Grandes dúvidas pairam dentre os empregadores quando o assunto é a transferência do empregado para prestação de serviços em localidade diversa da contratação.
No ramo da construção civil esta é uma preocupação permanente. Sobretudo na atual fase de aquecimento do mercado e ampliação das áreas de atuação das empresas e interiorização de suas atividades, dado o esgotamento do potencial construtivo nas grandes cidades, conjugado com a dificuldade em encontrar mão de obra especializada no local dos empreendimentos.
Nos moldes do art. 469 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), está caracterizada a transferência do empregado quando o "deslocamento" do colaborador de um estabelecimento para outro, de diversa localidade, implicar na necessidade de mudança de domicílio.
Nesse aspecto, necessário se faz distinguir "residência" de "domicílio".
Domicílio, em sua acepção jurídica, corresponde à sede jurídica da pessoa, ou seja, indica o centro de atividade de uma pessoa, o local em que fixa sua residência com ânimo definitivo.
Residência, por sua vez, seria uma situação de foro, correspondente ao local em que a pessoa vive, isto é, uma mera situação de fato, não necessariamente em caráter definitivo.
Em observância ao princípio da inalterabilidade lesiva dos contratos de trabalho - art. 468 da CLT, é vedada a transferência do colaborador sem a sua respectiva anuência, para localidade diversa da que resultar o contrato, lembrando que não é considerada transferência a que não tornar necessária a mudança de domicílio.
Logo, orienta-se que no caso de transferência do empregado, essa anuência seja formalizada através de prévia autorização por escrito do colaborador.
Insta salientar que referida vedação admite exceções, conforme previsão do art. 469 da CLT, de modo que, em caso de real necessidade do serviço, é lícita a transferência do colaborador, quando se tratar de:
- Empregado que exerça cargo de confiança: aquele que tenha amplo poder de mando e direção, decorrente de mandato expresso ou implícito. Nesse caso, por serem empregados de confiança do empregador, podem, conforme necessidade da empresa, serem removidos de uma localidade para outra.
- Condição implícita ou explícita constante no contrato: constatada a previsão implícita ou explícita de transferência no contrato de trabalho, não pode o empregado recusar-se a ser transferido, uma vez que tal condição foi previamente estipulada. Considera-se condição explícita, aquela que consta escrita no contrato de trabalho, devendo também ser registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e na ficha de registro do empregado, já a condição implícita é aquela inerente à função, como por exemplo, empregado viajante, obras da construção civil.
- Extinção do estabelecimento: havendo a extinção do estabelecimento, por uma consequência lógica, é permitida a transferência do colaborador sem sua anuência, vez que a própria situação cria a necessidade de transferência.
- Transferência provisória em caso de necessidade do serviço: nessa hipótese, apenas resta configurada a necessidade do serviço, quando a presença do colaborador é imprescindível, não podendo ser substituído por outra pessoa.
No caso de transferência provisória do empregado, deverá o empregador proceder ao pagamento de adicional de no mínimo 25% de seu salário, enquanto durar a transferência, conforme dispõe o art. 469, § 3º da CLT.
Esse acréscimo salarial tem natureza salarial, de forma que integra, portanto, à remuneração para todos os fins, ou seja, incide sobre as parcelas de em férias, 13º salários, FGTS , aviso prévio, assim como deverá ser integrado à remuneração para cálculo de horas extras, adicional de periculosidade etc.
O pagamento do adicional deverá ser discriminado na folha e recibo de pagamento, de modo a evitar a ocorrência da figura do salário complessivo - aquele que engloba em uma única parcela o pagamento de diferentes rubricas.
Outra questão que gera muitas dúvidas e controvérsia é a norma coletiva aplicável ao contrato de trabalho do empregado transferido para outra localidade.
A regra, segundo entendimento dominante, fundamentado na previsão do art. 611 da Consolidação das Leis Trabalhistas, é que seja aplicada a convenção referente ao local de prestação de serviços.
Acontece que, muito comum é a transferência de empregados em alguns setores, sobretudo nas empresas do ramo da construção civil pesada, uma vez que pela própria natureza do serviço e condições da atividade, com o término da obra em uma localidade e início de nova obra em local diverso, normalmente ocorre o aproveitamento ao menos em parte da mão de obra utilizada, culminando na transferência desses colaboradores para execução de serviços em local diverso da contratação.
Diante dessa situação fática, em que pese a regra supracitada, ou seja, da aplicação da norma coletiva do local da prestação de serviços, existe entendimento no sentido de que nas atividades em que é frequente a necessidade de transferência provisória, o caráter transitório da transferência autoriza a aplicação da norma coletiva do local da contratação, vejamos:
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. NATUREZA PROVISÓRIA. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. OJ 113/SDI-1/TST "Adicional de transferência. Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência. Devido. Desde que a transferência seja provisória. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória." (grifo nosso). O caráter transitório da transferência determina a aplicação da norma coletiva da localidade de contratação da Autora. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SALÁRIO CONDIÇÃO. REPERCUSSÃO. O adicional de transferência corresponde a salário condição, e o seu pagamento está adstrito ao exercício de situação específica, qual seja, o trabalho realizado em outra localidade. Já tenho entendimento firmado no sentido de que o salário condição pode ser suprimido caso não sejam observadas as circunstâncias que ensejam o seu pagamento. Porém, pago habitualmente, repercute no salário para todos os fins, enquanto persistir a situação geradora. (Processo:cRO 545200701110000 DF 00545-2007-011-10-00-0 Relator(a): Desembargador Braz Henriques de Oliveira/ Julgamento: 19/12/2007 / Órgão Julgador: / 3ª Turma / Publicação: 25/01/2008 / Parte(s): Recorrente: Pem Engenharia Ltda.
Recorrido: Luciana Nossi Nakamura Recorrido: Construtora Beter S.A.)
Considerando que o entendimento apresentado não é pacífico, caso o empregador opte em assumir o risco e proceder com a aplicação da convenção coletiva da localidade de contratação, sugere-se que para resguarda-se quanto a eventuais problemas em reclamações trabalhistas que visem o pagamento de diferenças salariais em razão da norma coletiva aplicada ao contrato de trabalho, seja verificado qual o piso salarial previsto na localidade de prestação de serviços, e na hipótese deste piso ser superior ao do local da contratação, que seja respeitado o maior piso.
Interessante ainda, observar eventuais vantagens previstas no instrumento normativo do local de prestação de serviços e eventual viabilidade de pagamento desses benefícios.
Salienta-se, contudo, que no caso do colaborador ser contratado no local de prestação de serviços, obrigatoriamente deverá ser observada a norma coletiva aplicável naquela localidade.
Necessário apontar também que, na hipótese de transferência lícita, nos moldes do art. 457 da CLT, as despesas decorrentes dessa transferência ocorrerão por conta do empregador, por exemplo, passagens, fretes etc.
Se a transferência ocorrer a pedido do empregado, seja ela provisória ou definitiva, não lhe será devido o adicional de transferência, tampouco o ressarcimento de despesas.
Por fim, ao transferir o colaborador, o empregador deverá ainda:
- Efetuar as correspondentes anotações na CTPS, bem como na ficha ou livro de registro de empregados, tanto do local da contratação, quanto na do estabelecimento para o qual foi transferido.
- Informar a transferência do empregado na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), na Relação Anual de Informações Sociais (RAIS), bem como no Cadastro geral de Empregados e Desempregados (CAGED).
