RESUMO
Tem-se por objetivo analisar os prejuízos, que poderão ser causados à sociedade e ao Estado Democrático de Direito, com uma possível possibilidade de um recepcionamento por parte de nosso ordenamento jurídico do ‘direito penal do inimigo’ ou ‘direito penal de terceira velocidade’. Pois constata-se que a mera influência desta teoria, já causou abalo em nosso ordenamento jurídico quando da instituição do RDD – Regime Disciplinar Diferenciado, o qual já tem contra si uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. Portanto, para se manter um Estado Democrático se faz necessário assegurar o respeito às garantais fundamentais, o que somente se dará com o rechaçamento de toda e qualquer teoria que tenha por base a exclusão ou supressão destas garantias.
PALAVRAS-CHAVE: estado democrático de direito; função social do direito penal; direito penal do inimigo; direito penal de terceira velocidade; inconstitucionalidade.
ABSTRACT
This work aims to analyze the harms that may be caused to society and to the Democratic State of Law in case our legal system possibly adopts the so-called “criminal law of the enemy” or “third-pace criminal law”. It has been noted that a simple influence exerted by such theory has already impacted our legal system, such as when the RDD – the Differentiated Disciplinary Regime was created, against which a Direct Action for Unconstitutionality has already been filed. Therefore, in order to maintain a Democratic State, it is necessary to assure the fundamental rights, and they will only be so assured when any and all theories aimed at excluding or limiting such rights are definitely refused.
KEYWORDS: democratic state of law; social role of the criminal law; criminal law of the enemy; third-pace criminal law; unconstitutionality.
1 - INTRODUÇÃO
O que se busca com este trabalho é a demonstração de que a mera cogitação de se admitir o recepcionamento do direito penal do inimigo em nosso ordenamento jurídico poderá ferir de forma insanável nossa Carta Magna em sua origem basilar, ou seja, transgride e afronta preceitos constitucionais inerentes à sociedade e à dignidade humana[1].
Fere, ainda, os princípios constitucionais da legalidade, anterioridade, ofensividade, além de antecipar a tutela penal, pois antes mesmo de se ver o processamento do acusado, se terá aplicado a pena, sem o devido processo legal, o que seria o mesmo que virar as costas aos direitos humanos.
O que nos faz lembrar o questionamento de CARNELUTTI, 2009: Qual é o bem que com o direito os homens procuram alcançar?[2]
Este bem seria a Paz. E a paz somente se encontra em um ordenamento jurídico seguro. E só obteremos esta segurança com a observância dos preceitos constitucionais em sua totalidade, razão pela qual o direito penal do inimigo não possui condições de uma recepção por nossa Constituição Federal.
2 - DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E FUNÇÃO SOCIAL DE DIREITO PENAL
O Estado Democrático de Direito tem por fulcro designar qualquer Estado que busque salvaguardar os direitos inerentes à pessoa, compreendendo assim os direitos humanos e os direitos fundamentais, por meio do estabelecido em ordenamento jurídico constitucional[3].
A expressão “Estado Democrático de Direito” nos remete ao entendimento de que uma forma de governo (Estado) é soberano, devendo ser norteado pelo direito, para assim se tornar um Estado legitimo o que nem sempre ocorre.
Devemos, ainda, observar que a mesma Constituição que concede a soberania a este Estado, também, traz um freio a este, pois sua soberania é plena desde que não viole as garantias fundamentais dos indivíduos ali entabuladas.
São as garantias fundamentais que norteiam e constroem o ordenamento jurídico, pois sem tais garantias estariam vulneráveis as insanidades e crueldades aplicadas nos primórdios dos tempos (Lei de Talião).
E o Direito Penal surgiu com uma função social, ou ao menos deveria ser observado como tal, pois este veio para coibir, ao menos em tese, as penas cruéis.
Este foi criando sob o crivo de não só abolir as penas corporais cruéis, como também o fim de ressocializar o apenado, sendo que para se aplicar a pena deverão ser observadas as garantias fundamentais que o acusado possua[4], o que antes não era observado. Veja-se o que ocorreu com os irmãos Naves, que foram acusados e condenados sem provas nenhuma (aplicação pura de um direito penal do inimigo ou se preferir direito penal de terceira velocidade).
Portanto fora de suma importância a Constituição Federal promulgada em 1988, onde as garantias fundamentais passaram a fazer parte do corpo desta, o que facilitou ao operador do direito em reivindica-las em favor dos acusados.
Contudo na busca da função social do Direito, temos que observar que a Lei, embora, igual a todos, nem sempre aplica a Justiça Social, e isso porque, infelizmente, ainda possuímos o ranço do preconceito, onde somente os “pobres” é que são capazes de praticar delitos (teoria da anomia), o qual macula a Justiça.
Desta forma o Estado de Direito torna-se inócuo, pois nos recorda que todos estamos relegados a um ordenamento jurídico que, embora único, torna-se elitista, diante de quem senta-se no banco dos réus. Veja-se o caso dos “Mensaleiros”, que roubaram milhões e ainda encontram-se legislando. Isso sim é uma verdadeira aberração jurídica.
Não podemos deixar de lembrar que o Direito Penal, resultado de movimentos liberais de inspiração iluminista[5], é bem mais que um instrumento opressor, exercendo uma função de ordenação dos contatos sociais, função esta que busca o refreamento das práticas nocivas à convivência social, bem como estimula a prática de condutas favoráveis a uma convivência social.
O Estado Democrático de Direito juntamente com a função social do Direito Penal nos remete ao fato de que, independentemente do delito cometido, devemos nos ater à pessoa do acusado e no momento da aplicação da pena, ao menos tentar, mostrar a este que mesmo tendo cometido um delito, a sociedade não desistiu dele, mas sim tenta ressocializá-lo, através dos meios judiciais cabíveis, ao menos era isso o que deveria ocorrer, pois infelizmente nossos julgadores (pelo menos a maioria) sentenciam os acusados, relegando-os a uma convivência carcerária deplorável, a qual não ressocializar ninguém, muito ao contrário o deixa cada vez pior.
E se formos analisar a filosofia empregada no Direito Penal do Inimigo, em contraponto aos princípios filosóficos recepcionados em nosso ordenamento jurídico, veremos que anos de luta em busca das garantias fundamentais e dos direitos humanos serão relegadas a um completo ostracismo.
2.1 - DIREITO PENAL COMO GARANTIA
O Direito Penal como Garantia nos remete a doutrina elaborada por Luigi Ferrajoli, que a criou a partir da obra Direito e Razão. Esta visão garantista abrange a criação da lei penal, elencando a escolha dos bens jurídicos tutelados, a validade das normas e princípios do direito material e processual penal, o respeito pelas regras e garantias inerentes à atividade jurisdicional, a regular função dos sujeitos processuais e até mesmo as particularidades da execução penal, entre outros temas.[6]
Ainda, de acordo com MASSON (2011), Ferrajoli alicerça seu sistema garantista em dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, a seguir enumerados:
a) nulla poena sine crimine (princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito); b) nullum crimen sine lege (princípio da reserva lega); c) nulla lex (poenalis) sine necessitate (princípio da necessidade ou da economia do direito penal); d) nulla necessitas sine injuria (princípio da ofensividade ou da lesividade do resultado); e) nulla injuria sine actione (princípio da materialidade ou da exterioridade da ação); f) nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal); g) nulla culpa sine judicio (Princípio da jurisdicionalidade); h) nullum judicium sine accusatione (princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação); i) nulla accusatio sine probatione (princípio do ônus da prova ou da verificação); e j) nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade). São princípios que se destinam a embasar uma espécie de modelo-limite, e que apenas colaboram, jamais sendo absolutamente capazes de atender todos os direitos e garantias do ser humano, mas irradiam reflexos em todo o sistema, sobretudo sobre as regras do Direto Penal.[7]
De acordo com NUCCI (2011), Capez, define o Garantismo como “reserva absoluta de lei, que é uma norma dirigida ao legislador, a quem prescreve a taxatividade e a precisão empírica das formulações legais”.[8]
Por fim podemos observar que o Garantismo Penal deve ser uma complementação dos demais ramos do direito, ou seja, na crise em que se encontra nosso sistema prisional, o Estado, neste entenda-se, o Juiz deverá observar as garantias a qual faz jus o acusado para tentar ao máximo evitar uma prisão desnecessária, aplicando quando for o caso penas alternativas e tão eficazes ou até, mais eficaz que uma privativa de liberdade.
Desta forma é inconcebível, a simples cogitação de um recepcionamento do Direito Penal do Inimigo em nosso ordenamento jurídico.
2.2 - DIFERENÇA ENTRE DIREITO PENAL DO FATO E DIREITO PENAL DO AUTOR
Antes de se adentrar no cerne da questão, vejamos o que significa cada um dos direitos.
Direito Penal do Fato está intimamente ligado ao princípio da culpabilidade, ousamos mesmo dizer que este nasceu de referido princípio. Com base nesta teoria a culpabilidade é formada por uma relação entre o autor e o fato concretamente realizado, pouco importando a personalidade do individuo.
Em contra partida, o Direito Penal do Autor preocupa-se com o que o autor é, não se importando com o que ele fez ou deixou de fazer. Ressalte-se que esta era a teoria empregada pelos nazistas.
Em nosso ordenamento há uma aplicação das duas teorias, pois para se caracterizar o delito utiliza-se a teoria do direito penal do fato, enquanto que para a fixação da pena, seu regime de cumprimento e espécies de sanção, adota-se a teoria do direito penal do autor, conforme artigo 59, do Código Penal.
Entretanto, por vezes podemos observar Magistrados utilizando-se do direito penal do autor para condenar o individuo. Tal assertiva se dá pelo fato de como conduzem a audiência, pois por vezes tratam o acusado como o verdadeiro autor do delito, com base única e exclusiva na Folha de Antecedentes, esquecendo-se do fato de que o mesmo pode ter se ressocializado.
Devemos, ainda, salientar que tal inversão de direitos torna-se perigosa, uma vez que em um piscar de olhos, podemos ter Juristas adeptos do ‘Direito Penal do Inimigo’ que utiliza-se apenas do Direito Penal do Autor, não levando-se em conta as circunstâncias do fato que levaram o mesmo a delinquir.
Ressalte-se que todo extremo é perigoso, por isso temos que observar se o disposto no artigo 59, do código penal esta sendo aplicado de forma correta, e em momento correto.
2.3 – DIREITO PENAL DE 3ª VELOCIDADE (DIREITO PENAL DO INIMIGO)
Direito Penal de Terceira Velocidade, como é adotada por Silva Sanchez, nada mais é que o Direito Penal do Inimigo, que significa a punição com base, exclusivamente, no autor e não no ato praticado por este.
A terminologia Direito Penal de Terceira Velocidade tem recebido uma maior ênfase devido aos diversos atentados terroristas presenciados pelo mundo afora, e, aqui em nosso pais os atentados praticados por grupos criminosos intitulados Primeiro Comanda da Capital (PCC), entre outros.
Devido a tais atentados, alguns países, acharam por bem, adotar uma forma diferenciada de punição, onde parte dos direitos humanos são flexibilizados. Bem como aqui em nosso país, criou-se o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), sancionou-se a Lei dos Crimes Hediondos, entre outras que acabaram por flexibilizar alguns dos direitos inerentes ao individuo, o que fere nossa Carta Magna.
Damásio Evangelista de Jesus[9], em seu artigo, acaba por citar a divisão empregada por Silva Sanchez, conforme segue:
{C}a) Direito Penal de Primeira Velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se utiliza, preferencialmente, da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis;
{C}b) Direito Penal de Segunda Velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliadas à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc. No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais, Lei 9.099/1995.
{C}c) Direito Penal de Terceira Velocidade: refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de Primeira Velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de Segunda Velocidade). Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/1990) a qual, aumentou, de forma considerável, a pena de vários delitos, estabelecendo, inclusive, o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do crime Organizado (Lei 9034/1995), entre outras, como já narrado.
A denominação ‘Direito Penal do Inimigo’, criado por Günter Jakobs[10], tinha por escopo combater as pessoas consideradas “inimigas”, já que para estas o direito penal do cidadão (o qual observa e aplica as garantias fundamentais do individuo) não tem vigência.
Para JAKOBS (2012) inimigo seria todo aquele que comete delitos econômicos, terroristas, crimes organizados, bem como sexuais e outras infrações penais perigosas. “Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma.”[11]
O direito penal do inimigo foi criado para combater determinadas classes, pois veja-se que foi a base legal utilizada pelo nazistas para perseguir e exterminar os Judeus. E em se aceitando a aplicação deste, ainda que com uma nomenclatura diferenciada, saber: Direito Penal de Terceira Velocidade, seria o mesmo que abrirmos as portas para uma insegurança jurídica.
Observe-se que a fundamentação para a criação deste Direito Penal do Inimigo, esta contida em livros de escritores clássicos, tais como, Rousseau, Fichte, Hobbes e Kant. Contudo não podem e não devem ser observadas de forma apartada de seu contexto, pois em assim o fazendo, Jakobs criou um direito que cerceia a justiça e a igualdade processual, o que não se pode permitir.
O Direito Penal do Inimigo possui por base a triste ilusão de que um asseveramento da reprimenda, ou a flexibilização das garantias fundamentais, reduzirão os índices de criminalidade, quando na realidade, este índices não diminuirão, pois para conter a crescente crise que assola a sociedade moderna, se faz necessário uma política social e não uma política criminal, a meu ver Hitleriana.
Não se diminui a criminalidade com penas severas, confiscando garantias fundamentais. Se diminui a criminalidade com uma melhora nas condições sociais da sociedade, pois uma sociedade onde se tem trabalho para todos e um nível escolar alto não dá margem para se proliferar a criminalidade.
Portanto, a solução para o crescente índice de criminalidade não é o encrudecimento penal proposto pelo Direito Penal do Inimigo, mas sim uma política social eficaz.
3 – ORIGEM E FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICO FILOSÓFICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
Günter Jakobs, idealizador do Direito Penal do Inimigo, e também discípulo de WELZEL, conhecido como um dos mais respeitados e polêmicos juristas da atualidade idealizou o funcionalismo sistêmico pautado na Teoria dos Sistemas de LUHMANN, sendo que referida teoria prega que o Direito Penal tem por função principal reafirmar a vigência da norma, sendo esta sua descrição do Direito Penal do Cidadão.
JAKOBS, em 1999, durante sua palestra na Conferência do Milênio, realizada em Berlim, teria apresentado ao mundo, o conceito definitivo de “Direito Penal do Inimigo”, o que gerou muitos questionamentos na Alemanha e, em vários países de língua espanhola e portuguesa.
Em data anterior (1985) JAKOBS apresentou esse mesmo conceito em palestra proferida no Seminário de Direito Penal, realizado em Frankfurt, a qual por sua vez não teve muito destaque.[12]
Já a noção de Direito Penal do Inimigo proposta por JAKOBS apresentada em 1985, foi mais ampla, aproximando-se do ‘Direito Penal da Colocação em Risco’, enquanto que a apresentada em 1999, dando maior ênfase aos delitos de maior gravidade contra os bens jurídicos individuais (terrorismo).[13]
Em sua mais recente obra, JAKOBS aparenta ter abandonado claramente sua postura crítica e meramente descritiva, passando a empunhar a tese afirmativa, legitimadora e justificadora dessa linha de pensamento.[14]
Entretanto esta assertiva padece de entendimento pacífico, uma vez que SCHULZ, SCHÜNEMANN e CONDE afirmam que JAKOBS é favorável, sendo que CONDE, ainda, afirma que JAKOBS tem legitimado regimes injustos, já que aproxima-se de um pensamento coletivista-dualista de CARL SCHIMITT, em contra partida SÁNCHEZ, GRACIA, MARTIN e MELIÁ fizeram referência à concepção de JAKOBS em termos preferencialmente descritivos ou afirmativos.[15]
Vale ressaltar que após os atentados terroristas ocorridos pelo mundo, há doutrinadores que vislumbram um terceiro posicionamento de JAKOBS sobre o ‘Direito Penal do Inimigo’.
Em um Congresso Realizado na Alemanha no início de 2005, JAKOBS apareceu como defensor do modelo de Direito Penal de Terceira Velocidade, até mesmo porque este é uma criação sua, estando apenas com uma roupagem (nomenclatura) diferenciada.
Ressalte-se que no ‘direito penal do inimigo’ estaríamos em estado de guerra constante, já que as garantias fundamentais estariam sem nenhum amparo jurídico.
E se notarmos a observação feita pelo próprio JAKOBS, onde este constata que uma grande parte do ‘Direito Penal do Cidadão’ já se entrelaçara com o ‘Direito Penal do Inimigo’.[16]
Consegue-se analisar a teoria proposta por JAKOBS de uma foram isenta de juízos apriorísticos para, desta forma, facilitar a análise crítica racional desta construção e de sua metodologia.
O Direito Penal do Cidadão é o Direito de todos, o Direito Penal do Inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido à custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz.[17]
Podemos notar que um ‘direito penal do inimigo é indicativo de uma pacificação insuficiente; entretanto esta, não necessariamente, deve ser atribuída aos pacificadores, mas pode referir-se também aos rebeldes’.[18]
A base desta conceituação assevera MANUEL CANCIO MELIÁ, ‘está, então, em que constitui uma reação de combate, do ordenamento jurídico contra indivíduos especialmente perigosos, que nada significam, já que de modo paralelo às medidas de segurança, supõe tão-só um processamento desapaixonado, instrumental, de determinadas fontes de perigo, especialmente significativas. Com este instrumento, o Estado não fala com seus cidadãos, mas ameaça seus inimigos’.[19]
Vê-se assim não a busca de se manter a ordem pública, mas sim a de aniquilar o indivíduo, que é despido de seu status de pessoa, detentora de direitos e garantias, para ser tratado como inimigo, ou como nos diz JAKBOS: ‘sem uma segurança cognitiva, a vigência da norma se esboroa e se converte numa promessa vazia, na medida em que já não oferece uma configuração social realmente suscetível de ser vivida’.[20]
É necessário, por sua vez, investigar e analisar também até que ponto algumas construções jurídicas do presente, como a que propõe JAKOBS com seu direito penal do inimigo, não implicam de algum modo um retorno ao modelo de Estado autoritário que teve tão graves consequências não apenas para Alemanha, como também para o mundo em geral.[21]
JAKOBS não chega tão longe como chegou Mezger em suas concepções e propostas. Ele simplesmente limita-se a descrever e assumir como uma realidade inevitável (o direito penal do inimigo).[22]
O direito penal do inimigo possui como características o aumento da gravidade das penas, aplicando, assim, penas draconianas, abolição ou redução ao mínimo das garantias fundamentais; excesso de criminalização de condutas que, a princípio, não implicariam um verdadeiro perigo.
JAKOBS, por sua vez, lança suas ideias, sem, contudo, determinar ou descrever quem seriam considerados esses inimigos.
Nossa realidade vem mostrando que qualquer teoria que favoreça ou venha a legitimar um exercício ilimitado do poder punitivo do Estado, por mais que seja apenas em casos muito concretos e extremos, termina por abrir as portas ao Estado autoritário e totalitário, que é a negação do Estado de Direito.
Atualmente, vê-se uma tentativa desesperada de se aplicar esta teoria em nosso ordenamento, cuja única trava que freia sua inserção em nosso ordenamento é a nossa Carta Magna a qual é extremante garantista.
Poderíamos considerar que a ideia maquiavélica seria a que mais se aproximaria da teoria de JAKOBS, pois para esta, assim como para aquele, os fins justificam os meios, o que por sua vez geraria uma insegurança jurídica e social.[23]
4 – ANÁLISE CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL DO IINIMIGO E SUAS INFLUÊNCIAS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A Constituição Federal, promulgada em 1988, almejava ‘construir uma sociedade livre, justa e solidária’ (artigo 3º, I, III). Para nossa Carta Magna, primeiro vem o homem e depois, o Estado. Entendemos que esta é a ordem lógica de um Estado Democrático de Direito, onde as garantias fundamentais e os direitos humanos são respeitados.
Após tais explanações, nota-se que o direito penal do inimigo não encontra guarida em nossa Legislação, pois viola a Constituição Federal em seus princípios basilares.
Veja-se o que ocorreu quando sob a influência, ainda, que tênue, desta teoria, quando da idealização da Lei dos Crimes Hediondos Lei nº 8.072/1990, a qual penaliza gravemente os que cometeram o delito tido como hediondo, bem como veta a progressão do regime prisional, fato este que macula preceitos norteadores da Lei de Execução Penal, além de transgredir princípios constitucionais.
Outro exemplo de inobservância à Lei é o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), o qual relega o sentenciado ao status de inimigo do Estado, e o que será isso, senão uma aplicação velada da teoria empregada por JAKOBS.
Segundo, Ana Cláudia Bastos de Pinho, há uma longa distância entre o disposto na Constituição Federal de 1988, a qual traz, como já mencionado supra, ideias garantistas que primam pela garantia dos direitos fundamentais, pelos direitos do homem, pela dignidade da pessoa humana, dentre outros, e a realidade concreta que se apresenta no cenário jurídico-penal brasileiro; em suas palavras:
(...) em que pese à feição garantista da Constituição Federal de 1988, preocupada com o estabelecimento de limites para o poder punitivo do Estado, o Direito Penal positivo (legislado e aplicado) mostra-se paradoxalmente distante e alheio daqueles fundantes. E o que é pior: essa situação tanto se refere ao Direito Penal anterior à Carta de 1988 (Código Penal de 1940), quando ao produzido posteriormente à vigência da Constituição. Quer dizer: mesmo depois de incorporados os princípios vetores do Direito Penal democrático, a efetividade das garantias ainda continua a ser uma tarefa do porvir.{C}[24]{C}
Lédio Rosa de Andrade, afirma que:
A tutela penal é diferenciada, na medida em que a repressão atua contra uma determinada camada da sociedade que pode, em tese ameaçar o patrimônio provado, foco principal da proteção jurídico-penal, servindo, assim, como um instrumento de manutenção do sistema capitalista de produção, numa sociedade que, por natureza, possua um apelo e apego aos bens de consumo extraordinariamente notável.[25]
Neste contexto fica difícil manter a efetividade e a credibilidade de um direito penal que, na prática torna-se seletivo e caba por proteger determinados grupos e aplicando sanções para outros tidos como desafortunados.
Em se agindo assim, torna-se quase que impossível conciliar os princípios fundamentais erigidos pela Constituição Federal de 1988, com o Código Penal em vigor, pois existe uma distância muito grande entre este último é a proteção jurídica esperada, principalmente no que concerne à dignidade humana que deve ser levada em consideração, acima de tudo, dentro de um Estado que se auto intitula ‘Democrático de Direito’.
O que se tem observado, ao longo do tempo, é que a pessoa para ver suas garantias respeitadas, deve ter e não ser, pois se tiver posses e influência não será penalizado e se o for será de forma leve, enquanto que se a pessoa for um desafortunado, e viver em locais lúgubres, mesmo que não tenha sido o culpado de uma determina infração, apenas a mera suspeita ou indícios já o levarão ao banco dos réus e fatalmente a uma condenação.
Ora mesmo que na teoria o ‘direito penal do inimigo’ não tenha sido recepcionado, na pratica, diante da conduta e empatia de alguns julgadores com a teoria empregada por JAKOBS, vemos que o ‘direito penal do inimigo’ acaba por ser aplicado, ainda que de forma velada, quando na condução de um processo e na sentença.
Enquanto que alguns legisladores, também adeptos deste posicionamento, acabam por elaborar e promulgar leis que possuem por base a teoria basilar do ‘direito penal do inimigo’, veja se o caso da Lei de Crimes Hediondos, entre outras, e o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD).
Em se falando de Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), veja-se que neste há um traço marcante do ‘direito penal do inimigo’, pois basta se analisar as punições que são impostas ao sentenciado, as quais suprimem toda e qualquer garantia fundamental que este possui quanto individuo detentor de direitos, pois embora preso, as garantias inerentes ao individuo permanecem com ele, ou pelo menos devia permanecer.
O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) afronta de forma aviltosa os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, além da dignidade humana, pois a aplicação desta medida constitui penalidade supra legal, pois estaria agravando a condenação anteriormente aplicada.
Cumpre, ainda, ressaltar que tramita no Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 4.162, proposta pelo Conselho Federal da Ordem do Advogados do Brasil, a qual desde julho de 2013 encontra-se conclusos ao Relator a Ministra Rosa Weber.
Esta Ação Direta de Inconstitucionalidades tem por objeto os artigos 52, 53, 54, 57, 58 e 60, todos da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), os quais tiveram sua redação conferida pela Lei nº 10.792/2003, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado de cumprimento de pena. Veja-se o que nos descreve tais artigos:
Art. 52 – A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o imite de um sexto da pena aplicada;
II – recolhimento em cela individual;
III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV- o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1º - O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
§ 2º - Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Art. 53 – Constituem sanções disciplinares:
(...)
V – inclusão no regime disciplinar diferenciado.
Art. 54 – As sanções dos incisos I a IV do artigo 53 serão aplicadas por ato motivado do direitos do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.
§ 1º - A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.
§ 2º - A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias.
(...)
Art. 57 – Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.
Parágrafo único. Nas faltas graves, aplicam-se as sanções previstas nos incisos III a V, do artigo 52 desta Lei.
Art. 58 – O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvadas a hipótese do regime disciplinar diferenciado. (grifos nosso)
Art. 60 – A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.
Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar. {C}[26]{C}
O que se observa com o Regime Disciplinar Diferenciado é o reconhecimento do apenado como ‘inimigo’ do Estado, onde este tem suspenso e restrito seus direitos, o que em um Estado Democrático de Direito não se pode permitir, uma vez que em se permitido tal fato estaríamos regredindo à idade das trevas, e o apenado relegado a status de ‘coisa’.
Como bem podemos observar o Regime Disciplinar Diferenciado afronta à dignidade da pessoa humana que é um valor moral e espiritual inerente à pessoa, ou seja, todo ser humano é dotado desse preceito, e tal constitui o princípio máximo do estado democrático de direito.
Um do argumentos para a instituição deste regime foi as grandes rebeliões que ocorreram em nosso País. Contudo, estas somente ocorreram devido ao desrespeito por parte do Estado das garantias fundamentias inerentes ao ser humano, ainda, que preso.
Por fim, nota-se que o Regime Disciplinar Diferenciado demonstra certa simpatia, porque não dizer, aproximação com o pensamento de JAKOBS, no que concerne a sua concepção do ‘Direito Penal do Inimigo’, já que por este um regime mais rigoroso de cumprimento de pena que tem por base a análise das caracteristicas pessoais do individuo e não na conduta por este exteriorizada.
Ressalte-se que assim como o ‘Direito Penal do Inimigo’ o Regime Disiciplinar Diferenciado, também utiliza-se de expressões vagas para descrever em que momento poder-se-á aplicar este regime.
Aplicar o Regime Disciplinar Diferenciado seria o mesmo que execrar o Princípio da Legalidade. Em se aplicando este estar-se-á utilizando a teoria do ‘Direito Penal do Inimigo’, sem ao menos esta ter sido recepcionada por nosso ordenamento jurídico, o que equivale a esquecer da Constituição Federal Brasileira, a qual é garantista por essência.
Após vivenciarmos anos de ditatura e ao final termos conseguirdo instituir uma Constituição que veio resgatar o Estado Brasileiro da trevas na qual se encontrava, dando um novo rumo e uma nova perspectiva a toda uma nação, garantindo a todos os cidadãos que ninguém sofrerá nenhum injusto a que não deu causa, bem como “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”[27], o inviabiliza a aplicação do RDD.
5 - CONCLUSÃO
Após a explanação supra, e das pesquisas feitas, pode-se concluir que embora o ‘direito penal do inimigo’ ou ‘direito penal de terceira velocidade’, ainda, não tenha sido recepcionado por nosso País, há uma tendência global para que isso ocorra, pois nos Estados Unidos da América, o mesmo já é aceito, e aqui no Brasil, já existem simpatizantes do ‘direito penal de terceira velocidade’ o que nada mais é que o ‘direito penal do inimigo’, um resquício desta teoria vemos na Lei nº 9.034/95 – Lei Sobre o Crime Organizado, revogada pela Nova Lei das Organizações Criminosas – Lei nº 12.850/2013 (publicada em 02/08/2013).
Mas os riscos desta teoria está em sua própria terminologia, pois o cidadão passará a ser considerado inimigo. Mas qual a definição de inimigo? Não se tem esta de forma clara! Dessa forma qualquer um de nós poderá ser considerado inimigo se por algum acaso do destino cometermos um delito?
Tais questionamentos nos levam a colocar em cheque a funcionalidade do “direito penal do inimigo”, pois não pode ser funcional algo que vise abstrair direitos e garantias fundamentais.
Veja-se a campanha para o agravamento das penas para os crimes de trânsito. Pois se estas vierem a ser agravadas e por um descuido do legislador, o ‘direito penal do inimigo’ venha a vigorar em nosso País, poderemos ter suprimidas nossas garantias e sermos relegados a ‘inimigos’ do Estado, não possuindo sequer direito a uma defesa ou a um processo justo.
Desta forma teríamos que excomungar os princípios constitucionais de legalidade, devido processo legal, bem como esconjurar os direito humanos, e desta forma estaríamos retrocedendo juridicamente à idade da pedra, onde ‘aos amigos tudo e aos inimigos a morte’.
Em se admitindo o direito penal do inimigo em nossa legislação o que já ocorreu na Lei dos Crimes Hediondos, Lei sobre o Crime Organizado e no Regime Disciplinar Diferenciado, estar-se-á dando as costas ao princípio da defesa jurídica, princípio este universal, o qual vem sendo abalado pela cogitação de um aceite do ‘direito penal do inimigo’. Ressalte-se que o princípio e o fim da pena levam a uma mesma conclusão: a pena só deve atingir aquele certamente réu.[28]
E o que faz o direito onde o acusado é considerado ‘inimigo’ do Estado?
Neste caso a Justiça descerra os olhos para, assim, ficar de olho e ter a certeza de que este ‘inimigo’ não será defendido, bem como terá seus direitos e garantias fundamentais suprimidos, em sua totalidade, mesmo que haja indícios de que o mesmo seja inocente, não interessa, pois ele já fora considerado um ‘inimigo’.
Enfim, aceitar a mera cogitação de, em um dado momento, ainda que distante, desta teoria ser empregada em nosso País, já causa grande abalo nos pilares do direito garantista.
