RESUMO
O tema ao qual será abordado no presente trabalho tentará sanar algumas dúvidas com relação ao trabalhador que se aposenta e continua laborando, sendo essas dívidas, principalmente com respeito aos seus direitos, uma vez que com o passar do tempo e as constantes mudanças da própria sociedade, se torna mais frequente encontrarmos pessoas que mesmo aposentadas continuam a laborar, muitas vezes, para aumentar a renda familiar, haja vista que somente com a aposentadoria, o ganho não seria suficiente, surgindo com isso dúvidas, com relação ao contrato de trabalho, em caso de extinção e do saque do FGTS e a Multa de 40%.
Portanto, será analisado que o contrato de trabalho do trabalhador aposentado, se assemelhara com o trabalhador que ainda não se aposentou, lhe sendo garantido os mesmos direitos em caso de rescisão contratual, tanto em relação às verbas rescisórias, quanto ao saque do FGTS.
PALAVRAS-CHAVE: Aposentadoria, FGTS, Multa de 40%, Rescisão contratual e Verbas Rescisórias.
ABSTRACT
The worker EVEN AFTER YOUR Retirement faces some Questions in Relation TO ITS Rights , especially When still working AFTER YOUR retirement , Among these Questions, A Very Common concerns the right to serve the FGTS ea Fine of 40 % in case of termination of Your contract , with the retired worker. In the present case the worker retired NOT alter the Your Right to Serve As the fine FGTS So do 40 % About Guarantee Fund , THAT Being based both in Law 8,036 / 90 , as in favorable case law By law the retired ONLY Being observed the way in Which He had retired His extinct Employment Contract , POIs by Rule Is Applied to Rule SAME tO que Other Workers .
KEYWORDS: Retirement, FGTS , penalty of 40 % , termination and Severance .
O APOSENTADO QUE VOLTA A TRABALHAR
Uma grande vitória para o trabalhador, que durante um longo período de sua vida por conta de sua idade avançada ou até mesmo devido a um problema de saúde ficou impossibilitado total e permanente de trabalhar é sua a aposentadoria, entretanto, ao mesmo tempo em que chega o momento de descanso para o trabalhador, gera também muitas dúvidas, uma delas é referente ao direito do trabalhador a sacar o FGTS mesmo estando trabalhando assim como o direito a multa de 40% sobre o FGTS.
Cumpre salientar que o FGTS teve início com a Lei 5.107/66 e atualmente está regulada pela Lei do FGTS 8.036/90. São depósitos realizados pelo empregador aos empregados regidos pela CLT em uma conta vinculada da Caixa Econômica Federal, esse valor depositado é na importância de 8% da remuneração do pagamento anterior dos empregados, se tratando esse de um direito do trabalhador pois é destinado a uma poupança ao trabalhador para ser sacado no momento de dispensa sem justa causa, ou mesmo em outras hipóteses, conforme disposto no artigo 20 da Lei 8036/1990.
Quanto ao saque do FGTS ao trabalhador, existe a possibilidade no caso do trabalhador aposentado que não rompe o contrato de trabalho, permanecendo no mesmo local da prestação de serviço, a possibilidade de saque de todos os depósitos existente na Conta vinculada do trabalhador, podendo sacar de uma vez ou parcelado.
É de esclarecer que tal benefício foi trazido por meio da circular da caixa Econômica Federal de 2007, entretanto quanto ao direito do trabalhador ao saque do FGTS houve uma alteração, sendo que anteriormente, esse direito somente era resguardado ao aposentado que se aposentava a partir de 1º de dezembro de 2006, sendo esse o entendimento da circular 400 da CEF de 2007.
Em março de 2007, houve uma mudança, sendo essa considerada mais benéfica ao trabalhador que é a circular 404 do mesmo ano, no qual, amplia o direito ao benefício do saque do FGTS não somente aos trabalhadores aposentados a partir de dezembro de 2006 mas a todos os aposentados ativos.
Nesse entendimento temos os textos da circular, tanto com o texto antigo quanto com o texto que traz a modificação, conforme se observa;
Circular nº 400[1] da CEF
VALOR DO SAQUE Saldo disponível nas contas vinculadas relativas a contratos de trabalho rescindidos/extintos antes da concessão da aposentadoria; e/ou
- O saldo havido na conta vinculada de contrato de trabalho firmado antes da aposentadoria, fica limitado à competência correspondente à Data de Início do Benefício - DIB, quando esta for igual ou inferior a 30/11/2006, e, caso o trabalhador permaneça na atividade laboral, os depósitos posteriores à aposentadoria, em razão desta, só são passíveis de saque por ocasião do afastamento definitivo; ou
- O saldo disponível na conta vinculada de contrato de trabalho firmado antes da aposentadoria, quando a correspondente Data de Início do Benefício - DIB for igual ou superior a 01/12/2006, é passível de saque sempre que o trabalhador formalizar solicitação nesse sentido, ainda que permaneça na atividade laboral; ou
- Ao trabalhador avulso e ao diretor não empregado aplicam-se igualmente as condições da DIB para definição do saldo da conta vinculada passível de saque; ou
- Saldo disponível na conta vinculada, relativa a vínculo empregatício firmado após a DIB, cujo contrato de trabalho foi rescindido, a pedido ou por justa causa.
OBSERVAÇÃO
- Em face da publicação, em 01/12/2006, do Acórdão da ADI 1770, julgada pelo Pleno do STF, no sentido de que a aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho, o valor do saque observará a Data de Início do Benefício da aposentadoria concedida pela Previdência Social.
Observamos a circular nº 404{C}[2] da CEF, que assim o diz;
VALOR DO SAQUE
Saldo disponível nas contas vinculadas relativas a contratos de trabalho rescindidos/extintos antes da concessão da aposentadoria; e/ou
- Saldo havido na conta vinculada de contrato de trabalho não rescindido por ocasião da concessão de aposentadoria, cujo saque ocorrerá sempre que o trabalhador formalizar solicitação nesse sentido, ainda que permaneça na atividade laboral; ou
- Saldo havido na conta vinculada do contrato de trabalho firmado após a concessão de aposentadoria, hipótese em que o saque ocorrerá em razão da aposentadoria, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, ainda que a pedido ou por justa causa (art. 35, § 1º, do Regulamento do FGTS).
Como se pode observar, no primeiro texto, se menciona uma data fixa para início do cálculo do direito do trabalhador ao FGTS, o que limitava o direito dos trabalhadores aposentados, com o novo texto, esse não menciona a fixação da data, sendo que o saque do FGTS poderá ser de todo o período trabalhado.
É de se salientar que além do benefício do saque de todo o deposito do FGTS, esse poderá ser sacado em sua integralidade ou mensalmente, sendo essa na mesma conta vinculada do trabalhador. O que também terá um reflexo em sua multa, pois o cálculo da multa do FGTS levara em consideração todo o período trabalhado pelo aposentado, se igualando a dessa forma, aos demais trabalhadores não aposentados.
Ainda em relação a aplicação da multa de 40 % sobre o FGTS, a jurisprudência já tem o entendimento de que o trabalhador aposentado o tem direito ao saque da multa referente a todo o período trabalhado, OJ 361 SDI 1 do TST
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. DJ 20, 21 e 23.05.2008
A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.
Seque esse entendimento a decisão da primeira Turma do TRT-1 que diz o seguinte;
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO TRABALHADO. DEDUÇÃO DE VALORES JÁ PAGOS. RESPEITO À COISA JULGADA. A Suprema Corte há muito sacramentou que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho. Assim, se o empregado aposentado, voluntariamente, continuar prestando serviços ao empregador, por ocasião da sua dispensa imotivada, ele terá direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do liame empregatício - entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 361 do Colendo TST. Contudo, para evitar o locupletamento ilícito do trabalhador, deverão ser observados os pagamentos, efetivamente, realizados pela empresa, de modo a implementar as devidas deduções nos cálculos de liquidação, tal procedimento, em nada, aflige a coisa julgada. Compreender de forma diversa, seria promover o -antidireito- por meio do. Enriquecimento ilícito da reclamante. Recurso que se nega provimento. (TRT-1 - AGVPET: 2109003419995010004 RJ, Relator: Mario Sergio Medeiros Pinheiro, Data de Julgamento: 25/07/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 2012-08-08)
Dessa forma, Não há nenhum impedimento no nosso ordenamento jurídico acerca do saque do aposentado, pois a esse é atribuído o mesmo direito que aos demais trabalhadores, ou seja, o deposito dos 8% na conta vinculada do empregado sendo essa situação confirmada pela inteligência do artigo 15 da Lei 8036/90 que diz o seguinte:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
Semelhante às questões das contribuições previdenciárias existem, também, uma grande dúvida acerca dos depósitos referentes ao FGTS, se este pode ser sacado pelo aposentado que continua com vínculo empregatício.
Na própria Lei 8.036/90 nos artigos 18 e no art. 20, deixa bem clara em quais hipóteses poderá ocorrer à movimentação do FGTS, dentre elas temos a aposentadoria e no caso da rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, ocorrendo à multa de 40% sobre os valores depositados. Esse é o entendimento do TST na OJ-SDI-1 nº 42.
Dessa forma o trabalhador terá direito a ser depositado, em sua conta Vinculada a Caixa Econômica, o seu FGTS e após a rescisão do seu contrato, caso não tenha dado motivo para a rescisão, este tem o direito de sacar o Fundo na importância de 40% sobre o saldo.
Lembrando que esta é basicamente a diferença entre o trabalhador aposentado e o trabalhador não aposentado, pois trabalhador que não é aposentado somente poderá levantar o FGTS nas condições descritas no art. 20 da Lei 8.036/90.
Uma observação muito importante se faz na aposentadoria Insta salientar que a situação não se aplica à aposentadoria por invalidez, pois o trabalhador quando retorna as suas atividades deixa de ser aposentado e o seu contrato de trabalho, que antes estava suspenso, volta a vigorar. E no caso da aposentadoria especial, na situação concreta, estando o trabalhador aposentado por tempo especial devido à atividade insalubre e prejudicial à saúde, esse trabalhador não poderá retornar para as mesmas atividades que antes exercia.
Há controvérsia nesse sentido, pois segundo o art. 5º da CF não há limitação para exercer atividade, desde que pré-estabelecida, sendo vedado o qualquer meio que impeça o livre exercício do trabalhador, esse entendimento ainda não é pacífico. A doutrina majoritária adota o entendimento de não ser possível exercer a mesma atividade.
Nesse sentido temos posicionamentos jurisprudenciais do Recurso de Revista do TST acerca do assunto.
RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. NÃO-EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 361 DA SBDI-1 DO TST. -A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral-. Inteligência da OJ 361 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR 737002520035120008 73700-25.2003.5.12.0008Relator (a): Alberto Luiz Brescia de Fontana Pereira Julgamento: 20/05/2009 Órgão Julgador: 3ªTurma, Publicação: 12/06/2009
Conforme informado acima, a rescisão do contrato de trabalho do trabalhador aposentado se dá pela vontade das partes, já sendo pacífico o entendimento de que a aposentadoria espontânea não extingue automaticamente o contrato de trabalho.
Nesse entendimento, o contrato do trabalhador aposentado ocorre pela vontade das partes, formalizada através de um pedido de demissão do empregado, ou da comunicação do empregador. Exceto no caso da aposentadoria por invalidez e na aposentadoria especial.
CONCLUSÃO
Assim, conforme todo o exposto, com o encerramento do contrato de trabalho do aposentado sem justa causa, terá o trabalhador os mesmos direitos que qualquer outro trabalhador, recebendo assim o saldo de salário, verbas acessórias como horas extras, adicional noturno, insalubridade e demais acessórios, no caso de haver realizados, terá direito também a férias proporcionais e caso tenha direito a férias vencidas, o 13º salário proporcional, além do deposito dos 40%, multa do FGTS sobre todo o período de depósito, direito ao seguro desemprego e ao aviso prévio, no caso do trabalhador ter se aposentado no mesmo lugar em que extinguiu o processo, de acordo com a nossa Carta Magna em seu art. 7º e a CLT.
