Para identificar o assédio é necessário que estejam presentes elementos caracterizadores do dano, a conduta abusiva do empregador, o abalo psicológico, a finalidade de exclusão ou afronta, pontos de difícil comprovação. Assim o tema é complexo, o que dificulta um resultado comum.
Por Renan Potão de Jesus e Marloir Viana da Silva
Introdução
Cediço que o assédio moral não é um tema novo na seara trabalhista, ele nasceu com o próprio trabalho, uma vez que os obreiros sempre sofreram com discriminações e maus tratos de seus empregadores.
Com o passar dos séculos, o Direito do Trabalho começou a ver com um novo olhar a forma como os funcionários eram submetidos aos desmandos de seus empregadores, de modo a causar-lhes danos na esfera psicológica e na dignidade do trabalhador.
Apesar da ocorrência do assédio moral nos mais diversificados ambientes de trabalho, as consequências atribuídas às vítimas, o reflexo na conduta e no psicológico do empregado, necessário se faz realizar um estudo mais aprofundado sobre o tema em comento, haja vista não haver entre os mais diversificados doutrinadores uma posição concreta a ser seguida.
O assédio moral pode ocorrer de duas formas, sendo a primeira delas o assédio moral horizontal, que ocorre entre profissionais de mesma hierarquia; e a segunda e mais comum, é o assédio moral vertical, que ocorre entre um empregado de maior hierarquia e um empregado de menor hierarquia.
Quando violado um direito pessoal, nasce para o ofendido o direito de reparação, e para o ofensor o dever de reparar tal dano, sendo utilizados para isso todos os meios de provas admitidos em direito.
01. EMPREGADO, EMPREGADOR E PODER EMPREGATÍCIO
Antes de adentrar ao tema abordado é necessário esclarecer sobre alguns elementos que farão parte do trabalhoem apreço.
O art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho prescreve: “Considera-se empregado toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.[1]
A relação de trabalho é formada através de uma relação jurídica em que existem os sujeitos, o objeto e o negócio jurídico vinculante entre as partes.
Para que se tenha uma relação jurídica faz se necessário a existência de ao menos duas pessoas e de uma norma jurídica que regule a relação social entre ambos.
É importante conceituar também o contrato de atividade, que nas palavras de Jean Vicentapud Alice Monteiro de Barros:
São para designar todos os contratos nos quais a atividade pessoal de uma das partes constitui objeto da convenção ou uma das obrigações que ela comporta.[2]
Os contratos de atividade resultam em relação de trabalho, no qual a relação de emprego é espécie.
Acerca do tema leciona o Professor Manuel A. Domingues de Andrade apud Alice Monteiro de Barros: "Tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são modalidades de relação jurídica, isto é, de “situação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra de um dever ou de uma sujeição”. Sua estrutura é constituída de sujeitos, objeto, causa e garantia (sanção)." [3]
Já Mauricio Godinho Delgado faz a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego.
A primeira tem expressão de caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano.[4]
A relação de trabalho engloba assim a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, bem como as demais modalidades de pactuação de prestação de labor existentes, (ex.: o contrato de estágio; os servidores públicos ocupantes de cargos em comissão; os trabalhadores contratados, etc.).
Conclui Mauricio Godinho Delgado: "A relação de emprego, entretanto, é do ponto de vista técnico-jurídico, apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes." [5]
Atualmente, o uso da palavra “relação de trabalho” ou contrato de trabalho tem o significado de referir-se às figuras técnico-jurídicas da relação de emprego ou de contrato empregatício.
A relação de emprego como dito anteriormente é uma das modalidades de relações de trabalho, tendo assim natureza contratual porque é gerada pelo contrato de trabalho.[6]Entretanto, é importante frisar que para configurar uma relação de emprego é necessário que haja alguns requisitos, como demonstra Alice Monteiro de Barros:
a) a pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever jurídico de prestar os serviços em favor de outrem pessoalmente; b) a natureza não eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário à atividade normal do empregador; c) a remuneração do trabalho a ser executado pelo empregado; d) finalmente, a subordinação jurídica da prestação de serviços ao empregador.[7]
Feitas as considerações entre relação de trabalho e relação de emprego, nesse momento é relevante identificar os sujeitos do contrato de trabalho (relação de emprego) que são o empregado e empregador.
Alice Monteiro de Barros assevera que, empregado pode ser qualquer pessoa física que venha a prestar serviço de natureza não eventual a um empregador, mediante recebimento de salário e subordinação jurídica. Na falta de um desses elementos a pessoa não será considerado empregado[8].
Vale ressaltar que os serviços prestados podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual de acordo com as mais diversas categorias de trabalho existentes.
O Professor Mauricio Godinho Delgado entende: "que empregado é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com personalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação." [9]
Nos ensinamentos do Mestre José Augusto Rodrigues Pinto, o conceito de empregado se constrói facilmente através da compreensão de quatro elementos essenciais ou obrigatórios, quais sejam: a) subordinação; b) pessoalidade; c) onerosidade; d) permanência ou não-eventualidade.[10]
Ensina José Augusto que, empregado dentro do Direito do Trabalho é visto como trabalhador, considerado o indivíduo que utiliza a energia pessoal, em proveito próprio ou alheio, visando a um resultado determinado, econômico ou não.[11]
Nesse contexto, se faz necessário conceituar o que vem a ser empregador, sendo este um dos sujeitos da relação de emprego.
Dessa forma, esclarece o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho o conceito de empregador:
Art. 2º: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.[12]
Segundo Alice Monteiro de Barros, empregador é definido como a pessoa, física, jurídica ou o ente que contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do empregado, assumindo os riscos do empreendimento econômico.[13]
Para Mauricio Godinho Delgado, a conceituação de empregador é assim definida: "como a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e sob sua subordinação." [14]
Já José Augusto Rodrigues Pinto, empregador nada mais é do que: "a pessoa física ou jurídica que utiliza, em caráter permanente, a energia pessoal de empregados, mediante retribuição e subordinação, visando a um fim determinado, econômico ou não." [15]
Uma vez conceituada a definição de empregado, logo fica fácil achar o conceito de empregador, apesar de serem figuras opostas da relação de trabalho ambas se caracterizam de acordo com as mesmas exigências da relação estabelecida, apenas tem seus pólos invertidos.
Dessa maneira, os elementos da caracterização de empregado como, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, também estão presentes na idéia do que é empregador, mesmo que em funções alteradas. [16]
A pessoalidade é indispensável do ponto de vista do empregador, pois está diretamente relacionada ao andamento do negócio a que este se propõe a realizar, ligada à vida do empreendimento. A onerosidade é típica do contrato de emprego, uma vez exercida a função estabelecida, nada mais justo do que uma recompensa monetária para o esforço realizado. E por fim, a subordinação, em que um dos sujeitos da relação de emprego se deixa submeter à vontade de outrem, por meio de uma relação jurídica pré-existente. [17]
No que tange ao empregador, é relevante neste momento tratar sobre os empregadores equiparados, conforme aduz o artigo 2º, parágrafo 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho:
§ 1º: Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficiência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. [18]
Mauricio Godinho Delgado leciona que, de acordo com o artigo acima, do ponto de vista técnico, não existe empregador por equiparação, uma vez que as entidades acima mencionadas configuram-se como empregadores típicos e não empregadores por equiparação, não havendo uma qualidade deferida por lei a pessoas físicas ou jurídicas para emergirem como empregadores.[19]
Nessa mesma linha de raciocínio entende o Professor José Augusto Rodrigues Pinto: "que o empregador por equiparação não existe no Direito do Trabalho, sendo uma ficção de nossa lei trabalhista sem nenhuma correspondência com a realidade doutrinária. Trata-se de efeito de uma estéril separação entre empregadores que exercem atividades de fins econômicos ou não. Em caso positivo, seriam empregadores, em caso negativo, se-lô iam por equiparação ou extensão. Totalmente desnecessária a exemplificação, que alongou o texto do parágrafo, uma vez que desemboca na regra geral desejada de que toda pessoa ou entidade sem fim lucrativo será equiparada a empregador." [20]
Ao prestar serviços ao empregador, o empregado está subordinado às ordens prestadas pelo empregador, desta feita a subordinação passa a ser jurídica, onde existem direitos e deveres.
Subordinado o obreiro à direção técnica do empregador deve cumprir as ordens imputadas por consequência da relação contratual existente entre eles.
Sergio Pinto Martins[21] diz que “a subordinação não pode ser considerada como status do empregado. Subordinação é decorrente da atividade do empregado, ao prestar serviços ao empregador”.
É consabido que o empregador dirige todos os fatores de produção da empresa, enquanto o empregado trabalha subordinado ao poder de direção do empregador.
A subordinação determina o modo como o trabalhador irá trabalhar. A essa subordinação o Direito do Trabalho conceitua em poder empregatício que se desdobra em três espécies: poder regulamentar, poder fiscalizador e poder disciplinar.
O poder regulamentar, poder de unilateralmente estabelecer normas internas na empresa; o poder fiscalizador, exercício de controle sobre o trabalhador; e por fim, poder disciplinar, o poder que o empregador possui de aplicar penalidade e punições. Este poder encontra limites estabelecidos no próprio contrato de trabalho, nas normas constitucionais e infraconstitucionais.
Os danos, em sua maioria, proporcionados aos trabalhadores pelos empregadores ocorrem pela ausência de limite do poder de direção.
Muitas vezes parece improvável que um empregador desrespeite as normas trabalhistas, mas isso de fato ocorre, acarretando problemas aos obreiros. Acerca desta ameaça Francisco da C. Lima Filho[22] advoga:
Os poderes empresariais constituem uma ameaça potencial para os direitos fundamentais do trabalhador, dada à forte implicação da pessoa na execução da prestação laboral. Apesar de esses poderes terem legitimação na própria Constituição e não serem intrinsecamente perversos, a lógica empresarial e da subordinação pode limitar e condicionar o exercício desses direitos. Por isso, os direitos fundamentais se impõem aos poderes empresariais durante o seu exercício, e isso ocorre ainda quando, como entre nós a norma laboral (CLT) não tenha incorporado, pelo menos expressamente, um sistema específico de proteção a esses direitos, embora em certos momentos a eles haja se referido, como por exemplo, no art. 483. Mas, apesar dessa omissão, os direitos fundamentais se impõem de forma automática a partir da Constituição, limitando e controlando o exercício das faculdades empresariais de modo a impedir que o trabalhador possa ter sua dignidade afetada pelo exercício abusivo dos poderes empresariais pelo empregador.
O Empregador não pode desrespeitar direitos fundamentais do trabalhador, como a dignidade, à honra, á imagem a intimidade e a privacidade.
02. PROVAS
O meio pelo qual um indivíduo torna claro o desrespeito a seu direito é através de demonstração de violação a este direito, que se dá pela apresentação das provas. Ao conceituar prova Carlos Henrique Bezerra Leite esclarece.
Não é uníssono o conceito de prova. No sentido filosófico, é aquilo que serve para estabelecer Uma verdade por verificação ou demonstração, dando-nos a idéia de ensaio, experiência, provação, Isto é, o ato de provar, de experimentar, por exemplo, o sabor de uma substância alimentar. Na linguagem matemática, prova é a operação pela qual se verifica a exatidão de um cálculo. Do ponto de vista esportivo, prova é a competição entre esportistas, que consiste em corrida, arremesso, salto ETs., e na qual buscam classificação.
Nos domínios da ciência jurídica processual, a “prova” também pode ser empregada com diversas acepções. Às vezes, concerne á atuação das partes no processo com o objetivo de evidenciar a existência de fato que pretendem demonstrar em juízo.[23]
A palavra prova vem do latim proba, de probare, que significa demonstrar, ou seja, demonstrar a veracidade, uma proposição ou a realidade de um fato, bem como dos sentidos de indícios, sinal ensaio, experiência que ele também sugere.[24]
Para Francisco Antonio de Oliveira, o termo prova “é o meio pelo qual se convence alguém da existência de determinado fato. No processo, traduz meio hábil e objetivo de convencer o julgador da veracidade ou não dos fatos alegados”.[25]
O Mestre e Doutor Arruda Alvim faz algumas considerações a respeito do conceito de prova, vejamos: "consiste naqueles meios, definidos pelo Direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366 do CPC) como idôneos a convencer (prova como “resultado”) o juiz da ocorrência de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade, principalmente dos litigantes (prova como “atividade”)." [26]
Todavia, uma vez que um indivíduo sofre uma conduta que viole seu direito, é passível de reparação perante o poder judiciário. Por exemplo, a conduta discriminatória do empregador sobre seu empregado cuja comprovação se faz por meios probatórios. Para Carnelutti apudManoel Antonio Teixeira Filho, “a prova é o coração do processo”.[27]
No processo do trabalho, o ônus da prova encontra-se regido pelo artigo 818 da CLT[28], estabelecendo que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Contudo, apenas o texto da Consolidação das Leis do Trabalho não é suficiente para a demonstração do direito violado fazendo-se necessária a aplicação subsidiária do artigo 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.[29]
Nesse sentido, oportunos são os ensinamentos de José Antônio de Oliveira apud Juliana Resun Pierin: "Pensamos, todavia, que a orientação legal do citado art. 818 é insuficiente para a solução de todas as controvérsias, mesmo porque se trata apenas de um principio da prova, conhecido desde o Direito Romano, segundo o qual o ônus da prova incumbe a quem alega o fato. Faz-se necessária, por isso, a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC." [30]
Essa subsidiariedade do Direito Processual do Trabalho ao Direito Processual Civil ocorre por meio do art. 769 da CLT que criou o princípio da subsidiariedade expresso da seguinte forma:
Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste[31]
Importante destacar que a subsidiariedade ocorre na hipótese de lacunas, em que o Direito Processual Civil será fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho.
Ademais, diante dos princípios que norteiam a temática probatória é relevante citarmos aqui o princípio in dubio pro misero em relação à valoração das provas, assim leciona Francisco de Oliveira:
A regra não se aplica na valoração da prova, estando restrita às interpretações de direito. Vale dizer: em se cuidando de matéria probatória, não haverá o julgador que aferir valoração favorável ao empregado. Se a prova produzida não permite convicção, cabe ao julgador decidir pelo ônus da prova.[32]
A Constituição Federal, no art. 5º, inciso LVI esclarece que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Assim, destacam-se quais as provas mais utilizadas no processo do trabalho.
A prova documental que segundo Francisco Antonio de Oliveira “é aquela que de forma objetiva traduz determinado fato, sendo que seu valor está na representação idônea do fato”.[33]E nas palavras de Chiovenda apud Manoel Antonio Teixeira Filho, “documento e toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento”. Também o referido autor faz referência as palavras de Jaime Guasp, “o tem como todo objeto físico capaz de ser levado à presença do juiz”.[34]
Já a prova testemunhal é conceituada, de acordo com João Monteiro apud Manoel Antonio Teixeira Filho como “a pessoa, capaz e estranha ao feito, chamada a Juízo para depor o que sabe sobre o fato”.[35]
Para Alexandre Freitas Câmara, prova testemunhal é: "Como parece óbvio, prova testemunhal é a produzida por testemunhas. Conceitua-se testemunha como sendo a pessoa estranha ao feito (pois se for parte o que se tem é depoimento pessoal, e não prova testemunhal) que vai ao juízo dizer o que sabe sobre os fatos da causa." [36]
Da mesma forma entende Moacyr Amaral Santos apud Manoel Antonio Teixeira Filho que “é a pessoa distinta dos sujeitos processuais que, convocada na forma da lei, por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, depõe sobre este em Juízo, para atestar sua existência”.[37]
Por último, nas palavras de Carlos Henrique Bezerra Leite, resta evidenciar a respeito da prova pericial que é considerada: "Quando a prova de determinados fatos alegados pelas partes depender de conhecimentos técnicos ou científicos, o juiz poderá designar um perito, que é considerado um auxiliar da justiça. (CPC, ART. 145[38]). A prova pericial pode consistir em exame, vistoria ou avaliação, cabendo ao expert elaborar laudo pericial, que conterá os dados técnicos necessários ao esclarecimento dos fatos e à formação da convicção do juiz, Todavia, por mais detalhado e consistente que seja o trabalho do perito, o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar seu convencimento com base em outros fatos ou elementos provados nos autos (CPC, art. 436)." [39]
Diante de todos os meios citados, vale ressaltar que tais provas são de difícil comprovação, em se tratando de casos de dano psicológico, este é um grande problema ainda existente na seara trabalhista.
03. ASSÉDIO MORAL
Hodiernamente, o assédio moral assume um papel bem diverso àqueles ocorridos nos primórdio do trabalho, tendo em vista as grandes mudanças ocorridas no Direito do Trabalho quanto à valorização do empregado, numa visão de tutela da dignidade humana do empregado.
O assédio moral, a grosso modo, é uma ofensa a personalidade do empregado, internamente vinculado a sua dignidade de trabalhador, sem danos de conteúdo pecuniário.
A relação existente entre o empregado e o empregador, como já exposto, é uma relação de subordinação, no qual o empregado, hipossuficiente é obrigado a realizar os mandos e desmandos do patrão, na maioria dos casos, para resguardar o seu posto de empregado.
Já faz algum tempo que os doutrinadores se debruçaram no tema para chegar a um denominador comum quanto o assédio moral, acrescentando e muito ao ordenamento jurídico. Contudo, não há uma fórmula a ser aplicada nos casos de existência do assédio moral.
A princípio urge esclarecer que o assédio moral é uma espécie do gênero dano moral. Este já é do conhecimento de todos, uma vez que foi consagrado pela Constituição Federal de 1988 no artigo 5º, incisos V e X. Artigo este que trata dos direitos e garantias fundamentais, também chamados de cláusulas pétreas, impossíveis de serem alteradas ou excluídas da Carta Magna.
Quando é abordado o tema dano moral, logo vem a idéia de abalo à imagem, à honra, a intimidade, a dor e o sofrimento causado a vítima do ilícito.
Já o assédio moral, ocorre por consequência da subordinação jurídica a que o empregado é exposto pelo empregador, a situações humilhantes e constrangedoras durante a jornada laboral, as quais provocam ao obreiro sentimento de humilhação, menosprezo e desvalorização.
Assédio moral conceitualmente, conforme a lição doutrinária de Euler Sinoir de Oliveira se inscreve como: "Toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se, sobretudo, por comportamento, palavras, gestos, escritos, que possam dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa. [...] Deve ser uma violência continuada, aliás esta é uma de suas características, que vise a excluir a vítima do mundo do trabalho." [40]
Alice Monteiro de Barros, ao julgar o RO 01179-2005-014-03-00-1, conceituou assédio moral como: "O assédio moral no ambiente de trabalho ocorre quando uma pessoa ou um grupo de pessoas exercem sobre um colega, subordinado ou não, uma violência psicológica extrema, de forma sistemática e frequente, durante um tempo prolongado, com o objetivo de comprometer seu equilíbrio emocional. Esse comportamento não se confunde com outros conflitos que são esporádicos, ou mesmo com más condições de trabalho, pois o assédio moral pressupõe o comportamento (ação ou omissão) por um período prolongado, premeditado, que desestabiliza psicologicamente a vítima." [41]
Aprimorando o assunto é relevante conceituar o que vem a ser o assédio moral. Para Marie-France Hirigoyen, o assédio moral no local de trabalho é: "toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se, sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou a integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho." [42]
Nos ensinamentos de Maria Ester de Freitas, assédio moral é conceituado da seguinte forma: "O assédio moral é uma conduta abusiva, intencional, freqüente e repetida, que ocorre no ambiente de trabalho e que visa diminuir, humilhar, vexar, constranger, desqualificar e demolir psiquicamente um indivíduo ou um grupo, degradando as sua condições de trabalho, atingindo a sua dignidade e colocando em risco a sua integridade pessoal e profissional." [43]
Alice Monteiro de Barros apud Heinz Leymann ou descrever o assédio moral da seguinte maneira: "a situação em que uma pessoa ou um grupo de pessoas exercem uma violência psicológica extrema, de forma sistemática e freqüente (em média uma vez por semana) e durante um tempo prolongado (em torno de uns 6 meses) sobre outra pessoa, com quem mantêm uma relação assimétrica de poder no local de trabalho, com o objetivo de destruir as redes de comunicação da vítima, destruir sua reputação, perturbar o exercício de seus trabalhos e conseguir, finalmente, que essa pessoa acabe deixando o emprego." [44]
Rodrigo Cristiano Molon, ao discorrer sobre o tema, assevera: "O assédio moral, uma espécie de dano à pessoa, está presente em todo o mundo, e por essa razão seu conceito e características variam de acordo com a cultura e o contexto de cada país. O fenômeno é conhecido na Itália, Alemanha e países escandinavos como mobbing; na Inglaterra e Estados Unidos como bullying; no Japão como ijime, nos países de língua espanhola como acoso moralou acoso psicológico; e simplesmente assédio moral aqui no Brasil." [45]
O Professor Renato da Costa Lino de Góes Barros em seu brilhante artigo “Assédio Moral: dos efeitos e aspectos probatórios do psicoterror no ambiente de trabalho empresarial”, esclarece que o assédio moral é dotado de elementos, vejamos:
(1) a abusividade da conduta dolosa, entendendo como sendo aquela que extrapola os poderes de chefia, visando exclusivamente denegrir o trabalhador na sua esfera pessoal; 2) a repetição e o prolongamento desta conduta, a necessidade de que esta conduta seja prolongada e reiterada no tempo, afinal, por ser um fenômeno de natureza psicológica, não há de ser um ato isolado ou esporádico capaz de trazer lesões psíquicas decorrentes do assédio moral à vítima; 3) o ataque à dignidade psíquica, esta decorre do princípio constitucional que tutela os valores pessoais dos trabalhadores, sejam eles religiosos, morais, dentre outros; 4) o dano psíquico-emocional, este último deve ser analisado com cautela, pois existem pessoas com maior capacidade para suportar as pressões decorrentes do assédio moral, assim como existem pessoas que são imediatamente fragilizadas em razão das condutas hostis que integram tal fenômeno. [46]
O assédio moral dar-se-á de duas maneiras. A primeira delas é o assédio moral horizontal e a segunda e não menos importante, é o assédio moral vertical. Diante disso, Maria Ester de Freitas faz a seguinte diferenciação:
Assédio moral horizontal: ocorre quando um colega é agredido por outro colega, essas agressões podem surgir devido a distinções profissionais, onde os companheiros de trabalho tendem a reagir agressivamente as mais variadas situações profissionais, essas situações podem servir de pretexto para desencadear agressões que aos poucos podem se tornar assédio moral. Assédio moral vertical: quando um subordinado é agredido pelo chefe, sendo este o caso mais comum, onde a expressão de tirania e abuso de poder dos chefes se expressam pela onipotência para acuar, destratar, humilhar, esbravejar e reduzir o subordinado a nada. Também existem casos raros onde o superior é agredido pelo subordinado, este geralmente ocorre, em situações envolvendo profissionais expatriados, que chegando à nova unidade para assumir posição superior, está completamente dependente de informações e aceitação do local. Não sendo aceito essa designação, o empregado inferior hierarquicamente pode reagir de forma a sabotar o trabalho do recém chegado e dificultar sua organização.[47]
Diante da subjetividade do assédio moral, em razão de sua natureza imaterial, as provas da demonstração ou verificação da verdade não podem ser exigidas nos mesmo moldes que o dano material, posto que se refere a uma ilicitude de ato ofensivo.
Nesse ínterim, o dano moral dispensa comprovação de sua existência, contudo cabe a vítima provar a conduta ofensiva do empregador, de modo a tornar clara a existência do dano.
Essa comprovação não é nada simples de ser apresentada, por isso inúmeros trabalhadores sofrem pela injustiça que lhe é imputada, uma vez que os ofensores causam danos sem deixar rastros.
Contudo, existem vítimas do assédio moral no ambiente de trabalho capazesde produzir provas em um processo judicial, tais como: bilhetes, memorandos, anotações referentes a datas e eventos relacionados, e-mails, etc.[48].
Acerca da dificuldade probatória, destaca-se o posicionamento doutrinário: "que a prova de algumas condutas configuradoras do assédio moral é muito difícil; logo, incumbe à vítima apresentar indícios que levem a uma razoável suspeita, aparência ou presunção da figura em exame, e o demandado assume o ônus de demonstrar que sua conduta foi razoável, isto é, não atentou contra qualquer direito fundamental. É nessa direção que se inclina a recente legislação francesa sobre a temática (art. 122-52 co Código do Trabalho). A experiência revela que se não existir a adequada distribuição da carga probatória, a normativa a respeito da temática não se tornará efetiva e permanecerá no terreno da declaração de boas intenções." [49]
Para a reparação do dano moral, é imprescindível a prova dos fatos que dão causa ao dano moral, entretanto, é prescindível a prova da dor, sofrimento e perturbação interior causada pela conduta ilícita, pois a doutrina e jurisprudência admitem a teoria do danun in re ipsa, para a qual o dano se prova por si mesmo, ou seja, provando o ilícito, dispensa-se a prova do prejuízo moral in concreto, pois ferir os direitos de personalidade e afetar o mais íntimo sentimento humano é de difícil constatação.[50]
A prova judicial acerca da prática do assédio moral é assunto que demanda bastante importância na seara do processo do trabalho, ante a dificuldade da vítima em provar sua existência, uma vez que, na maioria das vezes, a ocorrência do assédio se dá às escuras ou de forma camuflada. Árdua tarefa, portanto, é delegada ao trabalhador para que este prove, de forma inequívoca, que fora vítima de assédio moral.[51]
Desta forma, é certo que o assédio reserva a vítima uma conduta reiterada. Os tribunais têm conseguido penalizar os ofensores através de provas carreadas aos autos e colacionadas na instrução processual, vejamos:
ASSÉDIO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A prova documental produzida nos autos demonstrou força probatória suficiente a comprovar a ocorrência de assédio moral, motivo pelo qual é devida a indenização. (454003120085200016 SE 0045400-31.2008.5.20.0016, Data de Publicação: DJ/SE de 18/02/2009) [52]
DANO MORAL. Apesar do laudo pericial ter sido favorável à tese do reclamante, a prova oral produzida não demonstra que o autor sofresse reiterada humilhação no local de trabalho. Correto o entendimento a quo de afastar as conclusões pericias diante das demais provas produzidas, as quais reforçam a tese da reclamada de inexistência de dano moral ou mesmo a presença de nexo de causalidade entre a doença apresentada pelo autor e seu trabalho na reclamada. Recurso do reclamante não provido. (0000551-68.2010.5.04.0203 (RO) Relator: FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO, data do julgamento 21/06/2012, Origem: 3ª Vara do Trabalho de Canoas) [53]
ASSÉDIO MORAL. Caso em que o contexto da prova testemunhal produzida evidencia que a reclamante foi submetida a discussões no ambiente de trabalho, promovidas pelo gerente da reclamada, que ainda fazia pressão para que a demandante pedisse demissão do emprego, em afronta aos artigos 1º, III e IV, 5º, III e X e 170, todos da Constituição Federal. Incide o dever de indenizar, amparado no art. 927 do Código Civil. (...)1ºIIIIV5ºIIIX170Constituição Federal927Código Civil (9181020105040004 RS 0000918-10.2010.5.04.0004, Relator: MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO Data de Julgamento: 03/08/2011, 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre) [54] (248006920065150057 24800-69.2006.5.15.0057, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Data de Julgamento: 23/11/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2011) [55]
A partir da análise das jurisprudências mencionadas ao presente trabalho, notou-se que a grande parte das vítimas mudou sua conduta, seja grave tensão, ansiedade, cansaço e depressão, com a necessidade médica de tratamentos, particularmente de natureza psicológica.
Mesmo diante a dificuldade de comprovação da ofensa a dignidade do trabalhador, os tribunais não podem ser eximir de responsabilizar os ofensores que cerceiam os valores do trabalho, nem deixá-los impunes pelo ilícito cometido.
Conclusão
Sabido que o Direito do Trabalho visa à proteção integral do empregado, seja aplicando os dispositivos da Consolidação das Leis de Trabalho, como também os direitos amparados pela Constituição Federal.
Ao mencionar a Carta Magna de 1988, geralmente são reportados os artigos 6º, 7º e 170, contudo, ao discutir o tema assédio moral o dispositivo constitucional a ser debatido é o art. 1º, III, que consagra a dignidade humana do cidadão abraçada pela doutrina trabalhista, ao usar o referido dispositivo, como direito a dignidade humana do trabalhador.
O dispositivo acima mencionado é interpretado como dignidade do trabalhador para destacar que o contrato de trabalho encontra limites constitucionais, estes resguardam a honra, a imagem, a liberdade e o direito de expressão do obreiro.
Como já mencionado, o assédio moral nasceu com o próprio trabalho e vem sofrendo as transformações sociais da humanidade. Por se tratar de uma questão de cunho moral, subjetivo e sem parâmetro para definição da dor, do sofrimento e da humilhação, o assédio necessita ser visualizado para que seja detectada a sua presença.
Para identificar o assédio é necessário que estejam presentes elementos caracterizadores do dano, a conduta abusiva do empregador, o abalo psicológico, a finalidade de exclusão ou afronta, pontos de difícil comprovação. Assim o tema é complexo, o que dificulta um resultado comum.
No Brasil, ainda se faz necessário uma comprovação clara da conduta ofensiva para que a vítima receba um paliativo para a dor sofrida, que em sua maioria ocorre de forma pecuniária.
Por tal motivo, os Tribunais do Trabalho consagram que as provas são de suma importância para o deslide das ações trabalhistas que visam à indenização por assédio moral, para o qual elas se tornam eficazes e indispensáveis.
A pesquisa acerca do tema louvou a uma análise crítica acerca da forma de amenizar o sofrimento, a recompensa em valor, após um sofrimento árduo de comprovação e demonstração de algo que não pode ser visto ou tocado, os sentimentos individuais do indivíduo.
Conclui-se que as provas são eficazes e que o assédio moral está enraizado no trabalho e não deixará de existir. Deste modo, não basta tratar a dor do empregado, mas criar normas trabalhistas específicas para coibir o assédio no ambiente do trabalho.
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[1] BRASIL, Decreto Lei nº. 5.452 de 1º de Maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 15 jan. 2013.
[2] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p.216.
[3] Idem.
[4] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo, LTr, 2006, p. 285.
[5] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo, LTr, 2006, p. 286.
[6] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p.217.
[7] Idem.
[8] Idem, p.256.
[9] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo, LTr, 2006, p. 347.
[10] PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo, LTr, 2003, p.108.
[11] Idem, p.107.
[12] BRASIL, Decreto Lei nº. 5.452 de 1º de Maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 02 fev. 2013.
[13] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p.363.
[14] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo, LTr, 2006, p. 389.
[15] PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo, LTr, 2003, p.131.
[16] PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo, LTr, 2003, p.131.
[17] Idem.
[18] BRASIL, Decreto Lei nº. 5.452 de 1º de Maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 02 fev. 2013.
[19] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo, LTr, 2006, p. 390.
[20] PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo, LTr, 2003, p.134.
[21] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas 2008, p 129.
[22] LIMA FILHO, Francisco das C.. Limites dos poderes empresariais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 75, 01/04/2010 Disponível em<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7303>. Acesso em: 11 jun. 2011.
[23] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito processual do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2009. .p.491.
[24] FILHO, Manuel Antonio Teixeira. A Prova no Processo do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 1997, p.31.
[25] FILHO, Manuel Antonio Teixeira. A Prova no Processo do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 1997, p 27.
[26] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 941.
[27] FILHO, Manuel Antonio Teixeira. A Prova no Processo do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 1997, p.05.
[28] BRASIL, Decreto Lei nº. 5.452 de 1º de Maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>, Acesso em: 23 fev. 2013.
[29] PIERIN. Juliana Resun. O Assédio Moral nas Relações de Trabalho e sua Prova em Juízo. Disponível em <http://www.calvo.pro.br/media/file/colaboradores/juliana_resun_pierin/juliana_resun_pierin_o_assedio_moral.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2013, p.12.
[30] PIERIN. Juliana Resun. O Assédio Moral nas Relações de Trabalho e sua Prova em Juízo. Disponível em <http://www.calvo.pro.br/media/file/colaboradores/juliana_resun_pierin/juliana_resun_pierin_o_assedio_moral.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2013, p.13.
[31] BRASIL, Decreto Lei nº. 5.452 de 1º de Maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 02 fev. 2013.
[32] OLIVEIRA, Francisco Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.72.
[33] Idem, p. 77.
[34] FILHO, Manuel Antonio Teixeira. A Prova no Processo do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 263.
[35] Idem, p. 300.
[36] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual. Volume I, 19ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.398.
[37] FILHO, Manuel Antonio Teixeira. A Prova no Processo do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 301.
[38] BRASIL. Decreto Lei nº. 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. Código de Processo Civil.Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 23 fev. 2013.
[39] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p.527.
[40] MELCHIADES, Irany Ferrari; MARTINS, Rodrigues. Dano Moral, múltiplos aspectos nas relações de trabalho. São Paulo: LTR, 2005, ps. 83/84.
[41] BRASIL. Tribunal regional do trabalho da 3ª região. Proc. 01179-2005-014-03-00-1 RO, Rel. Alice Monteiro de Barros, 7a T., dec. unân., TRT 3a R., publ. 23-02-06 – DJMG. Disponível em <http//trt3.gov.br>. Acesso em: 07 abr. 2013.
[42] HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio Moral: a violência perversa no cotidiano. 6ª ed. Rio de Janeiro, Bertrand Brasil, 2003, p.65.
[43] FREITAS, Maria Ester de; HELOANI, Roberto; BARRETO, Margarida. Assedio Moral no Trabalho, 1ª ed. São Paulo: Cengage, 2008, p. 37.
[44] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p.902.
[45] MOLON, Rodrigo Cristiano. Assédio moral no ambiente de trabalho e a responsabilidade civil: empregado e empregador. Disponível em <http://biblioteca.planejamento.gov.br/biblioteca-tematica-1/textos/trabalho-e-previdencia/texto-9-2013-assedio-moral-no-ambiente-de-trabalho-e-a-responsabilidade-civil-empregado-e-empregador.pdf>. Acesso em: 09 mar. 2013.
[46] BARROS, da Costa Lino Goes. Assédio Moral: Dos Efeitos e Aspectos Probatórios do Psicoterror no Ambiente de Trabalho Empresarial. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/renato_da_costa_lino_de_goes_barros.pdf> Acesso : 23 fev. 2013, p.5230.
[47] FREITAS, Maria Ester de; HELOANI, Roberto; BARRETO, Margarida. Assedio Moral no Trabalho, 1ª ed. São Paulo: Cengage, 2008, p. 27.
[48] SILVA, Jorge Luiz de Oliveira da. Assédio moral – A importância da prova. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 775, 17 ago. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7106>. Acesso em: 23 fev. 2013.
[49] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p.916.
[50] BARROS, Renato da Costa Lino de Goes. Assédio Moral: Dos Efeitos e Aspectos Probatórios do Psicoterror no Ambiente de Trabalho Empresarial. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/renato_da_costa_lino_de_goes_barros.pdf>. Acesso em: 24 fev. 2013, p. 5243.
[51] PIERIN. Juliana Resun. O Assédio Moral nas Relações de Trabalho e sua Prova em Juízo. Disponível em <http://www.calvo.pro.br/media/file/colaboradores/juliana_resun_pierin/juliana_resun_pierin_o_assedio_moral.pdf>. Acesso em: 24 fev. 2013, p.09.
[52]JUSBRASIL. Jurisprudência. trt-20 - recurso ordinário: record 454003120085200016 se 0045400-31.2008.5.20.0016. Disponível em<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7466444/recurso-ordinario-record-454003120085200016-se-0045400-3120085200016-trt-20>. Acesso em: 07 abr. 2013.
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[55]JUSBRASIL.Jurisprudência. TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 248006920065150057 24800-69.2006.5.15.0057. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20861740/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-248006920065150057-24800-6920065150057-tst> Acesso em: 07 abr. 2013
