O Aviso Prévio é um instituto inerente aos contratos de trabalho por prazo indeterminado no qual alguma das partes (empregado ou empregador) decide de forma unilateral pelo término deste.
Não é apenas um direito do trabalhador, também é um dever deste quando parte dele a iniciativa pelo fim do contrato de trabalho, para que o seu empregador possa se ajustar ao fim do pacto laboral podendo, dessa forma, exigir o seu cumprimento.
Ademais, se trata de um direito disponível apenas para o empregador, sendo, portanto, devido sempre ao empregado ainda que na forma indenizada.
É previsto pela Constituição Federal no seu art. 7º, XXI que assim estabelece:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;"
Ocorre que apesar do estabelecido na Carta Constitucional, até o ano de 2011, com o advento da Lei nº. 12.506/11, ainda não havia qualquer legislação que regulamentasse o Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço. Ou seja, o direito já existia, mas ainda não era regulamentado e, por este motivo, até o advento da referida lei o Aviso Prévio era sempre calculado como de 30 dias para qualquer trabalhador.
Nesse sentido, cumpre ressaltar o que estabelece a Lei nº. 12.506/11:
"Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias."
Ou seja, até o primeiro ano do Contrato de Trabalho o Aviso Prévio será de 30 dias. A partir daí acrescenta-se 3 dias para cada ano de serviço prestado.
Dessa forma, se tivermos 7 anos de prestação de serviços, por exemplo, o trabalhador tem direito a 48 dias de Aviso Prévio, pois como até o primeiro ano são 30 dias ainda restam mais 6 sendo acrescentado mais 3 dias para cada um deles (7 anos de AP = 30 (do 1º ano) + 6 (que são os demais anos) x 3).
Então é possível dizer que a fórmula para o cálculo em relação ao número de dias do Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço é AP = 30 + (tempo de serviço em anos – 1) x 3.
Assim se os serviços foram prestados por 16 anos e quisermos calcular o número de dias a que o trabalhador faz jus em relação ao Aviso Prévio será 30 + 15 x 3 = 75 dias.
Além disso, insta salientar que a Lei agora estabeleceu um limite de 90 dias a este direito. Isso quer dizer então que em 21 anos de serviços prestados o trabalhador alcançará o limite legal, e não em 20 como foi divulgado em diversos veículos de comunicação (AP em 21 anos = 30 + 20 x 3 = 90 dias).
Outro ponto interessante em relação ao tema é aplicabilidade, ou não, do Aviso Prévio em se falando de contratos por prazo determinado.
O instituto Jurídico em questão tem por finalidade “atenuar o impacto da resilição” (conforme aduz Maurício Godinho Delgado). Ou seja, tem por escopo reduzir o “impacto” causado a outra parte que seja surpreendida pelo fim antecipado do Contrato de Trabalho.
Nesse sentido, em regra, não há que se falar em direito a Aviso Prévio quando se fala em contratos por prazo determinado, haja vista que as duas partes já ficam avisadas desde o início de que a relação empregatícia terminará.
Não obstante, cumpre ressaltar o estabelecido no art. 481 da CLT, in verbis:
"Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado."
Isso quer dizer que se houver “cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão” anterior à data estabelecida para termo do contrato, e uma das partes se utilizar dela, os direitos e deveres inerentes aos contratos de trabalho por prazo indeterminado serão devidos, e obviamente isso inclui o Aviso Prévio.
Dessa forma, o Aviso Prévio será devido também nos contratos de trabalho por prazo determinado quando constar previamente no contrato a mencionada cláusula e alguma das partes se fizer valer dela.
Um último tópico que não poderia faltar sobre o tema é a situação em que a empregada engravida durante o período de pré-aviso indenizado devido a recente entendimento firmado sobre o tema.
Dia 15/02/2013 o Tribunal Superior do Trabalho (TST) publicou acórdão no qual concedeu o pagamento dos salários do período do Aviso Prévio (conforme sua Súmula 396) por entender pela estabilidade a uma trabalhadora que engravidou durante o período do Aviso Prévio.
A trabalhadora foi demitida, recebeu o Aviso Prévio indenizado, depois disso engravidou e teve a estabilidade reconhecida. Este entendimento foi pautado na OJ-82 da SDI-1 do TST que assim aduz:
"82. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28.04.1997)
A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado."
Ou seja, o TST entendeu que mesmo que na verdade a trabalhadora não estivesse mais efetivamente prestando os serviços, a concepção se deu em um período no qual legalmente ela ainda era empregada, do Aviso Prévio indenizado que é o que deve ser anotado na CTPS, logo fazia jus ao reconhecimento da estabilidade e verbas dela decorrentes, uma vez que também deve ser observada a proteção ao nascituro, fazendo jus, dessa forma, à estabilidade.
Contudo necessário observar também o Princípio da Primazia da Realidade neste caso específico por conta da aplicabilidade da Súmula 396 do TST, uma vez que na prática o empregador acabou por ser condenado por fato posterior ao efetivo fim do pacto laboral, que deve ser observado para ambas as partes, e não é razoável exigir que este deva levar em consideração futuro estado gravídico da empregada em relação ao seu direito potestativo de dispensa da empregada e sequer incorreu em dolo ou culpa em relação ao ocorrido.
THIAGO CARNEIRO CAVALCANTI
Sócio/advogado da Brazilian Visas
