RESUMO
O presente trabalho vislumbrará a cerca do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, através da ADI 5135, que trata sobre os protestos extrajudiciais, que podem ser realizados para a cobrança de Certidão de Dívida Ativa (CDA). Objetivando com isto a adimplência de débitos ativos e/ou tributários. Serão apresentados no decorrer do mesmo, tanto os fundamentos analisados para a proposição da ADI quanto os fundamentos realizados na apreciação da matéria julgada.
Palavras-chave: CDA; ADI 5135; Protesto Extrajudicial.
1 INTRODUÇÃO
Mormente, faz-se necessário entender o que seria caracterizada por CDA- Certidão de Divida Ativa, para posteriormente, darmos continuidade na forma de execução de pagamento por via extrajudicial, para a partir de tal conhecimento entender e apreciar o julgamento da ADI 5135, julgada pelo Supremo como improcedente.
Conforme Morais (2011), a CDA “é qualquer tipo de dívida que se tenha perante o Estado, ela deve ser inscrita na dívida Ativa, representa o montante que o Estado tem a receber”.
Todos os contribuintes, tanto pessoa física como pessoa jurídica, pode ter o nome incluído no cadastro de débitos de dívida ativa, e caso não realize o pagamento devido na data imposta pode ser surpreendido com protesto extrajudicial.
Para entendermos ainda mais sobre CDA, o artigo 2º da lei 6.830, de 22 setembro de 1980 dispõe:
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
Assim, a dívida ativa poderá ser de caráter tributário ou não, sendo regulamentada pela lei mencionada acima.
2 DESENVOLVIMENTO
A sociedade brasileira encontra-se em constante mudança o tempo todo, no entanto, há legislações anteriores, conforme as mencionadas anteriormente, que prezam para o bom funcionamento do poder governamental.
O objeto da ADI 5135, se deu, devido as cobranças realizas através dos entes federativos para a restituição do valor de dívidas ativas, por via de protestos extrajudiciais.
Conforme explanado anteriormente sobre as CDA’s, está explícito que as mesmas, são constituídas como dever do estado, por intermédio dos representantes públicos, realizarem a cobrança devida, ora pelo judiciário, ora por intermédio de cartórios.
Mais adiante, explicitaremos sobre os procedimentos corretos para utilização de protestos extrajudiciais, informando ainda sobre seu ponto jurídico e constitucional.
O Protesto extrajudicial é aquele que sua formalidade é realizada em cartório ao invés do judiciário. Sendo utilizado para indicar as pessoas inadimplentes com suas obrigações para o governo.
Através da protestação, tanto os comerciantes, quanto os bancos e demais agentes financeiros, tomam conhecimento da insolvência de certo cidadão. Há nesse caso uma comunicação direta dos Cartórios de Protesto com órgãos de informação de crédito, como o sistema SERASA e SPC.O Protesto extrajudicial seria uma forma de cobrança sem necessidade de entrar na justiça.
Todo os procedimentos do protesto extrajudicial são regulamentados pela Lei 9.492/97, que o define como sendo um ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação em títulos de crédito e outros documentos de dívida.
Para Gonçalves (2015) a “execução de título extrajudicial não é imediata, mas implica a formação de um processo autônomo, cujo procedimento varia conforme a obrigação imposta pelo título”, ou seja, por mais célere que seja quando realizada no cartório, ainda sim, pode depender tanto do título protestado, como da real situação do devedor inadimplente.
Para Reale (2015) a sanção política é um “processo de garantia daquilo que se determina em uma regra”, a sanção se destaca em nosso sistema por representar um “dever ser” que resulta da inobservância do mandamento veiculado na norma jurídica”.
As sansões neste caso, tem como objetivo “forçar” o adimplemento por parte do devedor, sendo utilizadas pelos órgãos administrativo.
Para Brito (1998) são “restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento de tributo”.
Contudo, cabe lembrar que o executivo exercer através desses atos o exercício do poder de polícia devidamente explícito no artigo 78 do Código Tributário Nacional o qual grifo:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
O referido artigo ainda continua:
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Neste caso, o poder de polícia exercido, atua com a finalidade de reforçar e garantir a arrecadação tributária com o objetivo de resguardar os interesses do poder público elencados no ordenamento jurídico.
Sabemos que a toda atividade da Administração Pública incide o princípio ontológico de direito público segundo o qual compete ao Estado tudo aquilo que estiver previsto em lei, sendo vedado tudo o que lá não estiver regulado. É desse ditame maior que decorrem os princípios da moralidade administrativa, imparcialidade, igualdade, legalidade e vinculação à lei.
Sendo assim, em toda atuação do estado, cujo contribuinte encontrar-se coagido para a quitação de certa obrigação, será configurado como sanção política. Uma vez, que ele não possui saídas, são consideradas como forma de cobrança indireta, sendo prejudicial a direitos e garantias importantes do contribuinte.
Cumprimento seu propósito de uniformização da jurisprudência brasileira, o Superior Tribunal de Justiça, vem cada vez mais aprimorando suas decisões a respeito deste assunto.
Utilizando como ponto de partida para a evolução dos protestos extrajudiciais de dívidas ativas, utilizaremos o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 936.066-PR de 2008, proposto pelo município de Londrina, tendo com agravado Clinilab Centro de Patologia e Análises Clínicas de Londrina Santa Catarina Ltda.
O ministro José Delgado, neste caso, considerou que a CDA, serve como prova pré-constituída, por ser de liquidez e certeza do débito, e que o protesto, para essa situação, “é caracterizar a impontualidade e o inadimplemento do devedor, constituindo em mora” (2008, p.4).
Dois anos seguintes, o STJ novamente julgou em um caso diverso, que a CDA além de possuir a certeza e liquidez que se trata o julgamento realizado em 2008, nesse novo caso, seria dispensado o protesto, uma vez, que a própria Fazenda Pública não teria interesse com a continuidade do protesto. Neste voto, o relator foi o ministro Mauro Campbell Marques, tendo como partes o recorrente município de Londrinas e como recorrida o Banco Mercantil de São Paulo.
Mais adiante, ainda no mesmo ano de 2010, o aludido tribunal, em um novo julgamento com a mesma matéria envolvendo as mesmas partes do que se tratou o julgamento anterior, decidiu através do ministro e relator Luiz Fux que seria desnecessário utilizar de protestos extrajudiciais nos casos de CDA, pois a dívida inscrita goza de presença relativa de liquidez e certeza, tem efeito de prova pré-constituída, a dispensar que por outros meios tenha a Administração de demonstrar a impontualidade e o inadimplemento do contribuinte.
Até o ano de 2011, todos os julgamentos realizados pelo STJ julgavam como desnecessários a utilização de protestos extrajudiciais de Certidão de Dívidas Ativas.
No entanto, em dezembro de 2013 alterou seu posicionamento através do Recurso Especial nº 1.126.515- PR, cujo relator ministro Herman Benjamin, segundo ele “ a certidão de dívida ativa não se reveste de natureza cambiária, não podendo ser protestada” (Relatório do REsp nº 1.126.515-PR, p.01).
E ainda, continua:
A alteração normativa rompeu com a antiga tradição existente no ordenamento jurídico, consistente em atrelar o protesto exclusivamente aos títulos de natureza cambial, sendo que atualmente a utilização dos termos títulos e outros documentos de dívida possui concepção muito mais ampla que a relacionada apenas aos de natureza cambiária. (Relatório do REsp nº 1.126.515-PR, p.4).
Assim, podemos dizer que o Superior Tribunal de Justiça, em suas decisões, de forma singular possui uma jurisprudência pacífica, julgando a necessidade da cobrança por via de protestos extrajudiciais.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5135, interposta pela Confederação Nacional da Indústria, no decorrer do 06 de junho de 2014, teve como objetivo declarar a inconstitucionalidade do § único do artigo 1º da lei nº 9.492/1997, acrescido através do artigo 25 da lei 12.767/2012.
Segundo o teor da inicial, o aludido artigo apresentava vícios tanto formal como material.
Fazendo-se necessário transcrever o artigo para se obter uma melhor análise do mesmo:
Art. 25. A Lei no 9.492, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 1o (...)
Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.
Segundo autora, tal mecanismo de cobrança faz com que o os devedores se sintam coagidos, assim diz a mesma:
Apesar de a Fazenda já dispor de meios judiciais especiais e próprios para esse fim. Mais um superprivilégio é criado, sem que o protesto, nesse caso, constitua elemento necessário à perfectibilização do título executivo, cuja constituição vem assegurada, na forma da lei, através de um processo administrativo próprio, ou realize qualquer outra de suas funções conservatórias ou assecuratórias de direito. (Petição Inicial ADI 5135, 2014).
Assim continua:
O protesto da CDA só serviria como meio de coação do devedor a pagar, o chamado "protesto execução", que, diante do abalo e restrição do crédito do protestado, funcionaria como elemento de pressão. Daí não ser nem ética nem juridicamente justificável a utilização deste instrumento pelo Poder Público que, como se disse, já dispõe de todo um sistema de proteção e privilégio na cobrança do seu crédito. (Petição Inicial ADI 5135, 2014).
Ainda:
Caracteriza, assim, um abuso a utilização deste expediente pela Fazenda, criando mais entrave para os particulares devedores que, ao quitarem ulteriormente o débito, teriam que o superar para "limpar o nome" e, assim, obter certidão negativa que os habilite regularmente a realizar transações. (Petição Inicial ADI 5135, 2014).
Para a autora, a CDA não possui os parâmetros de que trata da formação dos títulos executivos, e que não se pode utilizá-la como meio de prova para o exercício de direitos, pois a mesma não pode assegurar o direito de regresso para coobrigados, assim, não se constitui em requisitos para produzir força executiva, pois sua tipicidade já está elencada em lei.
Afirma, que este tipo de protesto, estará desviando de a CDA de sua finalidade, e violará assim o princípio da proporcionalidade, informou ainda, que a cobrança desse tipo de dívida poderá ser realizada, respeitando outros meios alternativos, como a utilização do judiciário.
Na cobrança da dívida ativa temos como principal meio extrajudicial o protesto das certidões de dívida ativa, tal ato vem sendo questionado por alguns operadores do direito no que tange a sua legalidade, hipótese que de certa forma pode ser afastada se verificarmos o que diz o texto legal em nosso ordenamento jurídico.
Inicialmente vejamos que a Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997 (BRASIL, 1997), em seu art. 1º, parágrafo único, diz que se incluem entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.
Nesse sentido, defende Moraes (2010, p. 69):
Sob nossa óptica, as certidões de dívida ativa podem ser protestadas porque, além de configurarem um título executivo extrajudicial (art. 585, VII, do CPC e Lei nº 6.830/1980) e também documento de dívida nos moldes da Lei de Protestos, não se pode dar a Fazenda Pública menos do que se confere aos particulares. Se o credor privado pode utilizar o protesto, legitimamente, com várias vantagens, não há razão para se subtrair esta via ao Estado, sobretudo em face do conhecido princípio da supremacia do interesse público.
O protesto da CDA é de certa forma menos oneroso para o devedor se se for comparar com a execução judicial fiscal, mas também não deixa de ser uma sanção política como forma do Estado pressionar o pagamento da dívida, pois a pessoa jurídica ou física ao estar negativado encontrará diversas dificuldades na realização de suas atividades comerciais como, por exemplo, fazer uma compra a prazo ou até mesmo contrair um empréstimo.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5135, em que a Confederação Nacional da Indústria (CNI) questionou norma que incluiu, no rol dos títulos sujeitos a protesto, as Certidões de Dívida Ativa (CDA) da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. Por maioria, o Plenário entendeu que a utilização do protesto pela Fazenda Pública para promover a cobrança extrajudicial de CDA’s e acelerar a recuperação de créditos tributários é constitucional e legítima.
Ministro Luís Roberto Barroso, e acolheu também sua proposta de tese para o julgamento. A tese fixada foi:
“O protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”.
A norma questionada pela CNI é o parágrafo único do artigo 1º da Lei 9.492/1997, que foi acrescentado pelo artigo 25 da Lei 12.767/2012 para incluir as CDAs no rol dos títulos sujeitos a protesto. De acordo com a lei, protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Todavia, prevaleceu o entendimento de que o protesto de CDAs não configura sanção política, porque não restringe de forma desproporcional direitos fundamentais assegurados aos contribuintes, essa modalidade de cobrança é menos invasiva que a ação judicial de execução fiscal, que permite a penhora de bens e o bloqueio de recursos nas contas de contribuintes inadimplentes. Contudo não cabe ação declaratória de inconstitucionalidade que não impugne integralmente o complexo normativo aplicável, de acordo com o Supremo Tribunal Federal.
Não procede alegação de inconstitucionalidade formal por falta de pertinência temática entre texto original de medida provisória e emendas parlamentares que versem sobre tema cuja iniciativa legislativa não é privativa.
Ao realizar a análise do referido julgamento relacionado a ADI 5135, é possível verificar sobre a constitucionalidade do art. 1º da lei 9.492/1997, acrescentado recentemente, através do artigo 25 da lei 12.767/2012, ao se tratar dos protestos extrajudiciais, aqueles cuja execução é realizada nos cartórios ao invés de procedimentos no judiciário.
Através de tais protestos, a União, Estados, Municípios, dentre outros tipos de entes federativos, podem ser ressarcidos através do adimplemento de Certidões de Dívidas Ativas de forma extrajudicial.
Por intermédio de protestos extrajudiciais, o legislador visou a celeridade na adimplência de CDA’s. Conforme dispõe o artigo 5º da emenda constitucional Nº 45, de 30 de dezembro de 2004, em seu inciso LXXVII “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. (Constituição Federal da República de 1988, LXXVII).
Indubitavelmente, não há no que se falar sobre a inconstitucionalidade do artigo 1º da lei 9.492/1997. Na ADI 5135, em seu inteiro teor a autora faz a seguinte afirmação:
O protesto da CDA só serviria como meio de coação do devedor a pagar, o chamado "protesto execução", que, diante do abalo e restrição do crédito do protestado, funcionaria como elemento de pressão. Daí não ser nem ética nem juridicamente justificável a utilização deste instrumento pelo Poder Público que, como se disse, já dispõe de todo um sistema de proteção e privilégio na cobrança do seu crédito. (Petição Inicial, ADI 5135, 2014).
Através desta afirmativa a proponente da ADI, infringe o que prevê o artigo 70, § único, da CR/88 que diz:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (CRF/88, art. 70, § único)
Conforme supramencionado, é direito do Estado cobrar seja judicialmente ou extrajudicialmente de qualquer cidadão que se encontre em estado de Inadimplência.
Ao utilizar a expressão “protesto execução”, a requerente faz menção errônea, pois no procedimento de execução, o credor demoraria muito mais tempo para reaver seu direito, anteriormente a execução extrajudicial, o credor deveria fazer a peça inicial, logo após, citar o devedor a pagar dentro do tempo de 24 horas, caso não ocorra o pagamento, acarretará na perda de possibilidade de escolha de bens do patrimônio do devedor para o pagamento da dívida.
O meio extrajudicial sob a visão econômica é menos danoso ao devedor, sendo economizado ao mesmo, o tempo de ficar indo aos fóruns, de procurar advogado, dentre outros benefícios.
É necessário utilizar um trecho do julgamento que teve como relator o Ministro Joaquim Barbosa, ao examinar a ADI 173/DF que diz:
A medida não impede continuidade de atividade econômica, assim como não há impedimentos decorrentes do protesto de dí- vidas privadas. Protesto de títulos e documentos de dívida públicos ou privados possuem mesmos efeitos jurídicos.
E, continua:
Tampouco há afastamento da apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito por parte do Poder Judiciário. Protesto de CDA não impede que discussão pertinente ao débito seja judicializada. O mesmo ocorre entre credores e devedores particulares. Uma vez protestada a dívida, permanece incólume o direito de acionar o Judiciário para examinar qualquer litígio, pelos meios processuais adequados.
Por fim, protesto dessas certidões não caracteriza medida desproporcional, pois, ao contrário, gera efeitos menos danosos (inclusive do ponto de vista econômico) ao devedor do que o processamento de execução fiscal. (Relatório Ação Direta de Inconstitucionalidade 173/DF, 2008).
Mesmo utilizando a via extrajudicial, não será vedado ao cidadão inadimplente o devido processo legal, sendo estabelecido a este ampla defesa e o contraditório.
Sobre este tema, eis o trecho do julgamento realizado pela Segunda Turma do STJ:
O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve ‘surpresa’ ou ‘abuso de poder’ na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio.
A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto. (Revista do Direito Público, Londrina, p. 63-92, 2014).
Para Benjamin (2013):
O Poder Judiciário ao afirmar ser desnecessário o protesto da Certidão de Dívida estaria violando o princípio da autonomia dos poderes, além de configurar ofensa ao princípio da imparcialidade, já que não compete o judiciário taxar políticas públicas de necessárias ou desnecessárias. Logo, a lei nº 9.492/97 deve ser interpretada à luz deste documento.
3. CONCLUSÃO
Como discutido e analisado no decorrer deste trabalho o julgamento da ADI 5135 possui todo respaldo e justificativa no ordenamento jurídico.
O Poder Público, através da lei 9.492/1997 institui a forma correta como deverá ser realizada os protestos, bem como as hipóteses de cabimento e os entes competentes para a propositura do protesto.
Contudo, o Poder Público, a partir da publicação da lei, passa a receber a faculdade de promover o protesto extrajudicial da certidão representativa de dívida com o erário. Tal procedimento, acarreta a fase de encerramento no lançamento do crédito tributário.
Cabendo assim, ainda que de forma extrajudicial, como estabelecido em lei, ao devedor insolvente, a ampla defesa e o contraditório.
