Resumo:
O presente trabalho aborda questões relacionadas ao Habeas Corpus nº 124306, que ocorreu no dia 29 de novembro de 2016, no qual suscita o direito da mulher em praticar o aborto até a 12º semana de gestação sem a implicação da penalidade prevista nos artigos 124 e 126 do Código Penal. Refere-se aos temas levantados pelo Ministro Luís Roberto Barroso, no qual outorga a prática de aborto. Para tal análise, serão debatidos princípios jurídicos, direitos fundamentais dentre eles, direitos individuais reprodutivos da mulher. Além disso a recepção do Código Penal à luz da Constituição Federal de 1988, os estudos bioéticos relacionados ao tema, a definição inicial da vida segundo constitucionalistas e penalistas, as opções disponíveis, a fim de evitar danos maiores à saúde da mulher. Outro ponto levantado é relação entre legalidade e quantidade de práticas do aborto em países que o legalizaram, a exemplo de Austrália, Espanha, França, Estados Unidos, Inglaterra, Suécia e Japão. Neste sentido, o trabalho faz relação com as consequências jurídicas, implicadas na decisão do Supremo Tribunal Federal. Entende-se que o julgamento que levantou a questão de forma ampla, porém, ainda incompleta. De todo modo, há de se avaliar todos os argumentos em questão, de forma analítica, a fim de revisar os argumentos levantados que abriu o precedente de legalidade com relação ao aborto até 12 semanas. Esse julgado excluiu os pré requisitos necessários, anteriormente vinculados à questão, sendo, bastante, a vontade da genitora em interromper a gestação.
Palavra-Chave:
Direito; Constitucional; Penal; Reprodutivos; Aborto. Abstract: This study deals with issues related to Habeas Corpus No. 124306, which occurred on November 29, 2016, in which it raises women's right to practice abortion until the 12th week of gestation without the implication of the penalty provided for in Articles 124 and 126 of the Penal Code. Refers to the issues raised by the Minister Luís Roberto Barroso, in which he grants the practice of abortion. For this analysis, will be debated legal principles, fundamental rights among them, individual reproductive rights of women. In addition the reception of the Penal Code in the light of the Federal Constitution of 1988, bioethical studies related to the topic, the initial definition of life according to constitutionalists and penalists, the options available, in order to avoid further harm to women's health. Another point raised is the relation between legality and the number of abortion practices in countries that have legalized it, such as Australia, Spain, France, the United States, England, Sweden and Japan. In this sense, the work is related to the legal consequences involved in the decision of the Federal Supreme Court. It is understood that the judgment that raised the question in a broad, but still incomplete, way. In any case, all the arguments in question must be evaluated in an analytical way in order to revise the arguments raised that opened the precedent of legality regarding abortion up to 12 weeks. This court ruled out the necessary prerequisites, previously linked to the issue, being quite the will of the mother to stop the pregnancy. Key words: Right; Constitutional; Criminal; Reproductive; Abortion.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem a finalidade de apresentar as reais consequências da aplicação do Princípio da Legalidade na decisão proferia pela 1ª turma do Supremo Tribunal Federal acerca da descriminalização do aborto. O acordão em questão, abre precedente por meio da aplicação do fenômeno jurídico chamado mutação constitucional. Aquela decisão se deu no julgamento de Habeas Corpus 124.306, que ocorreu no dia 29 de novembro de 2016. Na ocasião, inovou-se o ordenamento jurídico, através do voto Ministro Luís Roberto Barroso, que entendeu pela descriminalização do aborto realizado nas 12 primeiras semanas de gestação, o que afastaria a práticas dos crimes previstos nos Arts. 1241 e 1262 do Código Penal. Segundo o Ministro, os artigos em questão não poderiam ser recepcionados pela Constituição Federal de 1988, por ferirem os princípios fundamentais afetos à mulher, no qual, os quais serão tratados adiante neste estudo. (2018, on line) Desse modo, o direito fundamental à vida do Nascituro passa a ser mitigado, em virtude de sua idade e da sua dependência da mãe durante as 12 semanas de gestação. Inicialmente demonstrou-se, através de dados e estudos, as possíveis consequências de legalização do aborto a nascituros com até 12 semanas, segundo entendimento do voto vista do referido Ministro Barroso. Apesar dessa decisão não ter caráter vinculativo a todos os casos, abre-se precedente para futuros julgamentos e novas ações sobre o assunto. O questionamento que se coloca é: será que ao se produzir o acordão em questão, os ministros levaram em consideração todas as vertentes do assunto e seus efeitos? É importante, ainda, analisar a questão não só sob o ponto de vista jurídico, mas analisar a responsabilidade do Estado em não promover medidas educativas, com relação aos direitos reprodutivos e à disponibilização de métodos eficazes contraceptivos. Exemplificativamente, cita-se o DIU (dispositivo intrauterino) de caráter temporário e a Laqueadura que é permanente. É cediço que através do Sistema Único de Saúde, existem 1 Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos 2 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. 8 os meios de acesso a essas informações, entretanto, são burocráticos e praticamente inacessíveis aos mais necessitados. Precisa-se, em primeiro lugar, de uma avaliação biopsicossocial completa para alertar a respeito de consequências tais como, a Síndrome Pós Aborto (denominada geralmente por suas siglas inglesas “PAS”: “Post-Abortion-Syndrom”). Um quadro patológico que compreende uma variedade de sintomas fisiológicos e psicológicos, desencadeados depois da realização de um aborto voluntário.(2018, on line) A premissa de que essa decisão se fez necessária, diante do clamor de movimentos sociais pró escolha, que em tese visam garantir direitos femininos, não se coaduna com a postura de ser caso de saúde pública. Decidiu no caso em comento, que a vida só deve ter efetiva proteção constitucional após a 12ª semana de gestação. A alegação feita é que tal medida traria mais segurança para a mulher. Legalizar o aborto, nessas condições, tornaria o processo mais seguro com o amparo estatal. Não obstante disso, seriam produzidas novas demandas ao já sobrecarregado Sistema Único de Saúde. Nesse caso, devemos nos voltar para o provável aumento do número de abortos, a partir da autorização da sua prática por parte do poder público. Dessa forma faz-se necessária, uma análise mais profunda. Citam-se o caso de países como Austrália, Espanha, França, Estados Unidos, Inglaterra, Suécia e Japão3 onde no decorrer da pesquisa compara-se com Brasil. Assim, teremos números crescentes de vidas interrompidas, com a promessa de se resolver a questão de maneira célere. No intuito de expor de forma fidedigna todo o voto do Ministro, e destacar os pontos de divergência, a pesquisa ocupou-se de abordar o assunto pormenorizadamente. A pesquisa não se limitou ao último entendimento da Suprema Corte. Partiu-se da última modificação da proteção à vida do nascituro, passou-se pelas evoluções legislativas ao longo do período, até se chegar a última decisão da não recepção dos artigos 124 e 126 do Código Penal. 3 “Na Austrália, o aborto é legal desde a década de 1970. Hoje, cem mil crianças são abortadas anualmente. Assim, como na Espanha e em outros países, o número de abortos tem disparado desde que a prática foi legalizada. Em 1985, foram executados na Austrália 66 mil abortos. Esse número saltou para 71 mil em 1987; 83 mil em 1991; 92 mil em 1995; 88 mil por ano até 2002. Em 2005, o Ministério da Saúde australiano registrou cerca de 100 mil abortos executados legalmente.” 9
2 DO ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE
Ao analisar o entendimento anterior do STF relacionado à ADPF 54, quando se tratava de matéria semelhante (feto anencefálico), o Ministro relator Marco Aurélio, destaca a importante previsão constitucional relacionada à laicidade do estado, não devendo este se basear em fundamento religioso para se chegar à correta resolução da questão.4 Salienta-se que o ministro relator mostra, através do preâmbulo Constitucional, que o fato de o estado ser laico difere de ser ateu. Todavia, visava-se chegar a um consenso sem utilizar preceitos religiosos. Caso contrário, poder-se-ia obrigar alguém a fazer algo, simplesmente, por imposição de fé alheia, o que não se mostraria razoável, analisa-se, precipuamente, a pluralidade política e religiosa prevista em nossa Constituição. O que mais chama atenção, é a semelhança dos argumentos trazidos em diferentes situações. O Ministro Marco Aurélio asseverou: “O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura.”. Justificou, assim, a utilização do princípio da autonomia de escolha da mulher. De outra sorte, mas com o mesmo argumento, justificou o Ministro Barroso, com a diferença de que o direito a autonomia feminino foi colocado acima do direito à vida de feto fisiologicamente viável. Veja que todo o voto do Ministro Marco Aurélio se baseia nesta premissa de inviabilidade de vida extrauterina, citando vários direitos individuais das mulheres para corroborar com a tese. Neste caso específico, foi dada prioridade aos direitos individuais, à privacidade, à dignidade e à autonomia. Dessa forma, o Voto Vista emitido pelo Ministro Barroso, referente ao HC 124.306, de 2016. No intuito de facilitar o correto entendimento e destacar os pontos de divergência. O Ministro, em seu posicionamento acerca da igualdade de gênero afirmou o seguinte: 4 “ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. ADPF 54. 10 A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a 2 igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. (BARROSO, Luís, STF, HC 124.306) Infere-se do raciocínio do referido voto que a mulher deve ter o direito de interromper a gestação, para assim conseguir a equiparação entre gêneros. A impressão que fica é de que ao gestar alguém, existe um desequilíbrio da natureza dos seres humanos. Em outro levantamento, é explorada a escassez de recursos financeiros de algumas mulheres para concretizar o aborto em clínicas que tenham estrutura e sigam a legislação sanitária vigente, obrigando-as a procurarem um serviço de qualidade inferior e com muitos riscos a sua própria saúde, vejamos: A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. (BARROSO, Luís, STF, HC 124.306) Ocorre que a tese ignora que o fato de legalizar um procedimento, não torna o país referência em qualquer área da saúde. Pelo contrário, o coloca na contramão de resolver um problema tão grave. Segundo o Conselho Federal de Medicina - CFM, em janeiro de 2018, a fila do Sistema Único de Saúde (SUS) para procedimentos cirúrgicos chegam a incríveis 904 mil pessoas em espera. Neste sentido, do momento da marcação da cirurgia, até sua efetivação há intervalo maior que 1 ano. Ressalta-se que acrescentar um procedimento complexo a esta “fila”, só aumentaria o colapso na saúde pública, obrigando a mulher pobre a procurar clinicas clandestinas para efetuar o procedimento. O Ministro expôs em seu voto, de forma brilhante, a falta de amparo estatal, e de educação sexual, despindo as causas da procura do aborto voluntário. Cita-se trecho. 11 A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. (BARROSO, Luís, STF, HC 124.306) A partir de uma análise analógica, faz-se o uso da solução proposta, pelo Ministro Barroso, em outras infrações cometidas, para melhor compreensão do ponto de vista. Basta utilizar as infrações de trânsito, como exemplo, é cristalina a ausência de campanhas educativas sobre infrações de trânsito com intuito de evitar acidentes que tiram milhares de vidas por imprudência. Um dos exemplos, é a infração de dirigir sob efeito de álcool e substâncias psicoativas, caso fosse descriminalizado, haveria possível aumento do número de mortes no transito.
2.1 TAXA DE NATALIDADE
O aumento do número de procedimentos pode gerar um dano social superior aos benefícios. A título de exemplo, utilizam-se os dados da Austrália. O país teve legalizada a prática em 1970. Após 15 anos, o número de procedimentos realizados foi de 66 mil por ano, que foi aumentando gradativamente e hoje já chegam a 100 mil abortos por ano, ou seja, em uma década, teremos em média mais de um milhão de vidas intrauterinas ceifadas pela prática. Esse número corresponde a quase 5% de toda sua população. Já nos Estados Unidos, os dados sobre os números de aborto, mesmo após legalização é impreciso, visto que alguns estados não fornecem ao Governo Americano os números desde 1998. O fato é que, quando houve a aprovação em 1970, os números eram bem inferiores, e, 3 anos após a legalização da prática, verificou-se que foram 600 mil procedimentos anualmente, segundo pesquisa realizada pela National Right to Life (EUA). (2018, on line) Em 1973 ocorreram aproximadamente 600 a 700 mil abortos. Dez anos mais tarde, em 1983, o número era de 1,570 milhão. Contudo, importante destacar que desde 1970 diversos estados vinham liberando o aborto por legislações estaduais. As 12 estatísticas mostram que o número de abortos foi de 170 mil para o patamar de 600 mil em 1973. Esse aumento, por óbvio, se deve ao fato de que diversos estados vinham tornando o aborto legal uma realidade.56 Apresenta-se também, como país com realidade mais próxima do Brasil, que a pouco tempo teve a prática de aborto legalizada, o Uruguai que após aprovação do aborto, em dados de 2013 comparados a 2017, encontra um aumento que chega a 37%. (2018, on line)7 . Outro País que esteve próximo da legalização da prática, foi a Argentina que por 129 votos a favor, 125 contra, uma abstenção e uma falta, a Câmara dos Deputados aprovou o projeto, todavia, ao analisar a matéria, o Senado não aceitou a proposta com votação mais folgada, 38 votos a 31 e vetou o andamento do projeto, atendendo o posicionamento contrário ao aborto do Presidente da Argentina e de sua Vice. O Ministro se utiliza da legalidade nestes mesmos países, a exemplo da Austrália, para apoiar seu entendimento opondo-se ao direito elencado em nossa Constituição, senão vejamos. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. O envelhecimento natural da população, em conjunto com controle de natalidade, que se utiliza do aborto como ferramenta, além outros métodos contraceptivos, faz desses mesmos países importadores de mão de obra, pois, não se auto sustentam em virtude do envelhecimento populacional e da baixa natalidade. Especialistas mais otimistas, como os austríacos Erich Striessnig, do Centro Wittgenstein para Demografia e Capital Humano Global, e Wolfgang Lutz, do Instituto Internacional de Análise de Sistemas Aplicada, dizem que, a partir de uma melhora 5 Estudos Nacionais, Números nos Estados Unidos, disponível em http://estudosnacionais.com/numerosnos-estados-unidos/ 6 Centers for Disease Control and Preventiom, Reproductive health, disponível em https://www.cdc.gov/reproductivehealth/data_stats/abortion.htm 7 Aborto cresce 37% em seis anos de legalização no Uruguai. Disponivel em: https://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2018/06/19/seis-anos-apos-legalizar-abortouruguai-ve-procedimento-crescer-37.htm?cmpid=copiaecola 13 considerável na produtividade de cada ser humano, a taxa de natalidade suficiente para manter o país economicamente viável é de 1,5 filhos por casal. Para alcançar esse número, é necessário o aumento em 80% na produtividade individual. Sem este aumento, os números mais realistas giram em torno de 2,1 filhos por casal. O senso do IBGE demonstra como vem caindo a taxa de natalidade, impactando no futuro, o que representa menos braços para trabalhar, menos recursos, um problema grave a ser discutido que envolve exatamente o tema em questão, vejamos o gráfico: Como se observa, o Brasil foi o país que teve a queda mais acentuada no número de filhos por casal. Saiu de 5,8 filhos a 1,9 filhos por casal. Esta queda melhora a qualidade de vida e a educação, mas o controle deve ser equilibrado, no intuito de evitar danos às gerações futuras. Dados do IBGE demonstram que em 2030 a taxa será de 1,5 filhos por casal no Brasil. Com a legalização da prática indiscriminada de aborto, essa taxa poderá ser alcançada mais cedo, o que causará um impacto econômico considerável ao país. Importante observar que na comparação da realidade do Brasil com outros países, é necessário se ater às condições de saúde pública que, a depender da situação, pode exibir um falso quadro de igualdade. 14 2.2 CONSEQUÊNCIAS DO ABORTO PARA A MULHER No âmbito das consequências psicológicas para a mulher, o aborto pode causar diversos efeitos negativos graves, tanto para saúde, visto que mesmo com toda estrutura é um procedimento de grande risco à vida, como no ponto de vista psíquico. Conforme pesquisa elaborada pelo Pe. Miguel Ángel Fuentes, e em consonância com a pesquisa feita por Wanda Franz, são diversos os fatores que levam a gestante a escolha do Aborto, dentre elas destacam-se a crescente pressão sobre o controle populacional, falta de apoio familiar, falta de apoio estatal e outros fatores diversos como a pressão do companheiro contrário a gestação. A decisão de interromper a gravidez transmite alívio imediato, pois, a ideia central é a de que filhos impedem o progresso profissional e financeiro. Sem receber as devidas orientações e alertas de efeitos fisiológicos, o procedimento em si, gera conflito psicológico, e resultam em transtornos tardios. Assim expõe: 6º O “choque dos últimos momentos”: para abortar uma mulher tem que eliminar seus próprios instintos maternais que são de ordem natural; para isto tem que convencer-se de que o ser que vai abortar não é um ser humano; com esta tentativa de autoconvencimento começa o processo de racionalização contra a própria consciência moral e em contra do mesmo instinto natural. A mulher se enfrenta com um caos de consciência; muitas vezes, detrás de sua aparente resignação, há uma angustiosa súplica de que alguém pare todo o processo que se apresenta como superior a suas forças. (FUENTES, Miguel Ángel, 2013) Segundo a pesquisa, feito o procedimento, a mulher se isola e inicia o processo de retomada de sua vida normal, inicialmente sem grandes prejuízos, enchendo-se de atividades. Isso desvia a fase de negação do fato, o instinto natural novamente alerta a mulher, e quando geralmente seria o período de nascimento de seu filho, a mulher, seja por baixa imunidade ou por problemas externos, sente a falta do neném, o que em muitos casos geram transtornos psíquicos conhecidos no mundo dos psicólogos como Síndrome Pós-Aborto. A síndrome pós aborto, conhecida nos Estados Unidos como (SPA), se assemelha à DESORDEM ANSIOSA PÓS-TRAUMTICA (DAPT), que foi observada tardiamente em soldados que lutaram a guerra do Vietnã, tal semelhança se deve pelo efeito tardio que o aborto pode trazer, e segundo terapeutas, quanto mais tempo se passa 15 para enfrentar o problema, maior ele se torna e mais difícil de cura. (WANDA Franz,Ph.D, 1987, pag. 1-9)8
3 DOUTRINA E BIOÉTICA
Em seu voto o Ministro Barroso usa a seguinte frase: “Dignidade significa, do ponto de vista subjetivo, que todo indivíduo tem valor intrínseco e autonomia.” Se tal premissa é verdadeira, onde está o valor intrínseco do Nascituro de até 12 semanas? Deriva daí algo que não está ao alcance do legislador, o direito natural, direito esse que a lei não pode ir contra. Neste sentido se posiciona São Tomas de Aquino, importante filósofo do direito: Mas, se algo, se opõe ao direito natural, não se pode tornar justo por disposição da vontade humana. Se, por exemplo, se decretasse que é lícito roubar... (S.TOMÁS DE AQUINO, Suma teológica, llae, llae, questão 57, artigo 2, solução 2) Afirmar que criminalizar o aborto fere a dignidade da pessoa humana, ignora automaticamente a outra vida, que neste ponto de vista é tratado apenas como um parasita, podendo ser descartado de acordo com uma vontade alheia. Tratar o nascituro como um objeto fere outros institutos jurídicos como o previsto no art. 5º da Constituição, de igualdade entre todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O argumento responsável pelo entendimento tem como pilar, além da dependência do ventre materno, a inatividade cerebral do feto até a idade mencionada, ainda não podendo ser considerada como vida humana, em virtude de não ter constituído por completo seu sistema nervoso central. Essa condição o impede de sentir dor e de ter capacidade de pensar, porém, fisiologicamente, o feto viável irá não só perder a dependência uterina, como irá a sua normalidade desenvolver toda a cognição necessária para vida extrauterina. Ainda assim, tal afirmação não é corretamente fundada, basta levarmos em consideração que salvo em raríssimos casos, os nascituros necessitam de ao menos 24 semanas para ser considerado “viável”9 , ou seja, neste espaço de 12 semanas a mais do 8 Traduzido do National Right To Life News 14(1):1-9,1987 - WHAT IS POST-ABORTION SYNDROME? - por Herbert Praxedes(**) (*) Professora Associada de Recursos Familiares, Universidade de West Virginia (**) Professor Titular do Departamento de Medicina Clínica da Faculdade de Medicina da Universidade Federal Fluminense. 9 Limite de viabilidade no moderno cuidado intensivo neonatal – análise além da idade gestacional, 2011, disponível em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/artigos/limite_viabilidade.pdf, Pag. 3 16 que a proposta pelo julgador, a criança continua com a total dependência do ventre materno. Nelson Hungria condicionava na década de 50 a tipificação para o aborto: O interesse jurídico relativo à vida e à pessoa é lesado desde que se impede a aquisição da vida e da personalidade civil a um feto capaz de adquiri-las. Por outro lado, ainda que não se pudesse falar de vida em sentido especial ou próprio, relativamente ao feto, não deixaria de ser verdade que este é dotado de vida intrauterina ou biológica, que também é vida, em sentido genérico. Quem pratica um aborto não opera ‘in materiam brutam’, mas contra um homem na ’ante-sala’ da vida civil. O feto é uma pessoa virtual, um cidadão em germe. É um homem ‘in spem’. Entre o infanticídio (eliminação de vida extra-uterina) e o aborto(eliminação da vida intra-uterina) a diferença é de apenas um grau, ou, como dizia CARRARA, de quantidade natural e de quantidade política. Neste sentido, artigo 6ª10 da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas11, versa exatamente sobre esta questão. O próprio ministro Ayres Brito, em julgamento de ADI nº 3510/DF acerca de pesquisa em células tronco diz: A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infra constitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. (...). O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. (BRITO, Ayres, ADI 3510/DF, pag. 39) Quanto à violação à Autonomia da Mulher, afirma-se que todo indivíduo tem assegurado o direito legítimo a sua privacidade, onde vive seus valores, interesses e desejos, na qual ninguém pode interferir, nem Estado nem sociedade, para este caso destaco fala do constitucionalista Alexandre de Moraes em exploração do tema: Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos, consagrados no artigo 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena 10 Art. 6º. I. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. II. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança 11 Ratificada pelo Estado brasileiro em 24 de setembro de 1990. Informação disponível na página eletrônica do Ministério das Relações Exteriores. 17 total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. (MORAES, 2011, 28 ed. p. 35) Relativizar a vida, “atrasando” o seu início, é o pilar para encontrar na constituição a brecha necessária a fim de se defender o aborto em virtude da autonomia da mulher. Em trecho especial cita-se novamente Alexandre de Moraes, que atualmente faz parte da Suprema Corte: O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina. (MORAES, 2011, 28 ed. p. 35). No mesmo sentido se posiciona o penalista Rogério Greco, que diz: A vida tem início a partir da concepção ou fecundação, isto é, desde o momento em que o óvulo feminino é fecundado pelo espermatozoide masculino. Contudo, para fins de proteção por intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação, que diz respeito à implantação do óvulo já fecundado no útero materno. (GRECO, 2011, 5º Edição, p. 283). É importante salientar a percepção que corrobora com os autores mencionados de Luiz Regis Prado: No aborto provocado por terceiro (com ou sem consentimento da gestante) tutelam-se também – ao lado da vida humana dependente (do embrião ou feto) – a vida e a incolumidade física e psíquica da mulher grávida. Toda via, apenas é possível vislumbrar a liberdade ou a integridade pessoal como bens jurídicos secundariamente protegidos em se tratando de aborto não consentido (art. 125 do CP) ou qualificado pelo resultado (art. 127 do CP). (PRADO, v.2, p. 94) Fica evidente que o aborto não só é um crime contra a vida, como também gera um dano irreversível contra a mulher em sua parte psicológica, a partir deste ponto, não há que se falar em afirmação do legítimo direito de autonomia do ser humano, se este meio pode causar mais malefícios que benefícios à sociedade. O Legislador deixou claro o Princípio da proteção da vida, seja ela intrauterina ou não. Tal dispositivo está previsto tanto na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5°, 18 no caput12, como posteriormente reafirmado no artigo 2º do Código Civil de 200213 , cabendo ao judiciário garantir a correta aplicação do dispositivo, e não o relativizar de acordo com conveniências. 3.1 O QUE DIZ A BIOÉTICA Aprofundando no assunto, utiliza-se do ponto de vista da Bioética, em consonância com seus princípios basilares, para entender melhor sobre a questão. Princípios estes que inclusive foram citados pelo julgador com fim de justificar as medidas escolhidas como solução. São quatro os princípios norteadores da Bioética: autonomia, não maleficência, beneficência e justiça. Ressalta-se que há uma separação e limitação entre eles e que devem andar juntos para que sejam tomadas as medidas cabíveis de acordo com cada caso. O PhD em Filosofia Darlei Dall’Agnol em sua obra “Bioética, Filosofia Passo a Passo”, explica que no princípio da Autonomia deve respeitar a vontade do paciente capaz, onde o mesmo deve escolher entre tratamento e não tratamento de uma doença, desde que estas escolhas não envolvam outra vida, neste caso devem-se observar outros princípios antes que tomada a decisão do médico. Outro princípio é o da Não Maleficência, encontrado de forma clara no juramento Hipocrático, que diz: “Não cause dano”, isso quer dizer, não matar, não causar dor ou sofrimento, não incapacitar, não privar o paciente de bens necessários à vida, porém devese dizer que assim como nossas leis em muitos princípios, estes também não são absolutos. O terceiro princípio, o da Beneficência, diz que as ações são corretas na medida em que maximizam a felicidade, todavia, não se engane, pois este princípio visa algo maior que é: “Devemos agir em benefício dos outros”. Dessa forma, destacam-se três regras importantes para a discussão: prevenir o dano, remover as condições que irão causar o dano e salvar pessoas em perigo. Essas regras foram utilizadas inclusive para 1212 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...” 13 “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” 19 justificar o aborto em casos já previstos em lei, como os que colocam em risco a saúde da mãe, e o caso da anencefalia que não está previsto em lei especificamente, mas há julgado do próprio STF14 . Ainda resta um último princípio a ser levado em consideração, que é o princípio da Justiça, segundo o qual prevê que a Bioética é baseada no princípio da justiça mate 20 risco de vida. A partir do sexto mês, quando o feto está completo e pode sobreviver fora do útero materno com os cuidados normais que toda criança precisa ter, as gestações jamais deveriam ser interrompidas voluntariamente. ( DARLEI, 2005, pag. 21) Assim, atenta-se para o iminente risco à moralidade, e à infringência das leis e tratados dos quais o Brasil é signatário, como protetor da vida, sem distinção de qualquer tipo entre vidas, sejam elas intrauterinas ou extrauterinas. O autor ainda defende, antes de tudo, que haja campanha para educação sexual, com a finalidade demonstrar a necessidade de avaliar as condições necessárias para proporcionar a cada indivíduo boas condições de sobrevivência e desenvolvimento.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Do ponto de vista jurídico, observando os artigos 124 e 126 do código penal, não se vislumbra meios que possam fundamentar a não recepção desses dispositivos pela Constituição Federal, Constituição essa que é conhecida como a constituição cidadã, justamente por reconhecer os direitos individuais, sendo o principal deles o direito à vida. Da mesma forma que não se permite atualmente a pena de morte a condenados por crimes graves, o direito à vida inerente ao ser humano apenas em hipótese excepcionais pode ser relativizado. Os casos permitidos em lei visam garantir direitos individuais da mãe bem como em certos casos não obrigá-la a manter uma gestação que lhe cause dores psicológicas irreversíveis como é o caso do estupro, ou de feto anencefálico. Estes não têm chances de vida extrauterina, e quando conseguem nascer, têm pouquíssimo tempo de vida, tornando desproporcional a obrigação de gestar feto que tem morte certa segundo palavras do Ministro Marco Aurélio. Relativizar o direito à vida seja de um ser humano em germe ou após nascimento, do ponto de vista jurídico, é desconsiderar a viabilidade de desenvolvimento do feto. Abrir precedente para mitigar a vida, contraria o dever de proteção estatal, não os observar fere cláusulas pétreas da Constituição. Não se pode ignorar os riscos de problemas psicológicos à mulher, somados a outros problemas de saúde pública ocasionados pelo aborto voluntário. 21 De outro modo, observa-se a Instrução normativa 77 de 2015, do INSS, que prevê em seu artigo 340 a garantia do direito ao salário maternidade em caso de aborto não criminoso, ou seja, ao não se recepcionar o artigo 124 do código penal que criminaliza a prática, todos os abortos praticados no Brasil poderão gerar o direito ao recebimento de tal auxílio, observados os requisitos contributivos, o que poderia servir de incentivo às mulheres que passam pelo dilema de praticar ou não o aborto. Na Argentina, observou-se a todos os desdobramentos em primeiro momento da aprovação do aborto pelos deputados, até a 14ª semana de gestação. Quando mesmo com o córtex cerebral formado, o aborto poderia ocorrer de forma indiscriminada. Logo após, o senado Argentino de forma sensata optou por recusar a proposta, vislumbrando a proteção à vida. A lei 9.434 de 97, considera a ausência de atividade cerebral como morte, podendo assim proceder com a doação de órgãos. Porém deve-se observar, que tal fundamento não pode ser utilizado para justificar o aborto até a 12ª semana de gestação, pois, o que a lei utiliza como base é a incapacidade de retorno do paciente a vida, já nos casos de fetos viáveis, em seu correto desenvolvimento, a atividade se iniciará após as 12 semanas, o que desfaz qualquer semelhança entre o caso previsto em lei e esta decisão. Desse modo entende-se que tarefa de legislar é do Congresso, cabendo apenas ao judiciário aplicar o direito ao caso concreto, a partir dessa premissa assegurar o estado democrático de direito. Assim, pelas leis vigentes, nosso congresso também já se posicionou de forma clara ao não permitir o procedimento, não respeitar esta decisão, resultará em choque entre poderes. 22
REFERÊNCIAS
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