MITIGAÇÃO DO PODER REGULAMENTAR DO JUDICIÁRIO FRENTE AS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO INCERTAS NO ART. 7, VI, ALÍNEA "C", E VIII, AMBOS DA LEI Nº 8906/94 (EAOAB)
Wellington Nascimento Alves Santos[1]
Victor Hugo Almeida Lima²
RESUMO
De um lado, tem-se o Poder Judiciário como detentor de certas prerrogativas, as quais utiliza para consecução de suas competências. Delas, destaca-se o poder regulamentar, caracterizado pela possibilidade de o Judiciário - de forma atípica -, editar atos administrativos gerais, abstratos e/ou concretos, expedidos para dar fiel execução à lei (normatização). Não obstante a isso, o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994), assegura, como prerrogativa funcional, a possibilidade do advogado ingressar livremente em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional (art. 7º, VI, “c”), e, ainda, a garantia legal de dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada (art. 7, VIII). O objetivo deste artigo científico é apontar, com base na doutrina, artigos científicos, entendimento do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tribunal competente para julgar violações as leis ordinárias, apontando o entendimento predominante e as soluções utilizadas para sanar esse conflito de prerrogativas. A metodologia pautou-se por pesquisa de abordagem qualitativa, com objetivo exploratório, através da análise bibliográfica e documental. Espera-se, como resultado, demonstrar consonância entre a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, apontando as soluções obtidas para este impasse. Ademais, serão apresentados julgados que demonstrem qual o entendimento está sendo acolhido, explicando-os de acordo com a interpretação adotada.
Palavras-chave: Advogado. Prerrogativas. Poder Judiciário. Poder Regulamentar.
ABSTRACT
On the one hand, we have the Judiciary Power as the holder of certain prerogatives, which it uses to achieve its competences. Of these, regulatory power stands out, characterized by the possibility of the Judiciary - in an atypical way - to edit general, abstract and / or concrete administrative acts, issued to give faithful execution to the law (normatization). Notwithstanding this, the Law Statute (Law no. 8.906/1940) ensures, as a functional prerogative, the possibility for the lawyer to enter freely in any building or enclosure where a judicial branch or other public service works, where it must perform an act or collect evidence or information useful to the exercise of the professional activity (article 7, VI, "c"), and also the legal guarantee to address directly to the magistrates in the rooms and offices of work, regardless of previously scheduled time or other condition, observing the order of arrival (article 7, VIII). The objective of this scientific article is to point out, based on the doctrine, scientific articles, understanding of the National Council of Justice - CNJ, and in the jurisprudence of the Superior Court of Justice, competent court to judge violations of ordinary laws, pointing out the predominant understanding and solutions used to remedy this conflict of prerogatives. The methodology was based on qualitative research, with an exploratory objective, through bibliographical and documentary analysis. As a result, it is hoped to demonstrate consistency between the doctrine and the jurisprudence of the High Courts, pointing out the solutions obtained for this impasse. In addition, they will be presented judged to demonstrate which understanding is being accepted, explaining them according to the interpretation adopted.
keywords: Lawyer. Prerogatives. Judicial power. Regulatory Power.
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO.. 3
1. NOÇÕES GERAIS ACERCA DA ADM. PÚBLICA E DO PODER REGULAMENTAR 4
1.1. O que é Administração Pública?. 4
1.1.1. Princípios norteadores da Administração Pública. 4
1.2. O Poder Regulamentar. 5
2. O PODER REGULAMENTAR NO ÂMBITO DO JUDICIÁRIO.. 6
3. AS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO E A SUA ESSENCIALIDADE AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. 6
3.1. As Prerrogativas do Advogado. 7
3.2. O Direito do Advogado a ser atendido em qualquer serviço judicial e/ou repartição pública dentro ou fora do horário de expediente, desde que haja servidor no recinto (art. 7, VI, Alínea "c"). 8
3.3. O Direito do advogado a dirigir-se diretamente a sala ou gabinete dos magistrados, independente de horário marcado ou outra condição. (art. 7, VIII). 9
5. POSICIONAMENTO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ACERCA DO TEMA 13
6. ENTENDIMENTO DO STJ EM RELAÇÃO AO ASSUNTO.. 14
CONSIDERAÇÕES FINAIS. 16
REFERÊNCIAS. 17
INTRODUÇÃO
O Judiciário, enquanto ente público, de forma atípica, utiliza-se do poder regulamentar conferido a Administração Pública para editar atos regulamentares, estes atos possuem como finalidade dar fiel cumprimento a lei, possibilitando uma melhor execução destas. Nesse sentido, é comum que sejam editadas portarias, circulares, resoluções e etc., a fim de possibilitar uma organização administrativo-judiciária, sendo que esses atos administrativos são norteados pelos princípios inerentes a Administração Pública.
Em paralelo a isso, emerge o advogado como profissional que, de acordo com a Constituição Federal, exerce função indispensável à administração da justiça (art. 133) e, segundo a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), também goza de prerrogativas. Dentre as inúmeras prerrogativas conferidas ao Advogado, destaca-se, como parâmetro, aquelas insculpidas no art. 7º, VI, alínea c, e VIII, da EAOAB.
Nesse contexto, o Direito através do Judiciário busca o cumprimento de sua finalidade social, ou seja, pacificar conflitos, harmonizar as relações jurídicas que são levadas ao Estado-juiz. Objetiva-se, assim, apontar os princípios da Administração Pública envolvidos no embate, o posicionamento do CNJ, e, ainda, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Sob esse aspecto, descortina-se a relevância social e acadêmica dessa discussão acerca do conflito entre prerrogativas: de uma ponta, as garantias dadas ao advogado e, de outra, os atos administrativos, decorrentes do poder regulamentar. Além disso, não se pretende adentrar ao mérito dos atos regulamentares emanados do Judiciário, se eles são justos ou bons, muito menos se o Advogado deve ter as prerrogativas que possui, apenas discuti-se o que prevalecerá em casos de convergência de um com o outro.
Com efeito, há de se concluir que, em que pese deva-se observar de forma razoável e proporcional o interesse público, o advogado, no exercício de sua atividade profissional desempenha múnus público ao atuar na defesa dos direitos dos cidadãos, não podendo sofrer, em regra, limitação ao acesso a repartições públicas e serventias judiciais, bem como não pode ser impossibilitado de ter acesso ao magistrado, pois qualquer forma de restrição à atividade advocatícia fere diretamente prerrogativas funcionais.
Ressalta-se, por fim, que a pesquisa não se guiará por corporativismos, tendo como escopo apenas apontar os caminhos já existentes para a resolução do impasse.
A pesquisa será feita através de levantamento bibliográfico acerca dos temas abordados. Trata-se de uma revisão bibliográfica, fundamentada a partir de artigos, doutrinas, análises jurisprudenciais que tratam sobre o tema, além da legislação relacionada, onde se buscou demonstrar o posicionamento do Conselho Nacional de Justiça, órgão de administração e fiscalização externa do Judiciário, além do hodierno entendimento do STJ.
1. NOÇÕES GERAIS ACERCA DA ADM. PÚBLICA E DO PODER REGULAMENTAR
1.1. O que é Administração Pública?
De início, há de se entender Administração Pública como termo que “designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente se são pertencentes ao Poder Executivo, ao Legislativo, ao Judiciário, ou a qualquer outro organismo estatal” (MAZZA, 2013, p. 40). Assim, está-se diante do aspecto subjetivo dessa expressão, ao passo que, seu aspecto objetivo (grafada com iniciais minúsculas), indica a própria atividade administrativa, ou seja, função administrativa de gerir, zelar, defender o interesse público.
Deste modo, a administração pública a fim de conseguir exercer a sua função administrativa faz uso de seu poder regulamentar.
1.1.1. Princípios norteadores da Administração Pública
A Administração Pública possui princípios intrínsecos a sua existência, ou seja, eles são inerentes a função pública e devem guiar quaisquer atos emanados pelos entes públicos, incluindo-se aqui os atos administrativos. São princípios que regem a Administração Pública à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Todos insculpidos no art. 37 da CF/88 que dispõe: "A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".
Dos princípios aludidos acima, deve-se ressaltar o princípio da legalidade e da eficiência, por motivos que serão esclarecidos mais a frente.
Neste contexto, faz-se importante salientar o princípio da Supremacia do Interesse Público, sendo este um fundamento do Estado Democrático de Direito, que visa resguardar o interesse da coletividade. Logo, deve refletir diretamente na elaboração de atos regulamentares do Judiciário, bem como na atuação do Advogado, pois, este possui função pública.
Nas palavras de Celso Bandeira de Melo (p.69, 2008), pode-se compreender o princípio da supremacia do Interesse Público da seguinte forma:
Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade dos interesses da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição até mesmo, da sobrevivência e asseguramento esse último.
Os princípios ora destacados (princípio da legalidade; eficiência; supremacia do interesse público), receberam destaque por uma razão simples, obviamente a atuação da Administração Pública é pautada, ou deveria ser, por todos os princípios anteriormente elencados, todavia, na discussão em vergaste, deve-se compreender que há uma disposição legal que outorga ao advogado certas prerrogativas, e a obstrução delas fere não só a Lei, mas, também, o princípio da legalidade, inerente a própria Administração Pública.
Da mesma forma, a pacificação social e o bem-estar coletivo, em tese, são objetivos comuns do Poder Judiciário e dos operadores do direito. Isto Posto, quando são editadas portarias, resoluções, circulares e etc., é preciso analisar se estes atos regulamentares não colocam a organização administrativo-judiciária acima do interesse da coletividade, o que afrontaria o princípio da supremacia do interesse público.
Doutro lado, a demanda de trabalho sob a responsabilidade dos magistrados e serventias judiciais é imensa em todo país, organizar horários para atendimento ao público e aos advogados, possibilitaria uma melhor consecução das atividades rotineiras, pois não haveria interrupção a todo momento. Desta forma, parece ser óbvio que a prestação da atividade jurisdicional seria mais eficiente, obedecendo aos ditames da Administração Pública.
1.2. O Poder Regulamentar
Segundo Alexandre Moreira, o Poder Regulamentar pode ser definido da seguinte maneira, in verbis:
é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a.
(MOREIRA, s.p., Poder Regulamentar)
Assim sendo, a fim de otimizar a sua atuação, a Administração Pública emite atos gerais destinados a atender com mais presteza a atividade que lhe é incumbida, seja ela qual for.
Isto esclarecido, deve-se salientar que o Judiciário também obedece aos mandados de otimização (princípios) que regem a Administração Pública em geral. Portanto, quaisquer atos administrativos emitidos pelo judiciário devem ser norteados pelos princípios retromencionados.
2. O PODER REGULAMENTAR NO ÂMBITO DO JUDICIÁRIO
O Judiciário é o "poder" encarregado de prestar a tutela jurisdicional aos cidadãos, essa é a sua principal atividade. Entretanto, é sabido que para atingir com eficiência o fim a que se destina, é necessário uma organização administrativa, tal organização se dá por meio de resoluções, portarias, circulares, dentre outras normais gerais organizadoras de seu funcionamento.
Corroborando este entendimento, precisas são as lições do Desembargador Nagib Slaib Filho que disserta da seguinte maneira:
O poder regulamentar, dispondo sobre o modo de atuação dos serviços, é faculdade administrativa que, por isso, é inerente a todos os órgãos públicos, salvo expressa disposição legal. Também os órgãos judiciários têm o poder regulamentar na organização de seus serviços, ou, em se tratando de tribunais de cúpula dos Estados, têm o poder censório sobre os juízos a eles vinculados, bem como aos respectivos serviços, nos termos do art. 96 da Constituição. (FILHO, 2008, p.08)
Destarte, é preciso compreender que a competência regulamentar do Poder Judiciário é apenas organizacional administrativa, pois, não cria ou modifica direitos, afinal, trata-se de função atípica, com intuito apenas de prestar de maneira mais eficiente sua atividade fim.
Entretanto, em que pese a competência para editar atos normativos de caráter organizacional, é preciso ponderar se estes atos podem ou não limitar a atuação do Advogado. Abordar-se-á a seguir a hipótese de que estes atos regulamentares possam se contrapor e mitigar duas prerrogativas contidas no EAOAB (8906/94), especificamente as incertas no art. 7, VI, "c" e VIII.
3. AS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO E A SUA ESSENCIALIDADE AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO.
Nas Palavras de José Afonso da Silva (Silva, p. 596, 2005) apud Eduardo J. Coutore, "A advocacia não é apenas uma profissão, é também um múnus e uma 'árdua fatiga posta a serviço da justiça". Além disso, "A advocacia não é apenas um pressuposto do Poder Judiciário. É também necessária ao seu funcionamento".
Logo, como mencionado, o advogado é incumbido de ilustre função, sendo indispensável à administração da justiça, conforme prevê, inclusive, a Magna Carta. Deste modo, para desempenhar seu papel na sociedade, foram-lhe consignadas inúmeras prerrogativas, devendo estas serem utilizadas com responsabilidade.
Dentre as inúmeras prerrogativas asseguradas ao advogado, serão analisadas aquelas contidas no art. 7, do Estatuto da OAB (Lei nº 8906/94).
3.1. As Prerrogativas do Advogado.
É preciso salientar que, como qualquer profissional, o Advogado possui direitos, entretanto, não se pode confundir direitos com prerrogativas, pois, estas últimas, devem ser consideradas como ferramentas para a consecução da sua atividade-fim.
Respaldando o exposto, o Prof. Paulo Lobo discorre da seguinte maneira acerca das prerrogativas, senão vejamos:
prerrogativa profissional significa direito exclusivo e indispensável ao exercício de determinada profissão no interesse social. Em certa medida é direito-dever e, no caso da advocacia, configura condições legais de seu exercício ao seu múnus público. (Lobo, p. 66, 2016).
Assim sendo, não se deve considerar as prerrogativas como privilégios indistintos, mas sim, como mecanismos que possibilitam o exercício da advocacia em todas as suas facetas, não apenas em benefício particular, mas de toda a coletividade.
Desta forma, obstar de qualquer modo a atividade do advogado não significa apenas violar suas prerrogativas, mas, também, impedir que ele, enquanto profissional, busque o interesse social através do Judiciário.
Nesse sentido, importante frisar as lições de Francisco Washington Mendes da Silva apud Ramos(Mendes, p. 134, 2003), vejamos:
Estes direitos não lhe são concebidos na condição de pessoas físicas, comuns, mas na especial condição de agente público, no exercício de seu mister, que já dissemos, é um múnus público, para que lhe sejam asseguradas perfeitas condições ao pleno exercício profissional, de modo a garantir seja atendido o interesse público na realização da justiça.
Portanto, as prerrogativas devem ser respeitadas, competindo ao Advogado o dever de utiliza-las com responsabilidade.
Deste modo, compreendendo-se a existência de alguns conflitos entre as disposições regulamentares emanadas do "Poder Judiciário" e as Prerrogativas do Advogado, é que se discutirá a possibilidade ou não da mitigação do poder regulamentar face as prerrogativas do advogando, utilizando-se como parâmetro duas garantias advocatícias, sejam elas: O direito a ser atendido em qualquer repartição ou serviço dentro ou fora do horário de expediente desde que haja servidor no recinto (art. 7, VI, alínea "c"), e, também, o direito do advogado a dirigir-se diretamente a sala ou gabinete dos magistrados, independente de horário marcado ou outra condição (art. 7, VII), ambos previstos no Estatuto da OAB (Lei nº 8906/94).
3.2. O Direito do Advogado a ser atendido em qualquer serviço judicial e/ou repartição pública dentro ou fora do horário de expediente, desde que haja servidor no recinto (art. 7, VI, Alínea "c").
De inicio, faz-se necessário compreender a importância desta prerrogativa. As demandas atendidas pelo advogado dizem respeito não só a ele, mas, também a número indeterminado de pessoas que esperam uma solução imediata, com urgência, atribuindo ao advogado a responsabilidade de praticar atos que, por vezes, não podem esperar mais tempo.
Obviamente, todas as prerrogativas possuem demasiada importância, entretanto, algumas delas estão intimamente ligadas a prática de atos essenciais ao exercício da advocacia, como a prerrogativa in comento.
De forma sensata, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil prevê em seu art. 7, VI, alínea "c", o seguinte:
Art. 7º São direitos do advogado: (...)
VI - ingressar livremente: (...)
c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; (...)
O artigo é autoexplicativo e a interpretação literal já denota qual a vontade do legislador contida no texto de lei. A legislação é cristalina ao afirmar que é um direito do advogado ingressar livremente em qualquer recinto, desde que em ato inerente a sua atividade profissional. Portanto, não há que se falar em arbitrariedade do advogado que exige atendimento, mesmo fora do horário de expediente forense.
Verifica-se que os direitos não serão exercidos ao bel prazer do advogado. A legislação impõe limites que respeitam os princípios constitucionais, e, consequentemente, os princípios norteadores da administração pública. Isto é perceptível quando a legislação expressamente afirma que o advogado só deve ser atendido quando estiver praticando ato, colhendo prova e/ou informação útil ao exercício de sua atividade profissional.
Discorrendo sobre o tema, Paulo Luiz Netto Lobo endossa a importância de serem observadas as prerrogativas do advogado, vejamos:
Nesse sentido da lei n. 8.906/94, decidiu o STJ que a advocacia é serviço público, igual aos demais prestados pelo Estado, e, por suposto, "o direito ao ingresso e atendimento em repartições públicas pode ser exercido em qualquer horário, desde que esteja presente servidor da repartição. A circunstância de se encontrar no recinto da repartição - no horário de expediente ou fora dele - basta para impor ao serventuário a obrigação de atender ao advogado. A recusa ao atendimento constituirá ato ilícito. (...)" (Lobo, p.86/87, 2016)
Cumpre asseverar que a mencionada prerrogativa deve ser utilizada com responsabilidade, para que não se constitua em abuso de direito. Como outrora mencionado, as prerrogativas devem ser norteadas sob o égide da legalidade e eficiência que rege o serviço público, sob pena de macular o fim a que elas se destinam.
3.3. O Direito do advogado a dirigir-se diretamente a sala ou gabinete dos magistrados, independente de horário marcado ou outra condição. (art. 7, VIII).
O Estatuto da OAB de forma proeminente assegurou ao advogado o direito a se dirigir diretamente a sala ou gabinete.
Ab initio, é importante mencionar que não há hierarquia entre advogados e magistrados, conforme dispõe o art. 6º da lei n. 8.904/94, “Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos."
Deste modo, o primeiro óbice ao acesso do advogado a sala do magistrado resta superado, pois, considerando-se que este último não é superior ao primeiro, não há que se falar em permissão, principalmente em tom de benesse.
Atualmente a vida cotidiana é marcada por desentendimentos, agressões e violação a direitos mínimos. Assim sendo, a relação entre magistrados e advogados deve ocorrer de forma exemplar, com respeito e urbanidade.
Nessa seara, torna-se indispensável às lições organizadas por Giovani Cássio Piovezan e Gustavo Tuller Oliveira de Freitas, no livro Estatuto da Advocacia e da OAB comentado, in verbis:
Não há como exigir que a lei regulamente de forma exata a atividade de quem labore para a Justiça, razão pela qual cabe aos advogados e aos magistrados a sensatez no momento oportuno de atendimento, promovendo o bom andamento do processo. (G. Piovezan e G. Freitas, p.59,2015)
Sob está ótica, deve-se compreender que o bom-senso norteará a relação Magistrado x Advogado, haja vista que nos ambientes forenses não se percebe tanta efetividade na prerrogativa acima delineada. Entretanto, sua existência e validade são indiscutíveis, sendo, inclusive, considerada como um direito líquido e certo.
4. OS REFLEXOS DECORRENTES DO PODER REGULAMENTAR FACE AS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO INCERTAS NO ART. 7, VI, ALÍNEA "C" E VIII, AMBOS DA LEI Nº 8906/94
Observando-se apenas as finalidades a que se destinam, as disposições regulamentares emanadas do Poder Judiciário, em tese, não deveriam se contrapor as Prerrogativas funcionais do Advogado. Por sinal, em um plano ideal, as disposições regulamentares deveriam colaborar para que as Prerrogativas dos advogados fossem exercidas com tranquilidade, haja vista que o Judiciário e os causídicos buscam a pacificação social.
Entretanto, a vida real mostra-nos o oposto, os juristas se deparam rotineiramente com portarias, entre outros atos administrativos, que obstam a atividade advocatícia em nome da organização judiciária.
Nessa Seara, importante se faz mencionar um trecho do voto do eminente Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurança 23. 576/DF, in verbis:
Nesse contexto, assiste ao Advogado a prerrogativa - que lhe é dada por força e autoridade da lei - de velar pela intangibilidade dos direitos daquele que o constituiu como patrono de sua defesa técnica, competindo-lhe, por isso mesmo, para o fiel desempenho do munus de que se acha incumbido esse profissional do Direito, o exercício dos meios legais vocacionados à plena realização de seu legítimo mandato profissional. Por tal razão, nada pode justificar o desrespeito às prerrogativas que a própria Constituição e as leis da República atribuem ao Advogado, pois o gesto de afronta ao estatuto jurídico da Advocacia representa, na perspectiva de nosso sistema normativo, um ato de inaceitável ofensa ao próprio texto constitucional e ao regime das liberdades públicas nele consagrado.
(MS 23.576, MC/DF, DJ de 7.12.1999)
Nesse contexto, conforme esclarecido de maneira brilhante pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, os atos regulamentares expedidos pelo judiciário não poderiam de maneira alguma impossibilitar a atuação de um advogado, enquanto este exerce sua função, pois, cercear sua atuação significa uma ofensa não só ao Estatuto da OAB, mas também ao texto constitucional.
Desta forma, torna-se perceptível que os reflexos decorrentes do poder regulamentar do judiciário podem tornar-se óbices a atuação advocatícia. Deve-se compreender que, per si, a atividade administrativo-organizacional executada pelo judiciário não ofende as garantias legais asseguradas aos causídicos, entretanto, rotineiramente as disposições regulamentares do Judiciário tornam-se empecilhos a atuação destes últimos.
Nesse sentido, inúmeros exemplos podem ser citados a fim de ilustrar como resoluções, portarias, entre outros, podem se constituir em barreiras para o pleno exercício da advocacia. Inclusive, não é incomum que juízes de primeira instância tentem regular ao seu bel prazer horários de atendimento em seu gabinete e/ou para atendimento na serventia ao qual são responsáveis.
Cita-se como exemplo, um caso acontecido na capital catarinense, uma juíza substituta da 2º vara de família da comarca de Florianópolis/SC, editou a portaria de n. 01/2005, fixando o horário de atendimento aos advogados e seus clientes entre às 17 e 18hrs, excepcionando os casos emergenciais.
Embora arbitrária, a portaria expedida pela juíza foi mantida pelo TJ/SC, pois o referido Tribunal considerou que a decisão da magistrada estaria amparada no art. 418, § 1º, do Código de Divisão e Organização Judiciárias e no art. 29 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça. Contudo, em sede recursal, a portaria de n. 01/2005 foi anulada pelo STJ, em processo de relatoria da Ministra Denise Arruda (MS 18.296/SC).
Oportuno se faz trazer a discussão a ementa do julgado acima discutido, in verbis:
SEGURANÇA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO PARA ATENDIMENTO DE ADVOGADOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 133, DA CF, 35, IV, DA LOMAN, E 7º, VIII, DA LEI 8.906/94. CONFIGURAÇÃO DE ATO ILEGAL E ABUSIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 1. No caso dos autos, a ora recorrente impetrou mandado de segurança contra a Portaria 1/2003, editada pelo Senhor Juiz de Direito da
Vara de Família do Foro Regional do Continente da Comarca de Florianópolis/SC, que fixou horário para o atendimento das partes e de seus advogados, excepcionando os casos emergenciais e advogados oriundos de outras Comarcas do Estado e de outras Unidades da Federação. O Tribunal de origem denegou a ordem por ausência de direito líquido e certo.
2. É evidente a ilegalidade e inconstitucionalidade da portaria expedida pelo magistrado em primeiro grau de jurisdição, que limitou o exercício da atividade profissional ao determinar horário para atendimento dos advogados. Especificamente sobre o caso examinado, é inadmissível aceitar que um juiz, titular de vara de família da Capital Catarinense, reserve uma hora por dia para o atendimento dos advogados, os quais, em razão das significativas particularidades que envolvem o direito de família, necessitam do efetivo acesso ao magistrado para resolver questões que exigem medidas urgentes. Assim, a afirmação do Tribunal de origem de que "a alegação de violação ao direito do livre exercício é pueril" não é compatível com a interpretação constitucional e infraconstitucional sobre a questão.
3. O art. 133 da Constituição Federal dispõe:"O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.". A redação da norma constitucional é manifesta no sentido da importância do advogado como elemento essencial no sistema judiciário nacional. Como figura indispensável à administração da justiça exerce função autônoma e independente, inexistindo dependência funcional ou hierárquica em relação a juízes de direito ou representantes do Ministério Público.
4. Por outro lado, o art. 35, IV, da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), estabelece os deveres do magistrado, entre os quais a obrigação de "tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência". Dispõe o art. 7º, VIII, do Estatuto da Advocacia, ao relacionar os direitos do advogado: "Dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada.". A interpretação da legislação infraconstitucional é clara ao determinar a obrigatoriedade de o magistrado atender aos advogados que o procurarem, a qualquer momento, o que é reforçado pela prerrogativa legal que permite ao advogado a liberdade necessária ao desempenho de suas funções, as quais não podem ser mitigadas por expedientes burocráticos impostos pelo Poder Público.
5. A negativa infundada do juiz em receber advogado durante o expediente forense, quando este estiver atuando em defesa do interesse de seu cliente, configura ilegalidade e pode caracterizar abuso de autoridade. Essa é a orientação do Conselho Nacional de Justiça que, ao analisar consulta formulada por magistrado em hipótese similar, estabeleceu a seguinte premissa: "O magistrado é SEMPRE OBRIGADO a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento durante o expediente forense, independentemente da urgência do assunto, e independentemente de estar em meio à elaboração de qualquer despacho, decisão ou sentença, ou mesmo em meio a uma reunião de trabalho. Essa obrigação constitui um dever funcional previsto na LOMAN e a sua não observância poderá implicar em responsabilização administrativa." (destaque no original)
6. Na lição do ilustre Ministro Celso de Mello, "nada pode justificar o desrespeito às prerrogativas que a própria Constituição e as leis da República atribuem ao Advogado, pois o gesto de afronta ao estatuto jurídico da Advocacia representa, na perspectiva de nosso sistema normativo, um ato de inaceitável ofensa ao próprio texto constitucional e ao regime das liberdades públicas nele consagrado." (STF - MS 23.576 MC/DF, DJ de 7.12.1999).
7. Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte Superior: RMS 15.706/PA, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 7.11.2005, p. 166; RMS 13.262/SC, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 30.9.2002, p. 157.
8. Provimento do recurso ordinário.
(grifos do original)
Conforme extrai-se da leitura da ementa, um ato administrativo-regulamentar simples, que possuía como escopo apenas determinar um horário de atendimento específico, apresenta reflexos demasiadamente danosos ao exercício da atividade advocatícia.
Portanto,deve-se compreender a dimensão alcançada por determinados atos regulamentadores do Poder Judiciário, pois, o que aparentemente não apresenta potencial de violar prerrogativas do advogado, pode constituir-se em uma verdadeira afronta a princípios do Dir. Administrativo, tais como: a eficiência, legalidade e princípio da supremacia do interesse público, além de outros diplomas legais, como o Estatuto da OAB e a Lei orgânica da Magistratura.
5. POSICIONAMENTO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ACERCA DO TEMA
Segundo o site do CNJ, ele "é uma instituição pública responsável pelo aperfeiçoamento do trabalho do sistema judiciário brasileiro, precipuamente no que tange a transparência administrativa e processual".
Nessa seara, é de incumbência do CNJ avaliar as ações adotadas por todo o Poder Judiciário, constituindo-se, assim, em um examinador daqueles que prestam à tutela jurisdicional. Portanto, também é papel daquele órgão intervir em excessos cometidos por seus administrados, ou seja, incube ao CNJ expurgar, sempre que tiver ciência, quaisquer atos administrativos que cerceiem a atuação do Advogado, desde que este último tenha suas prerrogativas mitigadas arbitrariamente.
Nesse sentido, o Magistrado José Armando Pontes Dias Júnior elaborou um pedido de providência ao CNJ (prov. nº 1465), questionando se existia ou não há obrigação de atender os advogados em qualquer horário, tendo obtido a seguinte resposta do CNJ:
O magistrado é SEMPRE OBRIGADO a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento durante o expediente forense, independentemente da urgência do assunto, e independentemente de estar em meio à elaboração de qualquer despacho, decisão ou sentença, ou mesmo em meio a uma reunião de trabalho. Essa obrigação constitui um dever funcional previsto na LOMAN e a sua não observância poderá implicar em responsabilização administrativa.
(grifo do original) (OAB/SP apud CNJ, provimento 1465, 2012)
O responsável pela resposta foi Marcus Farver, conselheiro do CNJ, ao qual de forma clara demonstrou a existência de uma obrigação imposta aos magistrados, inclusive determinada por vetores legais.
Deste modo, conforme demonstrado, o CNJ, enquanto entidade fiscalizadora e administrativa, possui entendimento sedimentado no sentido de que não existe a faculdade, mas sim a obrigação de atendimento aos advogados, seja pelo magistrado ou pelos serventuários da Justiça, dentro ou fora do horário de expediente, desde que seja para exercer ato indispensável a sua função.
Logo, por consequência, não são válidos atos regulamentares que confrontem as prerrogativas do advogado, delineadas no art. 7, VI, alínea "c" e VIII da lei n. 8.906/94.
6. ENTENDIMENTO DO STJ EM RELAÇÃO AO ASSUNTO
Neste momento, após inúmeras considerações sobre o tema, é tempestivo apresentar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. O STJ é o principal filtro sobre tais questões, haja vista que o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil é uma lei ordinária, logo, as ofensas a esta lei podem e devem ser julgadas pelo STJ.
Isto superado, calha apresentar uma decisão bastante didática proferido pelo STJ, ao analisar o RMS 28.901/PR, ao qual esteve sob a relatoria da saudosa Ministra Denise Arruda, vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR: RESOLUÇÃO 6/2005 DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. RESTRIÇÃO DE PRERROGATIVA LEGAL DE ADVOGADO. RECURSO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 7º, VI, b e c, da Lei 8.906/94: "São direitos do advogado: (...) VI - ingressar livremente: (...) b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares; c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado." O preceito legal destacado garante ao advogado a liberdade necessária ao desempenho de suas funções, as quais não podem ser mitigadas por expedientes burocráticos impostos pelo Poder Público.
2. "O direito de ingresso e atendimento em repartições públicas (art. 89, vi, 'c' da Lei n. 4215/63) pode ser exercido em qualquer horário, desde que esteja presente qualquer servidor da repartição. A circunstância de se encontrar no recinto da repartição no horário de expediente ou fora dele - basta para impor ao serventuário a obrigação de atender ao advogado. A recusa de atendimento constituirá ato ilícito. Não pode o juiz vedar ou dificultar o atendimento de advogado, em horário reservado a expediente interno" (RMS 1.275/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 23.3.1992). No mesmo sentido: RMS 21.524/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 14.6.2007; RMS 15.706/PA, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 7.11.2005.
3. Na hipótese em exame, o ato atacado (Resolução 6/2005 do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná) determina que o "expediente forense e para atendimento ao público nos Ofícios de Justiça do Foro Judicial e nos Serviços de Foro Extrajudicial será das 8h30min às 11 horas e das 13 às 17 horas, de segunda a sexta-feira", impedindo, inclusive, o acesso dos advogados às referidas repartições judiciais. Destarte, o referido ato viola prerrogativa da classe dos advogados, explicitada em texto legal. 4. Recurso ordinário provido, com a consequente concessão da segurança, determinando-se o afastamento da restrição em relação ao advogado-impetrante.
No mesmo esteio:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE MAGISTRADO QUE DELIMITA HORÁRIO PARA ATENDIMENTO A ADVOGADOS. ILEGALIDADE.
1. A restrição de horário para atendimento a advogados pelo magistrado, estabelecida mediante Portaria, é incompatível como o art. 7º, inciso VIII, da Lei n. 8.906/94. Precedentes: RMS 18.296/SC, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 04.10.2007e RMS 15.706/PA, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07.11.2005.
2. Recurso ordinário a que se dá provimento.
Conforme demonstrado, é remansosa a jurisprudência do STJ, no sentido de que as limitações e/ou restrições às prerrogativas do Advogado constituem violações a lei ordinária (EAOAB). Os ministros do supracitado Tribunal não adentram ao mérito da relevância do ato regulamentar emanado pelo judiciário, sua necessidade decorrente da escassez de recursos humanos e financeiros, pois, analisam apenas a convergência de atos normativos.
Salienta-se, ainda, que este conflito raramente chega a alçada do Supremo Tribunal Federal, haja vista que, normalmente, trata-se de ofensa a legislação infraconstitucional.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O embate entre as prerrogativas do Judiciário (atos administrativo-organizacionais) e as do Advogado, conforme demonstrado, são consequências da busca pela melhor consecução das atividades sob a responsabilidade dos envolvidos. O Judiciário continuará emitindo resoluções, portarias, circulares e etc., doutro lado, o advogado insistirá em defender seus interesses, resguardando assim o direito de quem os contratou e, por consequência, o de toda a coletividade.
Como demonstrado, os reflexos decorrentes de atos emanados pelo judiciário podem se tornar um empecilho ao exercício pleno de algumas garantias do advogado, no caso em análise, utilizou-se como parâmetro aquelas asseguradas no art. 7, VI, alínea c, e VIII da Lei nº 8.906/94.
Assim sendo, no intuito de resolver os impasses decorrentes deste conflito de prerrogativas, buscou-se resposta com aqueles que poderiam dirimir a questão, neste caso, o Conselho Nacional de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido, o posicionamento do CNJ e do STJ são uníssonos ao afirmar que as prerrogativas funcionais dos causídicos não podem ser cerceadas, haja vista que decorrem de expressa disposição legal, ademais, qualquer mitigação a elas poderá ser considerada como abuso de autoridade.
Obviamente, o estudo pautou-se nos posicionamentos já explanados, nos dispositivos legais, no que a doutrina entende adequado, não afirma-se, em nenhum momento, que esta é a realidade das serventias judiciais brasileiras. O bom-senso deve sempre pautar a atuação daqueles que exigem atendimento e, também, daqueles que possuem o dever de atender.
Isto posto, deve-se compreender que estas considerações decorrem do cenário atual, a legislação que resguarda as prerrogativas do Advogado pode ser alterada, a interpretação adotada pelos Tribunais pátrios pode mudar, bem como a orientação dada pelo CNJ pode ser em outro sentido. Todavia, hoje, considera-se ilegal todo ato administrativo, emanado do judiciário, que possa mitigar o exercício de alguma das prerrogativas objeto desse estudo.
