DANILO MACHADO BASTOS, Advogado, inscrito na OAB/BA 41.399, concluiu o Curso de Direito na Católica do Salvador - UCSAL em dezembro de 2013, atualmente reside e trabalha na Cidade de Irecê-BA, escritório próprio, em parceria com o Ex-Promotor/aposentado de Justiça Newton Carvalho de Almeida.
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O PANORAMA SOCIAL E LEGAL DO CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO APÓS A HISTÓRICA DECISÃO DO STF SOCIAL AND LEGAL OVERVIEW OF MARRIAGE SAME SEX AFTER HISTORIC DECISION OF STF
RESUMO: A peleja dos homessuais pelo reconhecimento de sua opção sexual no Brasil, já vem sendo difundida e discutida há várias décadas, porém, nunca houve tantos avanços, seja no campo da Justiça ou social, apesar, apesar de haver alguns grupos contrarios nessa última seara, quanto à prsente década. Essa quebra de paradigma se deve à histórica decisão proveniente do Supremo Tribunal Federal em 05 de maio de 2011, na qual houve reconhecimento da entidade familiar composta por pessoas do mesmo sexo.
Palavras-chave: Casamento – homossexuais – reconhecimento.
ABSTRACT: The battle of homessuais recognition of his sexuality in Brazil, has already been disseminated and discussed for decades, but there has never been so many advances, whether in the field of justice or social, though, although there are some groups that last contraries harvest, as the decade hereto. This paradigm shift is due to the landmark decision from the Supreme Court on May 5, 2011, in which there was recognition of the family unit composed of persons of the same sex.
Keywords: Marriage - homossais - recognition.
Recentimente, no início do mês de setembro de 2014, foi veículado em toda à imprensa nacional à notícia de que uma Juiza no Estado do Rio Grande do Sul havia designado a celebração de casamento coletivo, dentre os quais havia um casal de homossexuais, para o Centro de Tradições Gaúcha.
Ocorre que, após muita tensão e polêmica, todos os casamentos se concretizaram, porém, não no referido local, já que este foi incendiado, haja vista que os tradicionalistas não aceitaram tamanha afronta, tendo, inclusive a Juiza recebido ameaças de morte por ter designado o casamento entre homosseuais para um local tido como tradicional.
São situações como estas que nos leva a pensarmos até que ponto a sociedade, grande parte dela ainda conservadora e tradicionalista, está amadurecida o suficiente para aceitar um casamento homossexual dentro de um Centro dito Tradicional, será que a Juíza não se preciptou ao impigir a celebração de um casamento, recentimento reconhecido na esfera judicial, dentro de uma casa tradicional ou simplesmente quis valer uma situação que há muito emerge da sociedade e recentimente reconhecida pelo STF?
Em princípio, para responder aos questionamento gerados pela atitude dos tradicionalistas gauchos, os quais provavelmente representam outros milhares nos mais variados rincões do Brasil, imperioso trazer a baila um pouco do caminho percorrido até o amadurecimento jurisprudencial para enfim reconhcer a união entre tais pessoas como sendo geradoras dos mesmos direito daquelas que convivem com o sexo oposto..
Nesse sentido, temos que o primeiro projeto de lei que trata da união civil entre pessoas do mesmo sexo (Parceria Civil Registrada- PCR) no Brasil, foi apresentado pela então Deputada Marta Suplicy em 1995.
Porém, apesar de haver o referido projeto há quase 20 anos, até a presente data não existe uma legislação aprovada no sentido de reconhecer a união civil entre às aludidas pessoas.
Com efeito, o que ocorreu recentemente foi o reconhecimento pelo nosso Pretório Excelso da união entre as referidas pessoas. Esvaziando desse modo, o controle, que até então vinha sendo exercido pelo Judiciário do país, de ações acerca do tema em cerne, em face do vazio legal.
O dia histórico para os milhares de homossexuais brasileiros se deu em 5 de maio de 2011, data na qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu a família homoafetiva, conferindo aos casais homossexuais o direito à união estável. Esta decisão foi proferida no julgamento da ADI 4277-DF e ADPF 132-RJ.
Antes, a união estável era um direito apenas do homem e da mulher, em razão do que dispunha o artigo 1.723 do Código Civil. O STF afastou a expressão "homem e mulher" da lei e permitiu a interpretação extensiva aos casais de mesmo sexo, conforme podemos observar abaixo:
Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMÍLIA. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, não pretendeu diferenciá-la da família. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado entidade familiar como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem do regime e dos princípios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (STF - ADI: 4277 DF , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 05/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341)
A decisão acima descrita, consoante podemos contatar, é totalmente desprovida de preconceitos e retiliniamente fundamentada a luz dos preceitos contitucionais, ou seja, digna de aplausos, já que, não há como se negar, veio concretizar uma situação fática de milhares de pessoas vista diariamente por nós.
Não obstante o entendimento da nossa Corte Suprema, restou a dúvida acerca da formalização do casamento no sentido estrito do termo.
Nesse sentido, o Estado da Bahia juntamente com mais dois Estados da Federação, em compasso com o entendimento do STF e posteriormente do CNJ, antecipou-se, e através do Provimento Conjunto n.º 12/2012 do CGJ (Corregedoria Geral de Justiça) / CCI (Corregedoria das Comarcas do Interior), determinou que a partir do dia 26 de novembro de 2012, casais do mesmo sexo poderão se casar em qualquer Cartório do Estado da Bahia, sendo o terceiro estado a reconhecer o casamento gay no Brasil e o primeiro estado a regulamentar oficialmente a decisão histórica da nossa Suprema Corte.
Não obstante, na contramão da evolução social, a maioria dos Estados, relutavam em regulamentar o quando emergido da sociedade e reconhecido pela mais alta Corte de Justiça de nosso país, de modo que os casais do mesmo sexo precisavam entrar com ações ou pedidos na Justiça para conseguirem casar ou passarem antes pela união estável para depois pedirem a conversão em casamento.
Tem-se, ainda, no caminhar para o reconhecimento do casamento formal, uma decisão do STJ no julgamento do RESP 1.183.378-RS, que reconheceu o direito a um casal homossexual de requerer à habilitação direta para casamento, de modo que a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo foi se tornando uma realidade.
DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇAO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇAO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇAO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇAO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
Assim, o Conselho Nacional de Justiça sentiu a necessidade de acabar com essa disparidade entre os Estados que autorizam e os que não autorizam o casamento gay, e editou a Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013, publicada em 15 de maio de 2013, autorizando de uma vez por todas o casamento entre pessoas do mesmo sexo, seja por habilitação direta, seja por conversão de união estável. Determina que:
"é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo".
Desse modo, apesar de haver todo esse avanço jurisprudencial, não podemos deixar de reconhecer que atualmente os homossexuais estão desprovidos de meios legais que sejam capazes de garantir determinados direitos com máxima efetividade, sendo vítimas de um vazio legal para o respeito de uma considerável gama de direitos civis, já que o instrumento correto para a institucionalização do casamento homoafetivo deveria partir, em um primeiro plano, de uma proposta de Emenda à Constituição atribuindo o mesmo tratamento, já previsto, no Código Civil para o casamento entre pessoas heterossexuais.
Desse modo, não haveria necessidade da criação de uma nova Lei, haja vista que ela já existe e é perfeitamente compatível com esse novo tipo de casamento, sendo bastante uma interpretação conforme a Constituição art. 266 da CF/88 e à realidade concreta há muito apresentada.
No mesmo sentido, não há como vendar os olhos e deixar esta parcela da população desassitida, já que indubitavelmente cresce cada vez mais e continua sendo estigmatizada, marginalizada e desprovida de meios para exercitar seus direitos, até que haja toda uma mudança de pensamento social, no sentido de inclusão dos homossexuais e de aceitação das mais variadas formas de unidades familiares, já que a extensão de tal instituto do casamento a essas pessoas promove um maior exercício da cidadania.
Até o lúcido julgamento do STF, as uniões homossexuais eram colocadas à margem do ordenamento jurídico nacional, sendo consideradas simples sociedades de fato regidas pelo Direito das Obrigações, e não pelo Direito de Família.
Contudo, a decisão do STF, interpretando a Constituição Federal de acordo aos princípios da dignidade da pessoa, da igualdade e da liberdade, bem como a realidade social, legitimou um fato social que há muito tempo já vinha ocorrendo.
Imperioso asseverar ainda que as uniões homossexuais, frise-se, há muito já faz parte da realidade social, inegavelmente gerando efeitos civis como qualquer outra união entre heterossexuais, razão pela qual devem ser resguardadas pelo ordenamento jurídico através da aplicação analógica dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que rege os direitos e deveres inerentes a entidade familiar, seja ela formado por héteros ou homossexuais.
Conquanto, retomando a questão Gaucha, que aqui serve como um exemplo, a par dos muitos existente, das inúmras dificuldades ainda enfrentada pela população homosseual hodiernamente, observa-se que mesmo havendo o reconhecimento judicial de um direito emergido da situação fática há muito posta, devidamente adequado aos principíos constitucioais suso consignados, não podemos deixar de lado a enorme rejeição de um grande parcela da população para com a formalização do casamento homoafetivo.
Devemos reconhecer que não deveria ser desta forma, porém, mesmo a Juiza gaucha tendo a seu favor o respaldo da Corte Constitucional, era de bom grado ter observado a insegurança e intolerância geradas náquela sociedade e perceber que, nesse primeiro momento de ebulição, haja vista que se trata de uma recente mudança de paradigma, necessitaria recuar e não imprimir a realização do ato em um local ainda extremamente arraicado de pensamentos arcaicos, intolerantes e preconcentuosos.
Não que se queira legitimar o lástima ocorrida e despretigiar a coragem da Magistrada, mas, entender que qualquer mudança de paradigma é positiva quando esta se dá de forma gradual e racional, sem que haja grandes choques de cognoscência.
Um bom exemplo de como se pode quebar o ranço do preconceito vem sendo dado pela mídia que abraçou essa longa e continua luta pela necessidade de políticas afirmativas dos homoessuais, a medida que está disseminando, nos mais afastados lugares de nosso imenso país, informações sobre o modo de vida dessas pessoas, as quais tem o condão de quebrar preconceitos mais eficazmente do que qulquer determinação judicial.
A grande prova disso é que todos as novelas globais veem dando notoriedade a essa transformação social e estão trazendo a tona a questão da entidade familiar compostas por casais do mesmo sexo, o que se mostra salutar na luta pelo reconhecimento pleno desta realidade vivenciada compemporaneamente e já corroborada pelo nosso Judiciário.
Ante o exposto, o caminhar para a firmação dos homossais para o pleno reconhecimento de toda a sociedade ainda passará por grandes turbulências, como esta vivenciada recentimente no Rio Grande do Sul, porém, é inegável que na última décata já houve avanços significativos no sentido da concretização e amadurecimento da afirmação plena dos direito inerentes a essa vasta gama de indivíduos de nossa sociedade.
