido e alcance do dispositivo legal, fixando os elementos objetivos e subjetivos do tipo, a objetividade jurídica tutelada pela norma, os sujeitos do crime de furto, e o objeto material do delito.
Assim, para determinação da abrangência e sentido do tipo penal em comento impõe a determinação de seus elementos típicos, a começar pelo verbo nuclear do tipo, a conduta fundamental, a saber, o verbo “subtrair”, o qual deve ser entendido como retirar, apoderar-se da res furtiva tornando-a indisponível para seu legítimo titular e passando ao poder do autor do delito. Esse entendimento é corroborado pela lição de Nucci:
Subtrair significa tirar, fazer desaparecer ou retirar e, somente em última análise, furtar (apoderar-se). É verdade que o verbo “furtar” tem um alcance mais amplo do que “subtrair”, e justamente por isso o tipo penal preferiu identificar o crime como sendo furto e a conduta que o concretiza como subtrair, seguida, é lógico, de outros importantes elementos descritivos e normativos. Assim, o simples fato de alguém tirar coisa pertencente a outra pessoa não quer dizer, automaticamente, ter havido um furto, já que se exige, ainda, o ânimo fundamental, componente da conduta de furtar, que é assenhorear-se do que não lhe pertence (NUCCI, 2014, p. 394).
No que tange à objetividade jurídica do delito, verifica-se que o bem jurídico tutelado pela norma é o patrimônio, predominando na doutrina o entendimento no sentido de que a incriminação do furto tutela diretamente a posse, inclusa a detenção, e indiretamente a propriedade (GRECO, 2011). Em regra, estas se confundem em um mesmo titular, entretanto nada obsta que estejam dissociadas, como por exemplo: na locação, no usufruto, no penhor. Desse modo, segundo Noronha (1979) o objeto jurídico é o patrimônio, não apenas a propriedade, mas também a posse. Assim, estas se confundem em um mesmo titular, todavia nada obsta que estejam dissociadas. O tipo penal protege diretamente a posse, e indiretamente a propriedade, com isso a proteção da primeira é proeminente em relação à proteção da propriedade, mas ambas são protegidas pelo Direito Penal. Entretanto, em entendimento contrário, Fernando Capez apud Nelson Hungria:
Entendendo que o tipo penal protege principalmente a propriedade e só acessoriamente a posse, segundo a qual, na subtração da coisa móvel que esteja em poder de possuidor direto, quem, na realidade, tem o seu patrimônio desfalcado é o possuidor indireto, ou seja, o proprietário (CAPEZ, 2014, p. 252).
O que concerne aos sujeitos do delito, destaca-se que o sujeito ativo (autor) do crime de furto não precisa qualidade especial, logo, pode ser praticado por qualquer pessoa, tratando-se de crime classificado como comum. Cabe destacar o entendimento de Cléber Masson:
Qualquer pessoa (crime comum), com exceção do proprietário da coisa móvel, pois ela há de ser “alheia”. Na figura qualificada relativa ao abuso de confiança a lei prevê um crime próprio ou especial – somente pode ser praticado pela pessoa em quem a vítima depositava uma especial confiança. O ladrão que furta ladrão, relativamente à coisa por este subtraída, comete crime de furto. O bem cada vez mais se distancia da vítima, tornando ainda mais improvável sua recuperação. O sujeito passivo, porém, não será o primeiro larápio, e sim o proprietário ou possuidor da coisa, vítima do delito inicial. A pessoa que, depois de efetuar empréstimo e empenhar bem de sua propriedade, a título de garantia, o subtrai, assim como aquele que tira de terceiro coisa que estava em seu poder por determinação judicial, responde pelo crime definido pelo art. 346 do CP (...) (MASSON, 2014a, p. 665).
O sujeito passivo (vítima) será o titular da propriedade ou da posse, sendo que somente o proprietário e o possuidor legítimos da coisa móvel podem ser vítimas do furto, vez que funcionam como titulares do bem jurídico atingido pela conduta criminosa, não importando se tange de pessoa física ou jurídica. O art. 155 do CP não tipifica o detentor, já que não pode figurar como sujeito passivo do furto, uma vez que o crime não o prejudica, pois quem desfruta da detenção de um bem o usa em nome alheio e não em nome próprio. Todavia, a ausência de identificação do sujeito passivo não afasta a tipificação do furto.
A coisa alheia móvel é o objeto material do delito. O ser humano não pode ser furtado, pois não é coisa, segundo entendimento de Capez coisa é:
Toda substância material, corpórea, passível de subtração e que tenha valor econômico. Uma ideia, enquanto entidade imaterial, não pode ser furtada, salvo se estiver corporificada em um documento. As coisas de uso comum, como a luz, o ar, a água do mar ou dos rios, em princípio, também não podem ser objeto material desse delito, salvo se houver a possibilidade de seu destacamento e aproveitamento de forma individual (...). O Código Civil também dispõe que as coisas legalmente inalienáveis estão fora do comércio, porém tal obstáculo da lei civil não impede que sejam objeto de furto, desde que possível a sua mobilização (CAPEZ, 2014, p. 252/253).
Contudo, o cadáver pode ser objeto do crime de furto, desde que tenha valor econômico e esteja na posse legitima de alguém, não configurando este crime, se não houver o intuito de lucro, a subtração de cadáver poderá configurar o delito previsto no art. 211 do CP, que versa sobre os crimes contra o respeito aos mortos.
A coisa tem de ser móvel, o Direito Penal considera coisa móvel tudo aquilo que pode ser transportado de um local para outro, sem separação destrutiva do solo, apenas os bens móveis podem ser objeto de furto. Entretanto, não se aplica em matéria penal as ficções jurídicas do Direito Civil, já que este entende determinados bens imóveis como se móveis fossem.
Desse modo, a coisa móvel tem de ser alheia, funcionando como elemento normativo do tipo, deve-se pertencer ao patrimônio de alguém para que possa ser objeto material do delito em comento, sendo todo objeto mobilizável, passível de subtração. Com isso, excluem-se de incidência do furto as coisas sem dono (res nullius) e as coisas abandonadas pelo dono (res derelictae), bem como as coisas que pertencem ao patrimônio do próprio autor da subtração (coisa própria). Vale ressaltar, se o sujeito subtrai coisa própria, reputando-a alheia, não existi furto, pois é crime impossível por ineficácia absoluta do objeto material (art. 17 do CP). Destaca-se o entendimento de Masson (2014c, 153) acerca do crime impossível por ineficácia absoluta do objeto material:
(...) Objeto, para o CP, é o objeto material, compreendido como a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. O objeto material é absolutamente impróprio quando inexistente antes do início da execução do crime, ou ainda quando, nas circunstâncias em que se encontra, torna impossível a sua consumação, tal como nas situações em que se tenta matar pessoa já falecida, ou se procura abortar o feto de mulher que não está grávida. A mera existência do objeto material é suficiente, por si só, para configurar a tentativa. (...)
O elemento subjetivo do tipo é o dolo (não admite a modalidade culposa), consistente na vontade consciente de efetuar a subtração. No entanto, não basta o dolo para que o tipo penal se configure, exige que a subtração se efetue com o ânimo definitivo, consubstanciado na expressão “para si ou para outrem”. Assim, se é subtraído apenas para uso transitório e depois o devolve no mesmo estado, não haverá a configuração do tipo penal (furto de uso), não constituindo crime, pela ausência do ânimo de apoderamento definitivo do bem. E ainda, apenas é possível falar em furto no caso da subtração contra a vontade expressa ou tácita da vítima (invito domino), o consentimento dela exclui o crime.
No atinente à consumação do delito de furto, para Masson (2014b, p. 293) são várias as teorias que foram classicamente construídas acerca do momento consumativo do furto, verbis:
a) teoria da concretatio: os romanos, no Digesto, conceituavam a ação de furtar como concretatio, palavra que significa contato com a mão, e, por corolário, entendia-se que o crime se consumava no instante em que o agente tocasse a coisa;
b) teoria da apprehensio rei: o furto se consuma quando o agente segura a coisa;
c) teoria da amotio: sustentada por Francesco Carrara, para a qual o furto se consuma com o deslocamento da coisa do lugar em que estava situada;
d) teoria da ablatio: idealizada por Pessina, defende ser necessário, para a consumação do furto, não só a apreensão da coisa, mas também o seu transporte a outro lugar, para o qual o ladrão pretendialevá-la.
Durante muito tempo no Brasil prevaleceu à teoria da posse pacífica, que considera consumado o crime furto quando o sujeito ativo alcança a posse pacífica da coisa, mas tal teoria não soluciona diversos problemas práticos, cedendo espaço à teoria da inversão da posse, atualmente predominante em âmbito doutrinário e jurisprudencial.
Assim, para teoria mencionada o furto se consuma quando, em razão da subtração (inversão da posse), a vítima é privada da livre disponibilidade da coisa, a qual é retirada da sua esfera de vigilância. Consequentemente, o ofendido fica impedido de exercer integralmente sua condição de proprietário ou possuidor legítimo do bem, pois este ingressa na livre disponibilidade do autor, ainda que ele não alcance a sua posse tranquila. Contudo, vale ressaltar que o significado de posse tranquila não é sinônimo de adoção da Teoria da Ablatio que exige que o agente consiga levar o objeto furtado até onde pretendia.
A teoria adotada quanto ao momento consumativo do furto é a amotio, segundo a qual o bem deve ser tirado do local onde se encontrava, sem que haja perseguição imediata e ininterrupta que culmine na prisão do ladrão e na restituição integral dos bens à vítima. A expressão “posse tranquila”, portanto, significa tão somente que o agente, não esteve sob o risco de se ver tolhido dos bens subtraídos, quer por não ter havido perseguição absolutamente imediata, quer porque a perseguição imediata que se iniciou interrompeu-se momentaneamente.
Dessa forma, trata-se de crime material (consuma-se com o resultado naturalístico), sendo indispensável que o bem seja tomado do ofendido, com posse mansa e tranquila do agente, sendo de imperiosa importância, com o risco de transformar o furto em um crime formal, punindo-se unicamente a conduta, não se demandando o resultado naturalístico. Entretanto, configura-se tentativa quando há perseguição e em momento algum conseguir o autor a livre disposição da coisa. Diante disso, o furto será considerado consumado quando o agente, embora sem ingressar na livre disponibilidade do bem, o destrói, inutiliza, danifica ou oculta, pois houve a diminuição do patrimônio da vítima, circunstância suficiente para o aperfeiçoamento do delito.
O simples fato dos objetos terem sido recuperados não autoriza, por si só, o reconhecimento da figura tentada, pois não afasta a diminuição. Entretanto, a uma mudança de tendência na jurisprudência, pois há vários julgados considerando consumado o furto desde que haja o mero apossamento da coisa, independentemente de sair da esfera de vigilância do ofendido.
Segundo Masson (2014b, p. 294) e para o Supremo Tribunal Federal conforme sua jurisprudência: HC 113.563/SP, rel. Min. Rosa Weber, 1.ª Turma, j. 05.02.2013. Em igual sentido: HC 89.389/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 27.05.2008; e HC 89.958, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 03.04.2007, entre outros; ambos adotam a teoria no sentido de que a consumação do crime de furto, não se faz necessário que o agente logre a posse mansa e pacífica do objeto do crime, bastando à saída, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilância da vítima. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, sustenta a identidade entre as teorias da amotio e da apprehensio, e adota para a consumação do furto o momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que não obtenha a posse tranquila, sendo prescindível a retirada do bem da esfera de vigilância da vítima. (HC 178.018/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 19.09.2013 e o HC 231.277/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 01.10.2013).
2.3 Do Furto de Energia
A análise do furto de energia é imprescindível para compreensão da (a)tipicidade do “furto de sinal de TV cabo”, uma vez que para os que consideram o “furto de sinal de TV a cabo” conduta típica fazem uma interpretação analógica do art. 155, § 3º do CP, considerando a conduta do “furto de sinal de TV a cabo” como equiparável a outra energia de valor econômico.
O furto de energia no Código Penal brasileiro, como v.g. Código Penal Rocco de 1930, equiparou a coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. O legislador de 1940 fundamentou-se na divergência doutrinal sobre a qualificação de “coisa” atribuída à energia elétrica, onde era negada a possibilidade de admitir a tipificação de furto à apropriação de energia, pois afirmava que a energia elétrica não tem “corporalidade”, característica essencial das coisas, e, por essa razão, não podia integrar a noção jurídica de coisa, objeto material de furto. Todavia, mesmo o direito penal vedando a analogia in malam partem para equipara a eletricidade a coisa, o direito civil equiparava, tendo por escopo evitar a impunidade da subtração de energia ou, no mínimo, o debate sobre o tema, já que muitos códigos dos países ocidentais adotaram a equiparação de uma coisa a outra v.g. Alemanha (lei de 1900), Suíça (lei de 1902), Espanha (lei de 1941), etc.
O disposto no artigo 155, § 3º do Código Penal, amplia o alcance da elementar coisa móvel, estendendo o seu conceito para incluir a energia elétrica ou qualquer outra energia que tenha valor econômico: § 3.º - Equipara-se a coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. O legislador preocupou em evitar polêmicas em torno da possibilidade de bens incorpóreos serem produto deste crime. Assim, os chamados “gatos” ou “gambiarras”, em que o sujeito efetua ligação clandestina em postes de luz ou em casas alheias, a fim de fazer uso da energia sem pagar por tanto, configuram furto.
O legislador equiparou à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico (v.g. térmica, solar, atômica etc.). Tal equiparação anteriormente somente se dava no campo penal. Não obstante, com o advento do novo Código Civil, conforme dispõe o art. 83, I, que: “considera-se coisa móvel para efeitos legais: I – as energias que tenham valor econômico”, levando atualmente a uma harmonia sistemática entre os campos civil e penal. Segundo Damásio de Jesus (JESUS, 2014, p. 610) o § 3º do art. 155 do CP era necessário ao tempo em que o antigo CC não tinha dispositivo semelhante ao atual art. 83, I. Hoje, o mencionado parágrafo é útil, mas não imprescindível.
Desse modo, a doutrina estende o significado de coisa móvel à energia elétrica a qualquer outra que tenha valor econômico (v.g. solar, eólica, térmica, etc), levando o legislador brasileiro a criar um dispositivo explicativo acerca do problema visualizado pela doutrina e as incertezas desta, uma vez que a energia elétrica em si não constitui coisa móvel, corpórea e material, como exige o objeto material no delito em estudo. Apenas com o recurso à analogia in malam partem, recurso inaceitável no direito penal, possibilitaria uma punição pela subtração de energia, se não houvesse uma solução legislativa, como menciona Damásio de Jesus (JESUS, 2014, p. 15), onde afirma que o: “Princípio da proibição da analogia “in malam partem” é corolário da legalidade, proíbe a adequação típica “por semelhança” entre fatos”.
Para a doutrina, trata-se de norma penal explicativa instituída para afastar as discussões até então existentes acerca da possibilidade de subtração de energia elétrica e outras de natureza econômica. Conforme, corrobora o entendimento do ilustre doutrinador Masson:
(...) Cuida-se de norma penal explicativa, e na expressão “qualquer outra que tenha valor econômico” ingressam, exemplificativamente, as energias nuclear, radioativa, cinética, atômica, mecânica, térmica e eólica, bem como o sinal fechado de televisão (TV a cabo ou equivalente). (MASSON, 2014b, p. 286).
Entretanto, é necessário, tratar-se de energia cujo apossamento seja possível, podendo ser dissociada da sua origem, vez que não há furto quando alguém se apodera momentaneamente da energia física de um animal ou então no tocante à energia intelectual, não sendo destacável do cérebro humano. Nesse último caso, se a ideia humana vem a manifestar-se e fixar-se externamente, tal como numa carta, assim pode ser objeto material de furto.
Assim, a subtração de sêmen também é considerada furto, já que se constitui em energia genética. Porém, na Exposição de Motivos do Código Penal menciona-se a “energia genética dos reprodutores” como exemplo de caso de furto de energia, havendo um equívoco por parte da Exposição, vez que nestes casos configurar-se-á a figura típica ordinária do furto, já que o sêmen é coisa passível de apreensão e remoção, ou seja, coisa naturalmente móvel, não necessitando valer-se o aplicador do Direito da equiparação legal.
Desse modo, a energia elétrica não constitui coisa móvel e somente por razão da extensão legal para fins penais do sentido de coisa móvel (realizada com a introdução do dispositivo constante do §3.º, do artigo 155, CP) é que se passou a poder entender a energia elétrica, bem como outras energias de valor econômico, como bens móveis para fins penais. Cabendo destaca o entendimento de Capez que ratifica este posicionamento:
O legislador equiparou à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico (...). Consoante interpretação analógica, também configura o crime em tela a subtração de energias atômica, térmica, solar etc., pois têm valor econômico (CAPEZ, 2014, p. 446).
Porém, para a configuração do furto de energia, não basta apenas que esta tenha valor econômico, é indispensável que a dita energia seja suscetível de ser subtraída, ou seja, deve ser passível de apossamento pelo agente.
Sendo relevante ressaltar, que dependendo da forma como se obtém o desvio da energia elétrica pode variar a tipificação penal da conduta, vez que nem todo uso indevido de energia elétrica vem a se adequar à conduta tipificada como furto. Dessa forma, a energia elétrica pode ser desviada antes ou depois do medidor oficial da companhia energética, vejamos:
A) Se o agente desvia a energia, fazendo com que não passe e seja registrada pelo medidor da empresa fornecedora, haverá realmente o chamado “furto de energia”, na linguagem popular são os conhecidos “gatos”. Conforme o entendimento de Bitencourt:
Quando esse “desvio” ocorre antes do medidor oficial, em nossa concepção, configura a efetiva subtração de energia elétrica, que, legalmente, é equiparada a coisa móvel, tipificando-se o crime de furto. A figura do furto pressupõe uma ligação clandestina, desde a origem, ilícita. Ademais, essa subtração nada tem que a torne “qualificada”, amoldando-se, por isso, com perfeição, à figura do furto simples, ao contrário do que normalmente se tem entendido. Seria demais, além de suportar uma “ficção” de coisa, ainda agravar exageradamente uma “subtração” simples. (BITENCOURT, 2012, p. 66).
B) No entanto, se o agente simplesmente frauda o medidor, deixando que energia passe por ele, mas não seja devidamente registrada, logrando enganar a empresa fornecedora, obtendo vantagem indevida em prejuízo alheio, o crime será de estelionato. Como destaca Bitencourt:
Contudo, quando o desvio da energia ocorre após o medidor, o agente, para “subtraí-la”, necessita fraudar a empresa fornecedora, induzindo-a a erro, causando-lhe um prejuízo em proveito próprio. A ligação da energia continua oficial; o fornecedor, ludibriado, acredita que a está fornecendo corretamente, desconhecendo o estratagema adotado pelo consumidor. Enfim, nessa hipótese, com certeza, a conduta amolda-se à figura do estelionato. A ligação lícita, preexistente, afasta uma conduta cujo verbo nuclear é “subtrair coisa alheia móvel”, que pressupõe a inexistência da posse do objeto subtraído (BITENCOURT, 2012, p. 66).
Há controvérsia na doutrina se o crime de furto de energia configuraria crime continuado ou crime permanente: no crime continuado o agente pratica várias condutas, as quais, cada uma por si, constituem crime; já no crime permanente, o agente pratica uma conduta cuja consumação se protrai no tempo, dependendo da vontade do agente. Vale ressaltar o entendimento de Bitencourt:
Ocorre crime continuado quando o agente, mediante mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes da mesma espécie que, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (...). Por outro lado, permanente é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro) (...). Assim, na subtração de energia elétrica, considera-se consumado o crime quando o agente faz a ligação e começa a usufruir da energia, mas ele continua a consumar-se enquanto perdurar a fruição da res, sem solução de continuidade, enquanto não for interrompida. Logo, estamos perante um crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. (BITENCOURT, 2012, p. 67)
Com isso, fica evidente que se trata de crime permanente, pois na subtração de energia elétrica o crime se consuma quando o agente faz a ligação clandestina e começa a usufruir desta, onde sua consumação se prolonga no tempo, enquanto o agente pretender permanecer sendo beneficiado pela subtração.
Assim, a pena a ser imposta não pode sofrer a incidência da majorante do art. 71, uma vez que se trata de crime de ação única, cuja consumação se alonga no tempo, ao contrário do crime continuado, que se constitui de condutas reiteradas.
3 SINAL DE TV A CABO
3.1 Da Captação Ilícita de Sinal de TV a Cabo
A Lei nº 8.977/1995 tipificou em seu artigo 35 a conduta de interceptar ou receber de forma não autorizada sinais de TV a cabo, definindo tal conduta como ilícito penal. Assim sendo, o citado dispositivo estabelece que: Art. 35. Constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a Cabo.
Ocorre que, conforme se verifica, o artigo 35 prevê apenas o preceito primário, definindo a conduta incriminada, porém nada dispondo acerca da sanção cominada a referida conduta.
Nesse sentido, e na esteira do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 97.261/RS, sustenta que tal dispositivo constitui numa norma penal em branco invertida, onde o preceito primário (conduta incriminada vem traçado de forma completa), porém o preceito secundário (pena cominada) depende de complementação por outra norma. Como entende Masson (2014c, p. 140), veja:
Lei penal em branco inversa ou ao avesso: o preceito primário é completo, mas o secundário reclama complementação. Nesse caso, o complemento deve ser obrigatoriamente uma lei, sob pena de violação ao princípio da reserva legal.
Ocorre que, por força do princípio da estrita legalidade, fundamento basilar do direito penal, considerando-se como um dos princípios mais importantes do ordenamento jurídico, previsto no art. 5.º, XXXIX da Constituição Federal, bem como no art. 1.º do Código Penal. A complementação somente poderia dar-se por meio de outra norma penal e nunca por analogia, pois neste caso incorre em analogia in malam partem. Vale destacar o entendimento de Masson, sendo:
Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei para a criação de delitos (e contravenções penais) e cominação de penas, possuindo indiscutível dimensão democrática, pois representa a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso Nacional, da opção legislativa no âmbito criminal. De fato, não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal (nullum crimen nulla poena sine lege). É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (CF, art. 62, § 1.º, inc. I, alínea b) (MASSON, 2014c, p. 71/72).
Assim, ainda que se possa afirmar ser penalmente típica a conduta de interceptar ou receber ilicitamente sinal de TV a cabo é matéria também controvertida, eis que há posicionamento no sentido de tratar-se mero ilícito administrativo punível com as sanções descritas no art.35 da citada lei, trata-se de tipo ausente de complemento legal em seu preceito secundário e, dessa forma, incapaz de produzir qualquer efeito.
Portanto, de acordo com o princípio da legalidade, grande parte da doutrina entende que, para que o chamado “furto de sinal de TV a cabo” seja considerado, deveria ela estar expressamente prevista no artigo que tipifica tal delito.
3.2 (A)Tipicidade do “Furto de Sinal de TV a Cabo”
Com a análise dos aspectos gerais acerca do delito de furto e o sentido de seu verbo nuclear (“subtrair”), bem como verificados o sentido e alcance do disposto no artigo 155, § 3.º, do CP, ponderados ainda os aspectos da captação ilícita de sinal de TV a cabo nos termos da Lei 8.977/1995, cabe ainda, proceder na análise da (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”.
Dessa forma, a (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”, conforme já mencionado é matéria de grande controvérsia tanto no âmbito doutrinário, conforme cabe analisar nesse momento, quanto no âmbito jurisprudencial que será analisado a posteriori. Com isso, há essencialmente duas posições no que concerne a (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”, cabendo ponderar as razões e argumentos de cada uma.
Por um lado, aqueles que entendem ser penalmente típica a conduta de “subtrair sinal de TV a cabo”, fundamentando que o sinal de TV consistiria em energia de valor econômico e assim equiparável à energia elétrica, nesse sentido à coisa móvel, nos termos do artigo 155, §3.º, CP, e ainda argumenta no sentido de que esta corrente se basearia na noção de que nos termos do artigo 35 da Lei 8.977/1995, a captação ou recepção não autorizada de sinal de TV a cabo constituiriam, genericamente, ilícito penal, de modo que caberia ao julgador, no caso concreto, promover o enquadramento desta “captação ilícita” no tipo penal adequado.
Nesse sentido é o discernimento de importantes doutrinadores, entre os quais Guilherme de Souza Nucci, Cleber Rogério Masson, Vitor Eduardo Rio Gonçalves e pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme será analisado em momento subsequente do presente estudo. Vale mencionar o entendimento de Gonçalves (2011, p. 312), sendo:
(...) Alguns técnicos questionam o reconhecimento do sinal de TV como forma de energia, porém, mesmo que assim não fosse, forçoso seria reconhecer o crime de furto, ao menos na figura do caput, pois não é errado dizer que os sinais constituem bens móveis incorpóreos. De qualquer modo, conforme já mencionado, os tribunais têm reconhecido o furto de energia em tais hipóteses, até porque o art. 35 da Lei n. 8.977/95 diz que “constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a cabo”. Tal dispositivo não esclarece qual seria o ilícito penal, porém, considerando que o sinal é captado de forma clandestina, a conclusão é de que se trata de crime de furto (...).
De outra forma, é a posição que diverge na qual entende que o “furto de sinal de TV a cabo” é uma conduta penalmente atípica no ordenamento jurídico brasileiro, com base no argumento de que o “sinal de TV a cabo” ou assemelhado não constituiria energia e assim não poderia ser equiparado à coisa móvel, e ainda fundamenta que o “sinal de TV a cabo” seria insuscetível de ser subtraído, com isso o enunciado legal insculpido no art. 35 da Lei 8.977/1995 não possuiria preceito secundário, não podendo aplicar-se analogicamente, no caso, as penas do artigo 155, § 3º do CP.
A corroborar o exposto acima, pela atipicidade entendem os ilustres doutrinadores, entre Cezar Roberto Bitencourt, João Carlos Carollo e Rogério Greco. Vale salientar o entendimento de Carollo que sustenta a atipicidade da conduta, sendo a exposição:
O legislador usa a expressão “qualquer outra” referindo-se, obviamente, a todo o tipo de energia, como já elucidado. Porém, com o avanço da tecnologia, nos dias de hoje, temos os serviços de televisão por assinatura, o que não poderia ser previsto em 1940. O Código Penal Espanhol já prevê esse tipo de furto de sinal de TV, pois foi um código que entrou em vigor após o advento desse tipo de tecnologia. Portanto, fica a pergunta: seria possível o furto de sinal de TV a cabo, equiparando-o a energia? Para nós a resposta é negativa, uma vez que a locução “qualquer outra” refere-se à energia tão-somente, e como sinal de TV a cabo sabidamente não é energia, não será possível essa equiparação. E, como em Direito Penal não podemos usar de analogia em prejuízo do agente (in malam partem) para preencher uma lacuna, a única conclusão é a atipicidade dessa conduta (CAROLLO, 2010, p.48-49).
Diante do exposto, prevalece a segunda corrente que entende pela atipicidade do denominado “furto de sinal de TV a cabo”.
Dessa forma, como entende Bitencourt (2012, p. 262), o art. 155, § 3º, equipara a coisa móvel “a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Com efeito, o “sinal de TV a cabo” não é energia elétrica, mas a expressão genérica “qualquer outra” contida no mencionado artigo, refere-se a “energia” que somente por razões linguísticas, ficou implícita na redação do texto legal, mas sua multiplicidade com outras fontes de energia: energia solar, térmica, mecânica, atômica, genética, etc. Assim, é inegável que o “sinal de TV a cabo” não é, e nem se equipara a “energia”, seja de que natureza for, porque a energia se consome, se esgota, diminui e pode inclusive terminar, já o “sinal de TV a cabo” não se gasta, não diminui.
Ademais, o mesmo doutrinador (BITENCOURT, p. 662, 2012), afirma ser impossível adotar interpretação extensiva para sustentar que o § 3º do art. 155 do CP equiparou a coisa móvel “a energia elétrica ou qualquer outra coisa”, quando na verdade se refere a “qualquer outra energia” v.g. térmica, eólica, nuclear, já que se a pretensão do legislador fosse equiparar coisa móvel a coisa que tenha valor econômico, poderia ter utilizado uma forma mais clara, como: “equipara-se à coisa móvel qualquer outra que tenha valor econômico”.
Outrossim, como dispõe Bitencourt (2012, p. 662), o uso clandestino de “sinal de TV a cabo” não pode ser objeto material do crime de furto, pois não é energia, tampouco pode ser subtraído, vez que subtrair significa retirar, surrupiar, tirar às escondidas a coisa móvel de alguém. Com isso, fica evidente que o referido sinal não é coisa suscetível de apossamento, na medida em que sua captação ou recebimento não autorizado não implica redução do “patrimônio de sinal” ou “montante de sinal” alheio.
Diante disso, o chamado “furto de sinal de TV a cabo” não pode ser configurado, vez que não há desfalque no patrimônio, já que o prejuízo decorre da empresa que em virtude da utilização indevida do sinal que retransmite deixa de receber, não do que desta se subtrai. Logo, quem utiliza clandestinamente “sinal de TV a cabo” não o retira e tampouco dele se apossa, não havendo qualquer diminuição do patrimônio alheio que, em última instância, é o bem jurídico protegido no crime de furto.
Por fim, o artigo 35 da Lei 8.977/1995 é uma norma penal incompleta, composta apenas do preceito primário (descrição da conduta proibida), mas sem preceito secundário (conteúdo sancionador). Com efeito, não é possível sustentar a possibilidade do magistrado no caso concreto, aplicar por analogia, a pena de delito de furto nos casos de captação ilícita de sinal de TV a cabo, sob pena de evidente violação ao sagrado princípio da estrita legalidade penal.
Nesse diapasão, pelo argumento da atipicidade do chamado “furto de sinal de TV a cabo”, pois pode mencionar à circunstância de que o Anteprojeto de Código Penal de 2012 que tramita atualmente no Senado Federal (CONJUR, 2012), propõe o que tange ao furto, a ampliação do rol de objetos materiais do delito, fazendo incluir neste o sinal de TV a cabo, verbis:
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – Prisão, de 6 meses a 3 anos.
§ 1º Equipara-se à coisa móvel o documento de identificação pessoal, a energia elétrica, a água ou gás canalizados, o sinal de televisão a cabo ou de internet ou item assemelhado que tenha valor econômico [...] (grifo nosso).
Desse modo, se o “furto de sinal de TV a cabo” fosse fato penalmente típico nos termos do atual Código Penal, compreendido pela noção legal de coisa móvel para fins penais, seria desnecessário a sua inclusão expressa na redação do dispositivo análogo constante no anteprojeto que deverá dar origem ao novo Código Penal, o que apenas corrobora a atipicidade de tal conduta.
Não obstante, vale destacar o entendimento de Carollo (CAROLLO, 2010, p.47-49), que entende haver no plano do direito alienígena (comparado), uma inclusão do “sinal de TV a cabo” no rol de objetos equiparados a coisa móvel para fins penais, assim o legislador penal estrangeiro vem adotando justamente essa postura, em face da atipicidade do furto de “sinal de TV a cabo” enquanto “energia de valor econômico”, e da impossibilidade de sua equiparação à coisa móvel por analogia em razão do princípio da estrita legalidade.
Relevante destacar que a circunstância de se afirmar ser penalmente atípica a conduta em comento, não significa dizer no Direito Penal brasileiro, tal seja lícita, sustenta-se apenas que o chamado “furto de sinal de TV a cabo” é uma conduta ilícita não tutelada pelo Direito Penal, remanescendo eventual tutela do direito civil ou mesmo do direito administrativo. Nesse sentido, vale corroborar o entendimento de Gilberto Thums:
Defendo a existência de mero ilícito civil entre o agente que subtrai sinal de TV por satélite e a empresa que explora o sistema, visto que a energia eletromagnética produzida é inesgotável. Todos os aparelhos de TV do mundo poderiam conectar-se ao sinal e ele não acabaria, portanto é infinita a energia por onde corre o sinal de TV (THUMS, 2010, p.54).
Por fim, diante do exposto resta induvidosa a atipicidade penal da conduta denominada no âmbito doutrinário do “furto de sinal de TV a cabo”. Cabendo analisar no próximo capítulo, o âmbito jurisprudencial, onde serão verificados os entendimentos dos Tribunais Superiores e do TJ/RS.
4 JURISPRUDÊNCIA
4.1. Aspectos Gerais
Analisados os aspectos doutrinários e legais no que concerne à matéria, compete estabelecer um diagnóstico em relação à situação da controvérsia acerca da (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo” no âmbito da jurisprudência dos tribunais no direito brasileiro. E ainda, procedeu-se na análise dos precedentes existentes acerca do denominado “furto de sinal de TV a cabo” e com enfoque no entendimento mais atual da Jurisprudência pátria, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
No que concerne ao âmbito do Supremo Tribunal Federal foi considerado somente o acórdão proferido pela Segunda Turma daquela Excelsa Corte, com a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, uma vez que é a única decisão colegiada acerca do tema na referida corte, e reflete seu mais atual entendimento.
No pertinente ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça igualmente foi procedida busca acerca dos precedentes relativos à (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”, sendo citados no presente trabalho os resultados relevantes acerca do tema, buscando-se os precedentes mais atuais relevantes ao tema.
Desse modo, também foi buscada nas mesmas condições os precedentes acerca da (a)tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”, porém foi feita de forma mais ampla, visto que no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul, a jurisprudência ao longo dos anos foi se consolidando, havendo vários julgados em relação ao tema, já que sua jurisprudência alternou durante os anos.
4.2 Supremo Tribunal Federal
Hodiernamente o entendimento que prevalece no âmbito do Supremo Tribunal Federal é no sentido da atipicidade do chamado “furto de sinal de TV”, pois tal sinal não poderia ser equiparado à energia, assim não é possível ser objeto material do delito de furto. Ademais, o sinal de TV a cabo seria insuscetível de ser “subtraído”, bem como a aplicação das penas do art. 155, §3º, do Código Penal às condutas previstas no artigo 35 da Lei 8.997/1995 constituiria analogia in malam partem, e com isso viola o princípio da legalidade penal. Nesse sentido, a Ementa da emblemática decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 97.261 – RS:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO OU RECEPTAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART. 155, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). ADEQUAÇÃO TÍPICA NÃO EVIDENCIADA. CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 35 DA L EI 8.977/95. INEXISTÊNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊ NCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso. Decorrência do enunciado da Súmula 210 do Supremo Tribunal Federal. O sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal. Daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida. (HC 97261, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-081 DIVULG 02-05-2011 PUBLIC 03-05-2011 EMENT VOL-02513-01 PP-00029 RTJ VOL-00219- PP-00423 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 409-415). (grifo nosso)
É de relevante importância à análise pormenorizado do voto do relator Ministro Joaquim Barbosa acerca da atipicidade da subtração, interceptação ou receptação não autorizada de “sinal de TV a cabo”, tanto a doutrina quanto as diversas instâncias do Poder Judiciário, manifestam-se de forma contrária, de um lado equiparam a interceptação de sinais ao delito de furto tipificado no art. 155, § 3º do CP, sustentando que o sinal de TV a cabo é energia com valor econômico (como v.g. HC 17.867 do STJ, APECRIM 917.129.3/0 do TJSP, entre outros); doutro lado consideram o desvio de “sinal de TV a cabo" como fato atípico, cuja prática configura mero ilícito civil (como v.g. APECRIM 427.714-1 do TJMG, entre outros).
No âmbito doutrinário, o Ministro cita o entendimento Bitencourt (BITENCOURT, 2012, p. 68) partidário da corrente que defende a atipicidade da conduta, o qual afirma que o “sinal de TV a cabo” não é nem se equipara a energia, e por isso, não se enquadra no art. 155, §3º do CP, e também cita o entendimento de Nucci (NUCCI, 2014, p. 703) que considera o “sinal de TV a cabo” como uma forma de energia e seu uso irregular configura o delito de furto (art. 155, § 3º do CP).
O art. 35 da Lei 8.977/95 prevê a conduta de interceptar ou receptar, que significa interromper no seu curso, não deixar chegar ao seu destino, por obstáculo ou guardar, esconder coisa furtada por outrem, não se confundindo com o verbo subtrair, núcleo do tipo penal do furto, previsto no art. 155, § 3º do CP, cuja definição diz respeito a tirar, retirar ou surrupiar.
A interceptação do “sinal de TV a cabo” não tira, nem retira e tampouco dele se apossa. Desse modo, não há que se falar em subtração, pois não acarreta prejuízo patrimonial. Nesse sentido, o Ministro Joaquim Barbosa versa que não há desfalque no patrimônio, o prejuízo decorre do que a empresa, em virtude da utilização indevida do sinal de que retransmite, deixa de receber, não do que desta se subtrai.
Ademais, considera que o “sinal de TV a cabo” não pode ser equiparado à energia, já que não é fonte capaz de gerar força, potência, fornecer energia para determinados equipamentos ou de transformar-se em outras formas de energia. Com isso, difere da energia elétrica, porque o “sinal de TV a cabo” não está sujeito à apropriação material, não sendo possível ser armazenado, retido e transportado como res furtivae.
A existência de diversas espécies de energia com valor econômico, dentre as quais cito as energias solar, térmica, luminosa, sonora, dentre outras, definitivamente “sinal de TV a cabo” não é nem se equipara a energia, seja de que natureza for.
A Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal não é suficiente para equiparar o “sinal de TV a cabo” à energia, conforme dispõe:
Para afastar qualquer dúvida, é expressamente equiparada à coisa móvel e, consequentemente, reconhecida como possível objeto de furto “a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Toda a energia economicamente utilizável suscetível de incidir no poder de disposição material e exclusiva de um indivíduo (como, por exemplo, a eletricidade, a radiatividade, a energia genética dos reprodutores, etc.) pode ser incluída, mesmo do ponto de vista técnico, entre as coisas móveis, a cuja regulamentação jurídica, portanto, deve ficar sujeita.
Segundo Bitencourt (2012, p. 66), a energia se consome, se esgota, diminui, e pode, inclusive, terminar, ao passo que sinal de televisão não se gasta, não diminui; mesmo que toda a população do planeta o acesse ao mesmo tempo.
Assim, o Min. Joaquim Barbosa considera não ser suscetível de subtração, vez que não pode o “sinal de TV a cabo” ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3º do CP. Contudo, o art. 35 da Lei 8.977/95 (que dispõe especificamente sobre os serviços de TV a cabo), prevê a ilicitude da interceptação e da receptação não autorizada dos sinais de TV a cabo. Cabe salientar que a referida lei é uma norma especial e cronologicamente posterior ao furto (art. 155, § 3º, do Código Penal), o que impõe a sua aplicação ao caso vertente. No entanto, o art. 35 da Lei 8.977/95 é uma norma penal em branco em inverso, cujo conteúdo incompleto (preceito secundário) deve ser complementado obrigatoriamente por outra lei, sob pena de violação do princípio da reserva legal.
Nesse sentido, destaca-se a mutatis mutandis que foi decidido pelo Plenário do STF, no julgamento do Inquérito 1145-PB (rel. min. Maurício Corrêa, DJ de 19/12/2006), no qual se considerou conduta atípica a prática da “cola eletrônica”, sendo necessária a transcrição do trecho da decisão:
Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da estrita legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável praticada “cola eletrônica”, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito.
Diante do exposto, a decisão proferida pelo STJ no recurso especial nº 1.068.075 foi afastada, tendo em vista que não há previsão legal suficiente à manutenção da pena aplicada ao paciente, uma vez que a conduta a ele imputada não encontra adequação típica no art. 155, § 3º do Código Penal.
Por fim, vale ressaltar que a segunda turma do STF por unanimidade, deferiu a ordem de Habeas Corpus, para afastar a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.068.075, uma vez que não há previsão legal para sustentar a manutenção da pena aplicada ao paciente, uma vez que a conduta a ele imputada não encontra adequação típica com o art. 155, caput, do Código Penal, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu este julgamento, a senhora Ministra Ellen Gracie em 12/04/2011.
4.3 Superior Tribunal de Justiça
No que concerne ao âmbito do Superior Tribunal de Justiça os precedentes mais atuais apontam para o entendimento pacífico no sentido da tipicidade do delito de furto para as condutas de captar ou receber ilicitamente sinal de TV a cabo, entendendo-se ser o referido sinal uma energia de valor econômico, consoante se conclui no julgado abaixo colacionado, do ano de 2013:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CAPTAÇÃO IRREGULAR DE SINAL DE TELEVISÃO A CABO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EQUIPARAÇÃO À ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não há na impetração a cópia da denúncia ofertada contra os recorrentes, documentação indispensável para análise da alegada atipicidade da conduta que lhes foi atribuída.
2. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
3. Assim não fosse, tomando-se por base apenas os fatos relatados na inicial do mandamus impetrado na origem e no aresto objurgado, não se constata qualquer ilegalidade passível de ser remediada por este Sodalício, pois o sinal de TV a cabo pode ser equiparado à energia elétrica para fins de incidência do artigo 155, § 3º, do Código Penal. Doutrina. Precedentes.
4. Recurso improvido. (RHC 30847/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 04/09/2013). (grifo nosso)
Vale destacar, que no voto do relator Ministro Jorge Mussi, o Ministro alegou que o fato relatado na inicial do mandamus não se constata qualquer ilegalidade passível de ser remediada por este Sodalício. Assim, negou-se provimento ao recurso, vez que de acordo com a doutrina e jurisprudência dos Tribunais pátrios, o “sinal de TV a cabo” pode ser equiparado à energia elétrica para fins de incidência do artigo 155, § 3º, do Código Penal. Nesse sentido cita Nucci (NUCCI, 2014, p. 703) que corrobora o entendimento que o "furto de sinal de TV a cabo”, encaixa-se na figura prevista neste parágrafo, pois é uma forma de energia.
Na mesma esteira são os julgados desta Corte Superior de Justiça:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO DE SINAL DE TV A CABO. TIPICIDADE DA CONDUTA. FORMA DE ENERGIA ENQUADRÁVEL NO TIPO PENAL. RECURSO PROVIDO. I. O sinal de televisão propaga-se através de ondas, o que na definição técnica se enquadra como energia radiante, que é uma forma de energia associada à radiação eletromagnética. II. Ampliação do rol do item 56 da Exposição de Motivos do Código Penal para abranger formas de energia ali não dispostas, considerando a revolução tecnológica a que o mundo vem sendo submetido nas últimas décadas. III. Tipicidade da conduta do furto de sinal de TV a cabo. IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (REsp 1123747/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011).
Desse modo, são os julgados do STJ no mesmo sentido: RESP 1076287/RN, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, Julgado em 02/06/2009; HC 21.175/SP, Relator: Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, Julgado em 03/02/2004 e o HC 17.867/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/12/2002.
Por fim, o Superior Tribunal de Justiça considera conduta típica o “furto de sinal de TV a cabo”, vez que pode ser equiparado à energia elétrica para fins de incidência do artigo 155, § 3º, do Código Penal, não vem seguindo a posição consagrada pelo Supremo Tribunal Federal que não equipara o desvio de “sinal de TV a cabo” ao crime de furto de energia (art. 155, § 3º do Código Penal).
4.4 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande Do Sul
No que tange ao âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul, a jurisprudência ao longo dos anos foi se consolidando no sentido da atipicidade do chamado “furto de sinal de TV a cabo”.
De tal situação é emblemática a decisão da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS, em sede de Apelação, o mais atual precedente da corte sobre a matéria, e que aparentemente pacificou a questão:
APELAÇÃO CRIME. FURTO DE SINAL DE TV A CABO. RECEPTAÇÃO DOLOSA. 1. FURTO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. A materialidade do delito não restou comprovada, porque a captação clandestina de sinal de televisão por assinatura é conduta atípica. Não incide o disposto no art. 35 da Lei nº 8.977/95 - o qual previu como ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a cabo – uma vez que o dispositivo legal em questão não previu qual a pena a ser imposta para o caso de adequação de eventual conduta ao preceito legal. Ao mais, conforme orientação jurisprudencial, não é possível caracterizar-se a conduta praticada pelo réu como furto de energia, com base no § 3º do art. 155 do Código Penal, sob pena de interpretação in malam partem. Precedentes. Absolvição mantida. 2. RECEPTAÇÃO DOLOSA. MÉRITO ABSOLUTÓRIO. MANUTENÇÃO. Em que pese a verossimilhança da tese acusatória, não há nos autos prova segura e escorreita de que os apelados tenham praticado a conduta descrita na denúncia. Objetos apreendidos em poder dos agentes que não logrou a acusação comprovar fossem provenientes de crime, afastando as acusações de receptação. Insuficiência de provas. In dubio pro reo. Absolvições mantidas. APELO IMPROVIDO. (Apelação de Crime - Furto de sinal de TV a cabo e Receptação Dolosa - Nº 70044466845, Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS, Relatora: FABIANNE BRETON BAISCH, Julgado em 14/05/2014).
Nesse sentido é o entendimento pacificado pelos precedentes das Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul com competência para delitos contra o patrimônio: Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70044466845, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Relatora: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 30/09/2011; Apelação Crime nº 70032264780, Sexta Câmara Criminal, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 08/10/2009; Apelação Crime nº 70025479668, Oitava Câmara Criminal, Relatora: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 15/07/2009; Apelação Crime nº 70027717040, Sexta Câmara Criminal, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 09/07/2009; Apelação Crime nº 70023273469, Quinta Câmara Criminal, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 24/09/2008; Habeas Corpus nº 70023640485, Quinta Câmara Criminal, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 09/04/2008; Apelação Crime Nº 70021107727, Quinta Câmara Criminal, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 30/01/2008; Apelação Crime Nº 70014636252, Sétima Câmara Criminal, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 05/10/2006.
Por outro lado, sob a influência da posição jurisprudencial até o presente consolidada no Superior Tribunal de Justiça (a captação irregular de sinal de TV por assinatura é fato que pode ser subsumido à previsão típica do art. 155, § 3º, do Código Penal), encontra-se apenas um precedente mais recente, nos seguintes termos:
APELAÇÃO CRIME. FURTO DE ENERGIA. CAPTAÇÃO IRREGULAR DE SINAL DE TV A CABO. TIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA AFASTADA. - Art. 395, inc. III, CPP. A hipótese dos autos não autorizava a absolvição sumária por atipicidade da conduta, pois a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça entende que a captação irregular de sinal de TV por assinatura é fato que pode ser subsumido à previsão típica do art. 155, §3º, do Código Penal. APELO PROVIDO PARA AFASTAR A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E DETERMINAR O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. Por maioria. (Apelação Crime Nº 70041678327, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 18/05/2011) (grifo nosso).
Todavia, vale destacar, o entendimento antigo e isolado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que reconhecia a atipicidade da conduta para o delito de furto, porém sustentava a possibilidade de reconhecimento de estelionato na hipótese:
FURTO - ESTELIONATO - SINAL DE TV A CABO. O SINAL DE TV A CABO NAO PODE SER EQUIPARADO A ENERGIA ELETRICA (ART. 155, § 3º), POIS EMBORA TENHA VALOR ECONOMICO NAO E ENERGIA. A LIGACAO CLANDESTINA DE TV A CABO CONFIGURA ESTELIONATO. POSSIBILIDADE DE NOVA DEFINICAO HURIDICA PARA O MESMO FATO, POIS NAO EXISTE INOVACAO ACUSATORIA. CONSIDERANDO O PEQUENO PREJUIZO CAUSADO, O FATO E CONSIDERADO PRIVILEGIADO, POIS PRIMARIO O AGENTE. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE, REDEFINIDA A CONDUTA CRIMINOSA, APLICANDO APENAS SANCAO PECUNIARIA. (07 FLS) (Apelação Crime Nº 70001779305, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 09/08/2001) (grifo nosso)
Por fim, diante do entendimento atual do TJRS, verifica-se a pacificação da jurisprudência do TJRS de acordo com o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, no sentido pela atipicidade do “furto do sinal de TV a cabo”, já que acompanha a própria tradição do tribunal.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante o exposto, e com base no que foi estabelecido e apresentado no presente estudo, dá-se para afirmar que o chamado “furto de sinal de TV a cabo” é conduta penalmente atípica ao Direito Penal brasileiro, uma vez que o referido “sinal de TV a cabo” não constitui energia de valor econômico para os fins do artigo 155, § 3º, do CP, já que o “sinal de TV a cabo” não é objeto suscetível de subtração, logo, não pode constituir-se em objeto material do delito de furto. Contudo, cabe ressaltar que não significa dizer que no ordenamento jurídico brasileiro, tal conduta seja lícita, afirma-se somente que o chamado “furto de sinal de TV a cabo” é uma conduta ilícita não tutelada pelo Direito Penal, possibilitando uma eventual tutela do Direito Civil ou mesmo do Direito Administrativo.
Assim, a pretensão de equiparar o “sinal de TV a cabo” a “energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico” (art. 155, § 3º) passíveis do delito de furto consistiria em analogia in malam partem, repudiando-a de forma veemente pelo ordenamento jurídico brasileiro, já que fere o princípio da legalidade estrita em matéria penal, sendo previsto no art. 5º, inc. XXXIX da Constituição Federal, bem como no art. 1º do Código Penal.
Dessa forma, o magistrado não pode sustentar que com base no art. 35 da Lei 8.997/1995 (que tipifica penalmente as condutas de captar ou receber de forma não autorizada sinal de TV a cabo), apliquem-se as penas previstas no artigo 155, § 3º do CP, vez que o artigo 35 da Lei 8.997/2012, trata-se de uma norma penal em branco invertida (norma penal incompleta), composta apenas do preceito primário (descrição da conduta proibida), porém sem qualquer preceito secundário (conteúdo sancionador), prevendo apenas uma conduta típica sem cominar qualquer pena. Nesse caso, trata-se de norma penal em branco inversa ou ao revés, o complemento deve ser obrigatoriamente uma lei no preceito secundário, sob pena de violação ao princípio da reserva legal, não sendo possível ao julgador aplicar uma pena usando a analogia in malam partem.
Por fim, nota-se que atualmente é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (no âmbito das cortes estaduais), pela atipicidade penal do chamado “furto de sinal de TV a cabo”, mesmo o Superior Tribunal de Justiça em entendimento pacífico divergente, vez que considera haver tipicidade penal do chamado “furto de sinal de TV a cabo”.
