1. INTRODUÇÃO
A criação da imprensa por Gutenberg no século XV possibilitou uma maior difusão da obra que antes ficava restrita àqueles que tinham contato com o autor. Após mais de cinco séculos da invenção da imprensa, foi pactuado a Convenção de Berna em 1886 para a defesa dos direitos autorais.
Todavia, mesmo com a proteção de tais direitos, os autores, individualmente, não tinham a capacidade de controlar o uso de suas obras, por este motivo se viram forçados a filiar-se as associações que começaram a surgir no Brasil em 1917.
Devido a proliferação das associações voltadas para o mesmo fim, os usuários de obras musicais preferiam continuar usando as obras intelectuais sem efetuar qualquer pagamento por elas, tendo em vista que o pagamento a qualquer uma das associações não significava quitação plena e permitia a cobrança dos direitos autorais por outra associação.
Por esse motivo, a antiga Lei dos Direitos Autorais (LDA) n° 5.988/73 instituiu o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) como responsável pela gestão coletiva dos direitos autorais. Mantido pela atual LDA n° 9.610/98. O ECAD é uma entidade sem fins lucrativos, criada para a arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obra musical.
Após a arrecadação da contraprestação autoral, o ECAD retém o percentual de 13,11% sobre o valor arrecadado, e posteriormente repassa o restante da remuneração devida pelos direitos autorais às associações que o compõe, que por sua vez, também retira um percentual de 6,89%, repassando 80% do valor arrecado ao compositor.
O objetivo principal do trabalho é refletir a respeito da possibilidade do compositor musical requerer os valores pecuniários derivados dos direitos autorais de execução de obra musical em rádios do Brasil diretamente do ECAD, dando ênfase a garantia constitucional da liberdade de associação no art. 5° e incisos XVII ao XXI, bem como a possibilidade do compositor em requerer os proventos pecuniários pessoalmente, conforme disposto no art. 98, §15 da atual Lei de Direitos Autorais nº 9.610/98.
Para tanto, foram realizados estudos bibliográficos, com consultas em livros, legislações, artigos, revistas e periódicos especializados, tese de doutorado e jurisprudência, além da análise de debates legislativos e vídeos.
A partir do segundo capitulo, têm-se o desenvolvimento do artigo, começando com um breve histórico da origem do Direito Autoral no mundo e no Brasil. Na oportunidade também é abordada a natureza jurídica dos direitos autorais. Posteriormente, o terceiro capítulo versa sobre o surgimento e a importância das associações e do ECAD na gestão dos direitos patrimoniais do autor. No capítulo quarto, à luz dos dispositivos constitucionais e dos artigos da LDA, é analisada a liberdade de associação para o compositor. E no quinto e último capítulo são analisados os sistemas de arrecadação no Brasil e proposta uma reflexão acerca da obrigatoriedade do compositor se filiar a uma associação para receber a contraprestação autoral.
2. ORIGEM DO DIREITO AUTORAL
O homem, desde os primórdios dos tempos naturalmente cria, inventa, produz, compõe e narra os fatos conforme o seu ponto de vista. E apesar da criação ser intrínseca ao ser humano, na Antiguidade não se conheceu o direito autoral no sentido em que se tem hoje (BITTAR, 2004).
A partir do período Renascentista passou a ser reconhecido o caráter autoral da obra, no entanto o aspecto material sobre as criações do autor, não. O produto material era feito e entregue àquele que pagava por ele, ao cliente. No entanto o nome do autor era registrado na obra como forma de honrar e dignificar o criador do trabalho, todavia a obra pertencia ao pagante. (PLÍNIO, 2009).
No século XV surge a impressão gráfica, criada por Gutenberg. Jorge Guimarães aponta que essa invenção permitiu “a reprodução de obras literárias em escala industrial, surgindo por conseqüência, a necessidade da intervenção do Direito para harmonização das relações advindas de um novo fato social” (2006, p.17).
A invenção da imprensa criou um ambiente propício para o nascimento da legislação do direito autoral. O citado autor destaca que: “em 1710, surge na Grã-Bretanha, a primeira norma relativa aos direitos autorais. Trata-se do Copyright Act, da Rainha Ana” (op. cit. p.17), esta norma “estabelecia aos autores o direito exclusivo de imprimir e dispor das cópias de quaisquer livros” (COSTA NETTO, 2008, p.55). Aduz Guimarães que: “ao final do século XVIII, a Revolução Francesa, por sua evidente proposta em relação aos direitos individuais, resulta no reconhecimento do direito do autor (como criador), surgindo assim na França o Droit d’auteur em 1793” (2006, p.17). Ressalte-se que das duas vertentes que originaram o direito autoral, a Droit d’auteur, é a que fundamenta o direito brasileiro (COELHO, 2012).
O Estatuto da Rainha Ana, foi o ponto de partida da legislação em quase todos os países europeus, que passaram a editar normas em proteção ao direito de autor. Essa mobilização se deu pelo fato de que, a cultura e o conhecimento constituem patrimônio nacional a ser incentivado e protegido, o que estimulou a ação legal de quase todos os países europeus (PLÍNIO, 2009).
Todavia, é necessário considerar que a arte não se limita a um espaço territorial, pois está direcionada à humanidade, logo, sua tendência é romper as fronteiras. Dessa particularidade, naturalmente, viriam os problemas no momento de reivindicar direitos autorais e aplicar a lei. Foram criados tratados e convênios na intenção de solucionar tais questões, no entanto esses acordos se multiplicaram de tal forma que dificultou sua própria aplicação. Todos eles tinham a mesma intenção, de requerer uma mobilização das nações em realizar um acordo a respeito do tema que é tão amplo e controvertido. (PLÍNIO, 2009).
Em 1858 aconteceu o primeiro Congresso Internacional sobre Propriedade Intelectual, em Bruxelas. E na visão de Plínio Cabral “este evento teve o mérito de lançar as sementes e as bases para uma apreciação internacional dos direitos de autor. Mas não teve continuidade e nem consequências imediatas” (2009, p.21).
Essas consequências foram vistas ao longo do tempo, pois só em 1878 foi realizado o segundo congresso, este com o nome de Congresso Literário Mundial, presidido por Victor Hugo. Deste encontro surgiu a Associação Literária Internacional, que passou a lutar em defesa dos direitos universais dos autores. (COSTA NETTO, 2008).
Plínio Cabral cita que em “1886 realizou-se em Berna a terceira conferência diplomática sobre direitos autorais. A ata dessa conferencia é que constituiu, finalmente a Convenção de Berna”, a qual ficou intitulada como: ’’Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas”. (2006, p. 21).
O mesmo autor ainda diz que esse acordo sofreu inúmeras revisões no decorrer dos anos, com o cunho de atualizá-lo em face de novas realidades. Contudo não foi modificada a sua essência, de proteção e defesa aos direitos autorais, em sua vertente patrimonial e moral. Sua última revisão ocorreu com as emendas em 1979, sendo este o documento que vigora atualmente. Essa convenção tornou-se o mais antigo tratado internacional em vigor e aplicado. (2006, p. 21).
2.1. DIREITOS AUTORAIS NO BRASIL
No Brasil, o primeiro sinal de tutela dos Direitos Autorais se deu em 1827, com a “Lei Imperial que criou as duas primeiras Faculdades de Direito do nosso país, em São Paulo e em Olinda” (COSTA NETTO, 2008, p. 62). Esta lei concedia aos professores o privilégio exclusivo na utilização de uma obra por dez anos. (PLÍNIO, 2009).
A lei estabelecia que:
Art. 7.º - Os Lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão, ou os arranjarão, não existindo já feitos, com tanto que as doutrinas estejam de acordo com o sistema jurado pela nação. Estes compêndios, depois de aprovados pela Congregação, servirão interinamente; submetendo-se porém á aprovação da Assembleia Geral, e o Governo os fará imprimir e fornecer ás escolas, competindo aos seus autores o privilegio exclusivo da obra, por dez anos.
Posteriormente, o Código Criminal de 1830, estabeleceu em seu art. 261 o delito de contrafação[1], punido com perda de todos os exemplares ou uma alta multa. (BITTAR, 2013).
Assinala João Fragoso que “com o advento do Código Civil Brasileiro de 1916 os direitos dos autores foram, finalmente, incorporados de modo expressivo ao nosso Direito Positivo, no capítulo que trata da Propriedade Literária, Cientifica e Artística” (2009, p.70).
Após a chegada do diploma civil, foi editada a Lei nº 5.988 em 1973, considerada como um marco para o direito brasileiro, sobretudo porque ampliou a proteção das obras autorais e trouxe novos conceitos para a matéria. A partir dessa Lei outras normas surgiram acerca dos direitos autorais, tais como: a Lei 6.533/78 dispondo sobre o artista e técnico em espetáculo de diversões, a Lei 7.646/87 sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador; e a própria Constituição de 1988 trazendo os direitos autorais como direitos e garantias fundamentais no art. 5°, incisos XXVII e XXVIII; dentre outras normas. (COSTA NETTO, 2008).
Atualmente, o Código Penal trata dos crimes contra a propriedade intelectual, estabelecendo penas bastante rígidas para os transgressores. Estando disciplinados no art. 184 e 186 com penas que variam de reclusão, detenção e/ou multa para aqueles que violarem os direitos autorais.
Com o advento da Carta Magna de 1988, os Direitos Autorais foram inseridos no rol dos direitos e garantias fundamentais, considerados cláusulas pétreas, conferindo ao autor a garantia exclusiva de exploração econômica na utilização das suas obras. (COSTA NETTO, 2008).
Assim dispõe o art. 5º, incisos XXVII e XXVIII.
Art. 5º, XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos interpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.
Em arremate a este item, atualmente no Brasil, os Direitos Autorais são regulamentados pela Lei 9.610/98, que consequentemente revogou a Lei nº 5.988/73. A nova lei inaugurou uma série de conquistas no plano dos direitos autorais. (BITTAR, 2013).
Plínio Cabral ressalta que a lei “é fruto de um longo processo de discussões”. (2009, p.23), destacando que o problema do Brasil não é “a falta de diplomas legais, mas no cumprimento deles” (2009, p. 23), e conclui dizendo que “nenhuma lei pode contemplar todos os fenômenos sociais, especialmente num período de constante mutações. A interpretação do diploma legal frente a realidade é que lhe vai dar vida, transformando letra e papel em força atuante” (2009, p.35).
2.2. CONCEITO
Direito Autoral é uma expressão que só existe no direito brasileiro para designar o direito de autor e os direitos que lhes são conexos, tais como, rádio de fusão, intérpretes, executantes, entre outros. Nos países de língua inglesa, ele é conhecido pela expressão copyright. (PINHEIRO, 2015).
O direito autoral confere ao autor de obras artísticas, literárias e cientificas a utilização exclusiva de sua obra, fazendo com que ele usufrua dos benefícios advindos dela. Liliana Paesani diz que “Direito de Autor é composto por um conjunto de normas jurídicas que individualizam, tutelam e disciplinam as criações intelectuais” (2012, p.09).
O Direito Autoral é o direito mais belo, pois trata do âmbito da cultura como a música, cinema, artes e literatura. É o ramo do direito que se interessa com o esforço intelectual do homem, do fruto da exteriorização do pensamento humano, sendo este com finalidade estética e científica. Plínio Cabral ressalta que “não é a idéia em si, a abstração, que se protege, mas sim essa idéia quando toma forma concreta, inserida num corpus mechanicum, o que a transforma precisamente, num bem móvel” (2009, p.38). Dessa forma, está excluído da proteção dos direitos autorais, tudo aquilo que não foi originado de um esforço do intelecto humano.
Logo, percebe-se que, somente a pessoa física é capaz de criar e, portanto, ser considerada autora para os direitos autorais (art. 11, caput da LDA); pessoa jurídica não pode ser autor, no entanto, poderá ser titular dos direitos autorais patrimoniais, conforme se vê no art. 11 parágrafo único da Lei de Direitos Autorais 9.610/98 (LDA) dispondo que a proteção concedida ao autor poderá ser aplicada às pessoas jurídicas.
Autor é a pessoa que criou a obra, extraindo a idéia da sua mente e materializando a coisa, “em qualquer que seja sua idade, estado ou condições mentais, inclusive os incapazes de todos os tipos” (BITTAR, 2004, p.56). Estes últimos serão representados pelos seus pais ou responsáveis, conforme preceitua o atual Código Civil de 2002. E de acordo, art. 12 da LDA, a identificação do autor na obra pode ser feita pelo seu nome civil completo ou abreviado, ou ainda por iniciais ou por pseudônimo.
É autor da obra aquele que se reconhece como tal. Não é necessário que haja registro no órgão público para que a obra seja protegida (art. 18 da LDA). O registro da obra só é importante para fins legais, em uma possível disputa judicial pela autoria da obra, o que poderá ser usado como meio de prova (COELHO, 2012). Mesmo não sendo obrigado, o autor pode optar por registrar sua obra nos arquivos da Biblioteca Nacional.
Outras pessoas podem vir a ser titulares da obra, é o que acontece com os herdeiros, em que os direitos morais do autor de reivindicar a autoria e o direito de integridade da obra (art. 24, I e IV da LDA), bem como os direitos patrimoniais são transmitidos aos sucessores hereditários, denominados titulares derivados. A pessoa jurídica também pode ser titular de direitos autorais, contudo estarão restritas à parte patrimonial. Essa transferência pode ser feita através de contratos de cessão ou de licença. O primeiro é a transferência total e definitiva dos direitos, já o segundo, é a licença temporária desses direitos. (BITTAR, 2004).
Cumpre agora explanar acerca dos direitos morais e patrimoniais. Eles pertencem ao autor sobre a obra que ele criou, conforme dispõe o art. 22 da LDA. Paesani aponta que “os direitos morais são os vínculos que unem o autor à sua criação, nascem com a criação e se manifestam com a fixação nos suportes físicos de qualquer natureza” (2012, p.13).
Cabe mencionar que o art. 27 da LDA, diz que são inalienáveis e irrenunciáveis os direitos autorais morais, ou seja, não podem ser transferidos, haja vista ser a obra uma extensão da personalidade do autor.
Com relação aos direitos autorais patrimoniais, eles nascem com a criação da obra, no entanto se manifestam, realmente, no momento em que o autor divulga sua obra no mercado, cabendo a este o direito exclusivo de usar, fruir e dispor da sua obra (art. 29 da LDA). São considerados direitos patrimoniais todos aqueles em que é possível atribuir valor econômico. São bens móveis, renunciáveis, alienáveis, prescritíveis e negociáveis. Esses direitos perduram por 70 anos, após esse período, caem em domínio público, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao falecimento do autor. (PAESANI, 2012).
E quem deve remunerar o autor pelo uso das suas obras?
Todos os usuários sendo pessoas físicas ou jurídicas que tenha a intenção de utilizar determinada obra intelectual, mediante expressa autorização do titular desses direitos, sob pena de incidir as sanções civis e penais. (BITTAR, 2013).
3. SISTEMA DE ARRECADAÇÃO
3.1. DO SURGIMENTO DAS ASSOCIAÇÕES E DO ECAD NO BRASIL
É importante, no presente estudo, visualizar a evolução do sistema de arrecadação de direitos autorais no Brasil.
Plínio Cabral aduz que:
O aspecto geográfico e quantitativo se faz presente: a música, por exemplo, é tocada em milhares e milhares de locais e em quantidades cujo controle pessoal é impraticável. Disso resulta que sem organizações para gerir esses direitos autorais, o controle e o recebimento das importâncias devidas seria impossível. (2009, p.185).
Diante disso, conclui-se a importância das associações para a gestão dos direitos patrimoniais do autor, garantindo o controle do uso de suas obras, bem como a devida remuneração por tal uso. (FRAGOSO, 2009).
Na França, em 1777, surgiram sociedades para lutar pelos direitos autorais dos interpretes e executantes. A primeira foi a Bureau de Législation Dramatique, que deu origem a outras organizações de administração coletiva de direitos autorais, tanto na França como no Brasil. (PLÍNIO, 2009).
No Brasil, a primeira sociedade fundada para defender o direito autoral, foi a SBAT - Sociedade Brasileira de Autores Teatrais em 1917, era composta somente por atores, contudo com o passar do tempo, também aderiram à sociedade os compositores musicais. Conflitos internos acabaram posteriormente por fragmentar a SBAT em diversas outras entidades[2], mas todas tinham a finalidade de assegurar aos seus associados à percepção da remuneração devida pelo uso de suas obras. (COSTA NETTO, 2008).
Tolfo de Oliveira aduz que devido à existência de diversas associações concorrentes, a própria cobrança dos direitos autorais era desordenada, o que gerou problemas, pois “os usuários preferiam continuar a utilizar as obras intelectuais sem efetuar qualquer pagamento, visto que o pagamento a qualquer uma das associações existentes não implicava em quitação plena e permitia a cobrança por outra associação”. (2010, p. 09).
Somente em 1973 ocorreu a centralização da cobrança dos direitos autorais com o advento da Lei n° 5.988/73, cujo art. 115, centralizou a arrecadação dos direitos de executante musical e determinou a criação, pelas associações de titulares de direitos autorais e conexos, de um escritório central de arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública, o ECAD. (BORRELI NETO, 2010).
Ressalta Plínio Cabral que a então lei de direitos autorais, além de centralizar a arrecadação autoral no Brasil, deixou clara a intenção do Estado nas associações e no ECAD:
A lei previa tudo, da denominação à forma e conteúdo do estatuto, inclusive seus órgãos diretores. Além disso, determinava que as associações, para funcionar, necessitavam de licença do então Conselho Nacional de Direito Autoral”. (2009, p. 187).
O CNA era um órgão administrador-normativo, subordinado ao Ministério da Educação e Cultura, o que representava uma verdadeira intervenção do Estado em matéria autoral. Com a sua extinção, durante o governo do então, Presidente Collor, as associações (que com o advento do ECAD, tornaram-se somente protetoras do direito autoral, não mais os arrecadando) e o ECAD passaram a ter autonomia para gerir e organizar suas próprias regras para arrecadação e distribuição dos direitos autorais e os direitos conexos. Tanto é assim que, atualmente, o ECAD arrecada os valores autorais, e antes de repassá-los às associações, e estas por sua vez, repassarem aos titulares, retém 13,11% do valor arrecadado. E 6,89%[3] ficam para as associações, sendo repassado 80% dos valores que lhes foram pagos aos autores.
No que tange a natureza jurídica do ECAD, alude Paesani que o escritório central “é uma associação civil de natureza privada sem finalidade econômica”. Cita ainda que o ECAD, “foi constituído para representar as associações de direitos autorais na área musical, preocupando-se especialmente com a execução de músicas para a qual instituiu sistemas de processamento eletrônico das pontuações e dos pagamentos, centralizados na rede bancária autorizada”. (2012, p.26).
Dispõe o próprio site do ECAD que:
O ECAD é uma instituição privada, sem fins lucrativos, instituída pela lei 5.988/73 e mantida pela Lei Federal 9.610/98 e 12.853/13. Seu principal objetivo é centralizar a arrecadação e distribuição dos direitos autorais de execução pública musical. [...] A administração do ECAD é feita por nove associações[4] de gestão coletiva musical, que representam milhares de titulares de obras musicais [...] filiados a elas. Ecad- Escritório Central de Arrecadação e Distribuição. Disponível em: http://www.ecad.org.br/pt/quem-somos/oEcad/Paginas/default.aspx> Acesso em: 05 de novembro 2015.
Na mesma linha de raciocínio, o art. 99 da atual LDA 9.610/98, ratificou o que já era disposto no art. 115 da antiga lei 5.988/73, em que a cobrança dos direitos autorais passariam a ser feita por um único escritório central gerido pelas associações.
4. DA ARRECADAÇÃO DOS PROVENTOS PECUNIÁRIOS DO DIREITO AUTORAL
A execução de uma música por uma rádio gera a obrigação de remuneração dos direitos autorais ao compositor musical. Em outras palavras, para que a rádio possa tocar determinada música é necessário que ela remunere ao criador da obra por isso. (BORRELLI NETO, 2010).
Todavia, essa remuneração que decorre da execução pública de música, não vai diretamente para o compositor, mas percorre um caminho que passa pelo escritório de arrecadação, posteriormente para as associações que compõem este escritório, para só depois chegar às mãos do autor.
A Carta Magna preceitua no art. 5º XXVII e XXVIII, que aos autores cabe o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução das suas obras. Em conformidade com a Constituição, o art. 28 da LDA estabelece que o autor tem o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou cientifica. Destarte a LDA ainda dispõe no art. 98 §15° que poderá o autor, requerer pessoalmente os proventos pecuniários decorrente da execução pública.
Neste sentido, Waldemar Zveiter aponta que “essa regra constitucional reforça a própria liberdade de associação, isto é, pode o autor fiscalizar o aproveitamento econômico da obra que criar ou de que participar”. (1997, p. 329).
Borrelli Neto afirma que:
É de bom alvitre reiterar que tanto a Constituição Federal quanto a LDA, ao se referirem à utilização das criações artísticas pelos autores, fazem uso do termo exclusividade, conferindo-lhes o direito de fiscalização do aproveitamento econômico de suas obras. E tanto a utilização como a fiscalização a que alude a Constituição Federal, por óbvio, devem ser entendidas em sentido amplo, contemplando, entre outros aspectos, o recebimento direto dos proveitos econômicos decorrentes da execução pública. (2010, p. 64).
Embora o art. 98 §15° da LDA tenha conferido ao autor a possibilidade de realizar as cobranças da remuneração autoral pessoalmente, na prática essa atitude torna-se inviável. Em tese, não tem o compositor condições de percorrer todas as rádios do Brasil para saber se a música foi tocada para então receber a remuneração devida. (ASCENSÃO, 2007).
Disso decorre a justificativa para a existência da gestão coletiva de direitos autorais. (CABRAL, 2009).
No entanto, por essa incapacidade, o compositor se vê obrigado a filiar-se a uma associação, pois só assim, poderá ele perceber a remuneração devida. (CABRAL, 2009).
Dispõe o art. 98, caput da LDA que em decorrência do ato de filiação dos titulares, as associações tornam-se mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para a sua cobrança. As associações representam seus associados perante o ECAD e para a manutenção de suas atividades retêm 6,89% dos direitos do autor distribuídos pelo ECAD. (BORRELI NETO, 2010).
Borrelli Neto ressalta que o próprio estatuto do ECAD, “não prevê a possibilidade de associação direta do autor ao escritório, ou, ao menos, a de recebimento direto, sem a intermediação de associações”. (2010, p. 64).
Logo, verifica-se que se o autor, em tese, não tem condições de ir a cada rádio fazer a arrecadação dos seus direitos autorais e ainda o estatuto do ECAD não prevê a possibilidade de filiação do compositor diretamente no escritório, têm-se então, uma clara forma de filiação “obrigatória” do autor a uma associação. O que é uma contradição, pois o ECAD é um escritório central de arrecadação e distribuição dos direitos autorais, para defender os direitos do autor e não para pleitear direitos próprios.
José de Oliveira Ascensão tece comentários importantes acercar do tema:
E com isso se dá a primeira grande distorção. Esse direito do autor, que resultava tão individualizado na lei, é na prática um direito de representação obrigatória. O autor é a pessoa de quem se fala; mas não é a pessoa que fala. (2007, p. 621). (grifo nosso).
Aduz ainda que:
Essa interposição é hoje fatal. Em largos domínios o direito de autor [...] tornou-se direito que só pode ser exercido por meio de mandatário: direito necessariamente não pessoal. E de direito de autorização passou a direito a remuneração. O que significa dizer tudo o que dizem as leis sobre a necessidade de o autor autorizar previamente a utilização é ficcioso: ao autor só cabe decidir que a obra seja utilizada. Troca isso na prática por um crédito a uma remuneração contra o ente de gestão. As vantagens práticas são óbvias. [...] é necessário reconhecer que há todo um setor que é hoje necessariamente de gestão coletiva, e que a imagem que a lei continua a dar da singularidade do exercício pelo autor contribui para ocultar a realidade. (2007, p. 621). (grifo nosso)
É válido dizer que, após três anos de investigação pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), no Congresso Nacional, e procedimento junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em maio de 2013, o ECAD e as associações que o compõem foram condenados por formação de cartel, por entender que o escritório central e as associações fixavam em conjunto valores a serem pagos pela execução pública de músicas. (WACHOWICZ, 2015).
O CADE ainda penalizou o ECAD por abuso de poder dominante, por dificultar a constituição e o funcionamento de novas associações. A pena aplicada foi uma multa no valor aproximadamente de 38 milhões .
Por esse motivo foi publicada a lei n° 12.853/2013 para dispor sobre a gestão coletiva de direitos autorais, que modificou alguns artigos da atual Lei de Direitos Autorais 9.610/98. Segundo Marcos Wachowicz, com o advento da nova lei se pretendeu “ampliar a transparência e a fiscalização das entidades gestoras de direitos coletivos seguindo uma tendência internacional dos países europeus, muito embora tenha o ECAD impetrado duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adim) junto ao Poder Judiciário alegando a Inconstitucionalidade da nova lei”. (2015, p.09).
Qualquer medida que limite a liberdade do autor em requerer os proventos pecuniários pessoalmente do ECAD viola a LDA e as garantias fundamentais trazidas na Constituição Federal tais como o direito de não filiar-se a qualquer associação, bem como o direito de defesa dos seus direitos.
Além do mais, o art. 98, §15° da LDA já institui autonomia ao autor para a defesa dos seus direitos autorais. Portanto é legitimo ao compositor musical, requerer diretamente do ECAD a remuneração autoral que lhe é devida.
Ademais, no que concerne ao art. 97 da LDA que dispõe que “para o exercício e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro“, afirma Borrelli Neto que o artigo “é claro quanto ao caráter facultativo da filiação do autor a uma associação de gestão coletiva”. Estando também em consonância o art. 5°, XX da Carta Magna em que diz que ninguém será compelido a associar-se ou permanecer associado.
Há que se observar também, que o STJ pacificou entendimento reconhecendo a legitimidade do ECAD para propor ação de cobrança em nome dos autores, ainda que estes não estejam filiados a nenhuma das associações e ao ECAD. (COSTA NETTO, 2008).
É possível verificar abaixo o entendimento do STJ em que fica claro quanto a legitimidade do ECAD para a cobrança de direitos autorais independente da comprovação da filiação a qualquer de umas das associações.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 272.625 - SP (2012/0265857-0) RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO AGRAVANTE : PROMOÇÕES ARTÍSTICAS TATUAPÉ LTDA E OUTRO ADVOGADO : CLEODILSON LUIZ SFORZIN E OUTRO (S) AGRAVADO : ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO ADVOGADOS : KARINA HELENA CALLAI E OUTRO (S) RODRIGO KOPKE SALINAS LÉO WOJDYSLAWSKI E OUTRO (S) ADVOGADA : ROSÂNGELA MARIA OLIVEIRA LOIOLA E OUTRO (S) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPOSITIVOS SUPOSTAMENTE VIOLADOS. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. ECAD. LEGITIMIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de agravo manejado por PROMOÇÕES ARTÍSTICAS TATUAPÉ LTDA E OUTRO em face da decisão que negou seguimento a recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: DIREITO AUTORAL - COBRANÇA - Competência desta Turma Julgadora, seja diante da prevenção oriunda de julgamento de Agravo de Instrumento, seja porque o apelo foi distribuído em data anterior ao advento da Resolução 538/2011 (art. 1º), do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça Procedência Demanda que busca receber dos réus valores relativos a direitos autorais desde o ano de 2002 - Legitimidade ativa do ECAD como substituto processual, independentemente de prova de filiação às associações integrantes daquela entidade ou de identificação das músicas - Prescrição - Inocorrência - Ação ajuizada dentro do lapso prescricional previsto no artigo 205 do Código Civil - Violação dos direitos autorais devidamente comprovada (conforme autos de infração que instruem a inicial) - Apuração do quantum relegada à fase de liquidação - Condenação dos réus nas prestações vencidas no curso da lide - Cabimento - Inteligência do art. 290 do CPC - Multa prevista no artigo 109 da Lei 9610/98 - Inadmissibilidade, na hipótese - Exigibilidade condicionada à demonstração de dolo ou má-fé, na espécie inexistente - Sentença reformada - Recurso parcialmente provido (para afastar a imposição da multa) (e-STJ FL. 1550). [...]. No que tange à legitimidade ativa do recorrente, não merece reforma o acórdão que decide em consonância com a orientação desta Corte. No caso, o Tribunal de origem manteve a sentença que reconheceu o ECAD como legitimado a cobrar direitos autorais. (AgRg nos EREsp 382.756/SC, Corte Especial, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 17/12/2009). Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Intimem-se. Brasília (DF), 13 de outubro de 2014. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator. (STJ - AREsp: 272625 SP 2012/0265857-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Publicação: DJ16/10/2014). (grifo nosso).
Ora, se é possível ao ECAD pleitear em juízo direito de autor que não está vinculado a ele, logo, por lógica, é possível também ao escritório central realizar a arrecadação da execução pública de música em rádio e repassá-los diretamente ao compositor musical, sem intermédios das associações.
5. DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO
O direito a liberdade de forma plena, trazido no caput do art. 5° da Constituição Federal de 1988, é na verdade a própria essência dos direitos fundamentais de primeira geração. E essa liberdade deve ser assegurada em seu mais amplo sentido, pois trata-se não só da liberdade física de locomoção, mas também a liberdade de crença, a liberdade de associação, dentre outros. (ALEXANDRINO, 2014).
O Direito a livre associação está intimamente ligado aos direitos autorais, haja vista, ser a partir daí que surge a associações de gestão coletiva de direito autoral.
Na visão de José Cretella Junior, em direito constitucional, o termo associação tem sentido lato, não se restringe ao tipo especifico da lei civil, compreendendo a união permanente e voluntária de pessoas físicas para a execução de certos fins, podendo ser políticos, religiosos, artísticos, dentre outros (1989, p.293). Ou seja, a liberdade de associação é a faculdade do individuo unir-se a outros de forma voluntária, ou simplesmente deixar de se unir, para a realização de um ato lícito.
O direito de liberdade de associação, somente veio ser consagrado a partir da Constituição de 1891, desde então, as demais constituições o repetem. Atualmente na Carta Magna de 1988 o direito à livre associação está inserido no rol de direitos e garantias individuais no art. 5°, XVII ao XXI.
Para o presente trabalho, cabe destacar o quanto disposto no inciso XVII do mencionado artigo:
É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
Adiante, no inciso XX, do citado artigo, estabelece que:
Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado;
Assinala o Ministro Celso de Mello que o direito a liberdade de associação possui várias dimensões:
A liberdade de associação tem uma dimensão positiva, pois assegura a qualquer pessoa (física ou jurídica) o direito de associar-se e de formar associações. Também possui uma dimensão negativa, pois garante, a qualquer pessoa, o direito de não se associar, nem de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional também possui função inibitória, projetando-se sobre o próprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Público, a possibilidade de interferir na intimidade das associações e, até mesmo, de dissolvê-las, compulsoriamente, a não ser mediante regular processo judicial. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28adi+3045+celso%29&base=baseAcordaos> Acesso em: 30 nov. 2015
André Camargo ressalta que, “qualquer limitação à liberdade associativa, seja ela constitucional, legal ou até negocial, deve ser proporcional e razoável. O direito de se auto-organizar para desenvolver uma atividade econômica é regra geral, mas comporta exceções, sempre [...] em harmonia com os demais direitos fundamentais” (2014, p.01).
Em consonância com a Constituição, o art. 97 da LDA preceitua que, os compositores musicais, podem associar-se sem intuito de lucro, para defesa de seus direitos autorais sobre as obras criadas a qualquer uma das associações.
Logo, tomar como certo o modelo atual de arrecadação, em que o compositor para receber os direitos autorais sobre a obra criada diretamente do ECAD tem que, filiar-se a uma das associações, é negar vigência aos dispositivos constitucionais, sobretudo ao art. 5°, XX da Constituição e ao art. 97 da LDA, que deixa evidente a faculdade de filiação do autor a uma associação de gestão coletiva.
Ademais, a norma constitucional também prevê expressamente, em seu art. 5°, XXVIII, “b”, a possibilidade de fiscalização por parte dos autores do aproveitamento econômico de suas obras. Estando também de acordo com o art. 98 §15 da LDA que dispõe sobre a possibilidade do compositor requerer os valores pecuniários pessoalmente.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Muito se questionava quanto a constitucionalidade do art. 99 da LDA, pois mantém centralizado o sistema de arrecadação e distribuição dos direitos autorais em um único escritório. Contudo o Supremo Tribunal Federal julgando a ADI n° 2.054/2003 decidiu ser constitucional o dispositivo da Lei dos Direitos Autorais, mantendo o ECAD como escritório central para arrecadar e distribuir a remuneração autoral. (SOUZA, 2003).
Com esse entendimento pacificado, nada mais adequado e aceitável, que o compositor musical possa requerer seus proveitos pecuniários diretamente do ECAD, com base na Constituição e na Lei de Direitos Autorais.
Nesse diapasão, é possível perceber que o compositor, criador de uma das artes mais belas e essenciais à vida do ser humano, a música, não pode ter o seu direito patrimonial reprimido e ser lesado pelas associações e o ECAD.
É válido ressaltar que as entidades de gestão coletiva foram instituídas para a defesa dos direitos autorais. O compositor, criador da obra intelectual, tem exclusividade para dispor, fruir e gozar as sua obra. Não é justo, tão pouco plausível, que a remuneração intelectual que lhe é devida, não chegue às suas mãos em sua totalidade, pois terá que remunerar o ECAD e, necessariamente, alguma associação.
Outrossim, é válido pensar que, se o ECAD é composto por associações, como já visto, nada mais merecido que as próprias entidades lhes mantenham financeiramente (de todas as formas). A matemática de A (associação) que compõe B (ECAD), mas quem mantém os dois (A e B) é C (compositor), não é racional. Ou o ECAD é composto por associações (que lhe manterão), ou poderá ser composto também pelo compositor, sem precisar que este seja filiado a outra associação de gestão coletiva.
E então, quando da remuneração autoral, o ECAD arrecadará e distribuirá o valor pela execução pública nas rádios de obra musical diretamente para o compositor, retirando a fatia que lhe cabe, como justa retribuição pelo trabalho de arrecadação.
Por fim, deve o ECAD criar um sistema digital que possibilite aos compositores musicais de qualquer parte do Brasil e do mundo, cadastrarem suas obras de forma gratuita, sem nenhum tipo de encargo para os mesmos, possibilitando assim, o compositor musical requerer diretamente do ECAD os proventos pecuniários da sua obra.
Não se questiona o valor intrínseco das associações. Apenas se observa que a obrigatoriedade de o autor estar vinculado a uma, como condição sine qua para o exercício dos direitos autorais, viola o preceito constitucional de liberdade de não se associar.
Trata-se de uma operação simples e direta que além de ser mais benéfica para o autor, torna-se a arrecadação e a distribuição dos direitos autorais mais transparente, pois terá uma relação direta entre ECAD e compositor, sem intermédio necessário de associações.
[1] “Contrafação é um, delito caracterizado por uma violação ao direito de autor e aos que lhe são conexos [...] realiza-se pela reprodução integral ou parcial, da obra ou de fonograma” (FRAGOSO, p. 294)
[2] De acordo com Costa Netto: ABCA (Associação Brasileira de Compositores e Autores) em 1938; UBC (União Brasileira de Compositores) em 1942; SBACEM (Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Editores (depois Escritores) de Música) em 1946; SADEMBRA (Sociedade Arrecadadora de Direitos de Execução Musical no Brasil) em 1956; SICAM (Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais) em 1960.
[3] Ecad- Escritório Central de Arrecadação e Distribuição. Disponível em: http://www.ecad.org.br/pt/eu-faco-musica/como-e-feita-adistribuicao/Paginas/default.aspx> Acesso em: 05 de novembro 2015.
[4] ABRAC (Associação Brasileira de Autores, Compositores, Intérpretes e Músicos), ABRAMUS (Associação Brasileira de Música e Artes), AMAR (Associação de Músicos, Arranjadores e Regentes), ASSIM (Associação de Intérpretes e Músicos), SADEMBRA (Sociedade Administradora de Direitos de Execução Musical do Brasil), SBACEM (Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Escritores de Música), SICAM (Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais), SOCINPRO (Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos Intelectuais) e UBC (União Brasileira de Compositores).
