I. Criação de empresa diversa. Terceirização.
Primeiramente, sobre a possibilidade de ser criada uma outra empresa, com CNPJ distinto, para posteriormente fazer a contratação dos funcionários através desta, vislumbramos que não seja a melhor opção, posto que flagrantemente estariamos apenas burlando a lei, sendo o caso de tercerização ilícita de funcionários, o que facilmente poderia ser comprovado pelo advogado do Reclamante, em uma eventual reclamatória trabalhista.
Os efeitos da condenação serão suportados pela CIMO. Tal situação constitui ilícito trabalhista pelo fato de constituir hipótese de terceirização ilegal, pois a CIMO contrataria empregados para a sua atividade-fim por interposta pessoa (ainda que do mesmo grupo econômico). Essa prática causa sérios prejuízos dado o incorreto enquadramento de categoria.
Além disso, em uma fiscalização do Fiscais do Trabalho, poderia haver autuação e multa, posto que além das irregularidades facilmente constatadas se analisado o caso, o principal objetivo desta prática ilícita, é o de reduzir os custos trabalhistas.
II.Tecnólogos e Técnicos de Saúde Bucal. Possibilidade de substituição e outros.
Quanto ao ponto central do referido Parecer Jurídico, temos a questão dos Tecnólogos já contratados, e a possível viabilidade de contratação dos Técnicos de Saúde Bucal para substituírem os Tecnólogos nas funções por eles exercidas dentro da empresa CIMO.
Pois bem, necessário frisar que não há possibilidade de fazermos a adequação dos Tecnólogos, quanto a carga horária, redução salarial etc, ou seja, qualquer mudança que venha a ser prejudicial no contrato para o trabalhador (artigo 462 da CLT), com o fito de mantermos vigente o contrato dos funcionários Tecnólogos na empresa.
Isso porque, o salário do empregado tem proteção Constitucional (Art. 7º, inciso IV da CF/88) denominado como princípio da irredutibilidade salarial, o qual visa garantir que o empregado não tenha o seu salário reduzido pelo empregador, durante todo o período que perdurar o contrato de trabalho. Tal medida visa assegurar estabilidade econômica para o trabalhador.
No momento, de acordo com o relatado em reunião dia 13.02.2014, temos que existem 04 funcionários na CIMO, na função de Tecnólogos, com jornada de trabalho diária de 08 (oito) horas, exercendo as atividades assim descritas em e-mail: Tomadas radiográficas; Operação dos programas de informática relacionados as imagens radiográficas; Impressão de filmes e Cuidar para que as normas de proteção radiológica dos equipamentos e dos indivíduos sejam atendidas.
Após analisarmos a situação, primeiramente há de se constatar que os Tecnólogos estão perfazendo carga horária maior do que a categoria admite. A categoria do Técnico em Radiologia e Tecnólogo admite apenas jornada diária de 04 horas, e o que ultrapassar esse limite deverá ser pago como hora extra com adicional de 50% (cinquenta por cento).
Dito isso, não é viável para a empresa fazer qualquer alteração no contrato de trabalho dos funcionários no cargo de tecnólogo, posto que como vimos anteriormente, caracterizaria ilícito as normas trabalhistas. Nesse caso, temos 02 (dois) caminhos a serem sugeridos, quais sejam:
II. 1 A rescisão contratual dos Tecnólogos e contratação do Técnico de Saúde Bucal para a função.
Neste caso específico, de acordo com a Lei n. 11.889/2008, que regulamenta o exercício das profissões de Técnico de Saúde Bucal – TSB e de Auxiliar em Saúde Bucal, podemos inferir as atividades do TSB, dispostas no artigo 5º da lei:
Art. 5o Competem ao Técnico em Saúde Bucal, sempre sob a supervisão do cirurgião-dentista, as seguintes atividades, além das estabelecidas para os auxiliares em saúde bucal:
I - participar do treinamento e capacitação de Auxiliar em Saúde Bucal e de agentes multiplicadores das ações de promoção à saúde;
II - participar das ações educativas atuando na promoção da saúde e na prevenção das doenças bucais;
III - participar na realização de levantamentos e estudos epidemiológicos, exceto na categoria de examinador;
IV - ensinar técnicas de higiene bucal e realizar a prevenção das doenças bucais por meio da aplicação tópica do flúor, conforme orientação do cirurgião-dentista;
V - fazer a remoção do biofilme, de acordo com a indicação técnica definida pelo cirurgião-dentista;
VI - supervisionar, sob delegação do cirurgião-dentista, o trabalho dos auxiliares de saúde bucal;
VII - realizar fotografias e tomadas de uso odontológicos exclusivamente em consultórios ou clínicas odontológicas;
VIII - inserir e distribuir no preparo cavitário materiais odontológicos na restauração dentária direta, vedado o uso de materiais e instrumentos não indicados pelo cirurgião-dentista;
IX - proceder à limpeza e à anti-sepsia do campo operatório, antes e após atos cirúrgicos, inclusive em ambientes hospitalares;
X - remover suturas;
XI - aplicar medidas de biossegurança no armazenamento, manuseio e descarte de produtos e resíduos odontológicos;
XII - realizar isolamento do campo operatório;
XIII - exercer todas as competências no âmbito hospitalar, bem como instrumentar o cirurgião-dentista em ambientes clínicos e hospitalares.
§ 1o Dada a sua formação, o Técnico em Saúde Bucal é credenciado a compor a equipe de saúde, desenvolver atividades auxiliares em Odontologia e colaborar em pesquisas.
§ 2o (VETADO)
Importante frisar o motivo do Veto no parágrafo 2º acima, posto que traz importante possibilidade tanto para o Tecnólogo quanto para o TSB, de desempenharem funções cogentes. O parágrado 2º possui a seguinte redação “Ficam excluídas as clínicas radiológicas odontológicas do disposto no inciso VII deste artigo”.
As razões do veto desta redação, é que os TSB têm condições de realizar as tomadas de uso odontológico em consultórios e nas clínicas odontológicas, como muitos já fazem. Entende-se que a manutenção do referido parágrafo vetado, exclui a possibilidade dos Técnicos de Saúde Bucal realizarem tomadas radiográficas em clínicas radiológicas, retirando do mercado um grande número de profissionais. O veto ao parágrafo assegura tanto o trabalho dos Técnicos de Saúde Bucal quanto dos Técnicos de Radiologia.
Desta forma, e mais uma vez, conforme o descrito nas atividades requeridas na empresa CIMO (e-mail) e o relatado em reunião dia 13.02.2014, temos que a melhor alternativa seria rescindir o contrato com os Tecnólogos, haja vista o impedimento da categoria de desempenharem o labor no limite de 04 horas diárias, quando a empresa necessita de funcionários que possam estar disponíveis com carga horária até 08 horas diárias. Outro ponto favorável ao longo prazo, seria o menor valor do salário do Técnico de Saúde Bucal, reduzindo drasticamente os custos trabalhistas nesse caso para a Empresa.
Como as atividades descritas para o Técnico de Saúde Bucal, na grande maioria são cogentes às atividades do Tecnólogo, e de acordo com os serviços e atividades necessários na empresa, podemos concluir que a contratação de TSB seria a melhor alternativa para os interesses da CIMO.
Apenas por medida de segurança, e conforme dito anteriormente, no que tange as atividades de Tecnólogo e TSB possuírem semelhança em sua grande maioria, não podemos esquecer que o Tecnólogo possui nível superior, enquanto TSB possui nível médio, o que notoriamente qualifica o Tecnólogo como função de maior responsábilidade. O que queremos demonstrar, é que o TSB não está apto a realizar todas as atividades do Tecnólogo, mas somente algumas que são inerentes aos dois cargos, tais como: Tomadas Radiográficas, realizar fotografias e tomadas de uso odontológicos, inclusive em clínicas radiológicas (conforme exposto em tópico da razão do veto ao parágrafo 2º), operação dos programas de radiologia odontológica, impressão de filmes e cuidar para que as normas de proteção radiológica dos equipamentos e dos indivíduos sejam atendidas.
Temos esta preocupação, em contrapor as atividades exercidas em cada função, pois visamos evitar que futuramente, caso haja a contratação apenas de TSB para exercer as funções descritas e desempenhadas hoje em dia pelos Tecnólogos na empresa, haja reclamatórias trabalhistas com pedidos de Acúmulo ou Desvio de função em decorrência do desempenho de atividades além da capacidade dos TSB, enquanto estiverem laborando na empresa.
Desta forma, caso haja a real opção pela contratação dos Técnicos de Saúde Bucal, a empresa tem que estar atenta para o limite das atividades exercidas pelos mesmos, para que não haja a extrapolação no exercício das funções, o que pode vir a dar ensejo a ações na justiça do trabalho.
Para concluir este tópico, apenas como alternativa para espancar qualquer risco, quando da contratação dos Técnicos de Saúde Bucal, o ideal seria fazer rodízio com os funcionários, para que os mesmos possam trabalhar em todas as áreas/atividades, evitando assim que os TSB fiquem adstritos durante as 08h de carga horária, realizando as atividades inerentes também aos Tecnólogos.
II. 2 Contratação de 02 (dois) Tecnólogos ou Técnicos em Radiologia, além de 02 (dois) funcionários Técnicos de Saúde Bucal.
O segundo caminho por nós vislumbrado, a fim de evitar quaisquer problemas com a fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego e futuras ações trabalhistas, seria a contratação de 02 Tecnólogos ou Técnicos em Radiologia, além de 02 funcionários Técnicos de Saúde Bucal.
A empresa procedendo dessa forma, estaria contratando 02 profissionais com nível superior, carga horária de 04 horas cada, um para o período da manhã e outro para o período da tarde, para desempenhar as funções que competem aos Tecnólogos, os quais possuem maior capacitação e estão aptos a laborar junto a equipamentos geradores de imagens radiológicas, sem qualquer preocupação com limite de atividade ou acúmulo/desvio de função.
O artigo 2º da Resolução n. 03, de 05 de junho de 2012, dispõe sobre a competencia dos Técnicos e Tecnólogos em Radiologia, na especialidade de Salvaguardas, junto a equipamentos geradores de imagens radiológicas, in verbis:
Art. 2º. Compete aos Técnicos em Tecnólogos em Radiologia na especialidade de Salvaguardas, junto a equipamentos geradores de imagens radiológicas:
I - Acionar e operar o equipamento;
II - Executar o protocolo de preparo para o início e término da atividade diária do equipamento;
III - Fazer o controle de todas as funções do equipamento durante todo o período de operação do mesmo;
IV - cuidar para que as normas de proteção radiológica do equipamento e dos indivíduos sejam atendidas.
Dessa forma, havendo dois Tecnólogos na empresa, com jornada de trabalho de 04 horas, em turnos distintos, estaremos seguros caso haja qualquer fiscalização do MTE-AM, Sindicato da Categoria, e/ou possíveis reclamatórias trabalhistas futuras. A contratação de outros funcionários TSB, serviria para auxiliar e fazer algumas atividades compatíveis com sua função, tais como tomadas radiográficas em clínicas radiológicas, o que é permitido por lei.
III. {C}Alteração do nome empresarial.
Quanto à possibilidade de alteração do nome empresarial, temos que não seria necessário, posto que na justiça do trabalho, o Juiz busca sempre a verdade real, norteado pelo princípio da primazia da realidade, ou seja, é irrelevante mudar o nome da empresa, pois o que o Juiz do Trabalho buscará saber, caso haja uma reclamatória trabalhista, é a atividade exercida pelo funcionário.
Este é o parecer.
Atenciosamente,
Manaus (AM), 21 de novembro de 2014.
Renato Albani Ribeiro Rinaldi
OAB/AM n. 7.996
