DANO MORAL PREVIDENCIÁRIO: Análise sobre a Responsabilidade objetiva do Estado por erros relacionados às perícias do INSS que culminaram na suspensão e indeferimento de benefícios previdenciários por incapacidade.

RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade a análise sobre a responsabilidade civil objetiva do Estado nos casos em que o Instituto Nacional do Seguro Social ( INSS) comete erros relacionados à perícia medica, que coloca em risco a subsistência do segurado, ensejando assim a aplicação do dano moral previdenciário . Para isso, fora realizado um estudo na doutrina e na jurisprudência, analisando em qu e hipóteses o s Tribuna is Federais condenaram o INSS em dano moral. O dano moral previdenciário se configura quando o INSS comete abusos na prestação dos serviço s ofertados aos segurados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), que resulta na privação do segurado de ter acesso a sua verba alimentar. A fim de entender em quais situações o s Tribunais Federais condenam o INSS em danos morais, fora realizada uma pesquisa jurisprudencial bem como, analise sobre o noticiário dos Tribunais Federais . A análise dos dados busc ou mensurar as ocorrências de dano moral previdenciário nos tribunais e qualificá las de acordo com a ocorrência e particularidades encontradas de dano moral previdenciário. Conclui se, ao fim do estudo, que a responsabilização do Estado por erros cometido s pelo INSS em danos morais , é medida necessári a , que tem como escopo principal repara o dano sofrido pelo segurado e proteger a sua dignidade.

PALAVRAS CHAVE: Previdência Social. Responsabilidade Civil Objetiva do Estado. Dano Moral.
 

ABSTRACT
The purpose of this work is to analyze the objective civil liability of the State in cases in which the National Social Security Institute (INSS) makes errors related to medical expertise, which puts the insured's livelihood at risk, thus giving rise to the applica tion of damage. pension morality. To this end, a study of doctrine and jurisprudence was carried out, analyzing in which cases the Federal Courts condemned the INSS for moral damages. Social security moral damage occurs when the INSS commits abuses in the provision of services offered to those insured under the General Social Security Regime (RGPS), which results in the insured person being deprived of access to their food allowance. In order to understand in which situations the Federal Courts condemn the INSS for moral damages, a jurisprudential research was carried out, as well as an analysis of the news from the Federal Courts. The data analysis sought to measure the occurrences of social security moral damage in the court s and classify them according to the occurrence and particularities found of social security moral damage. It is concluded, at the end of the study, that holding the State responsible for errors committed by the INSS in moral damages is a necessary measure , whose main purpose is to repai r the damage suffered by the insured and protect their dignity.

KEYWORDS:
Social Security. Objective Civil Liability of the State. Moral damage.

SUMÁRIO
: 1. Introdução. 2. A Seguridade Social e a Previdência Social com direito fundamental. 3. Segurados d o Regime Geral da Previdência Social . 4. Benefícios previdenciários por incapacidade e a perícia médica do INSS. 5. Dano Moral e a Responsabilidade Civil Objetiva do Estado. 6. Jurisprudências que versam sobre casos que e nsejaram dano moral previdenciário por erros relacionados às perícias médicas do INSS. Considerações finais.

1.INTRODUÇÃO

A Seguridade social assume papel importantíssimo na sociedade, tendo em vista que engloba três grandes áreas de amparo à sociedade tendo como base a parceria entre a sociedade e o poder público, visando a garantia dos direitos sociais relativos à saúde, assistência social e a previdência social. 

Neste sentido, o presente trabalho visa tratar especificamente da Previdência Social, tendo em vista que através dela o esta do e a sociedade, possibilitam o sustento de pessoas carentes, de trabalhadores em geral, bem como, dos seus dependentes, proporcionando o mínimo necessário para a subsistência destes.
Nos dias hodiernos, grande parte da sociedade não tem um planejamento financeiro, quiçá previdenciário, para momentos de necessidades, e assim, na ocasião em que são acometidos por alguma incapacidade, se encontram em total impossibilidade de prover o próprio sustento , e com isso despreparados para viver o imprevisível, buscam amparo na previdência social.

Deste modo, o Estado atua fornecendo a cobertura por meio da previdência social quando estes cidadãos são acometidos por incapacidade parcial ou absoluta, o que pode resultar na concessão de algum benefício previdenciário por incapacidade, desde que o segurado cumpra com os requisitos necessários.
Sem embargos, os beneficiários do INSS se dividem em segurados obrigatórios e facultativos, onde os obrigatórios cumprem com o princípios da compulsoriedade, vez que são obriga dos a se filiar e a contribuir com o Regime Geral da Previdência Social (RGPS), por outro lado, ao segurado facultativo, como o próprio nome sugere, é facultada a sua filiação.
Os benefícios por incapacidade se resumem em; Auxílio por incapacidade temporária, Auxílio acidente e Aposentadoria por incapacidade permanente, que são garantias aos segurados que apresentam incapacidade laborativa , comprovada na perícia médica do INSS, e com isso dependem do amparo da previdência por meio de um desses benefícios.
Mas, é possível que o segurado cumpra com os requisitos necessário para a concessão de um benefício por incapacidade, e ainda assim o INSS negue o se pedido?
Na maioria das vezes, quando o segurado consegue comprovar a sua incapacidade, bem como a sua qualidade de segurado, a autarquia concede o benefício sem maiores complicações, no entanto, como toda regra comporta a sua exceção, com as an á lises do INSS não seria diferente.
Há situações em que, mesmo o segurado comprovando a sua qualidade, bem como, portando  documentação probatória da incapacidade, tem o seu pedido negado pela autarquia por erros relacionados à perícia médica, ou até mesmo pela ausência desta que enseja em
diversas dificuldades para a vida do segurado incapacitado.
O presente trabalho busca explicações quanto ao dever de reparação civil aos segurados nestas situações, será que o Estado é realmente o responsável pelos danos causados pelo INSS? Será que este s erros relacionados à pericias do INSS , realmente geram o dever de indenizar em danos morais? Como os tribunais tem decidido sobre a configuração do dano moral previdenciário?

No primeiro capítulo do trabalho, é apresentada a seguridade social como um direito fundamental, adentrando com mais detalhes no instituto da previdência social, onde aborda sobre princípios e a garantia e proteção dos direitos sociais à luz da Constituição Federal.
No segundo capítulo, expõe os segurados do Regime Geral da Previdência Social, sendo eles divididos entres obrigatórios e facultativos, e os seus dependentes, tendo eles formas de filiação totalmente diferentes.
No terceiro capitulo, cumpre tratar sobre os benefícios por incapacidade, o que engloba o período de carência necessário a ser cumprido pelo segurado, bem como, a perícia médica que tem papel importante para a concessão ou indeferimento do benefício previdenciário.
No quarto capitulo, trata sobre questões conceituais e doutrinários acerca do dano moral e da responsabilidade civil objetiva do estado, bem como, a prescrição do dano mora previdenciário.
Compreendidos os aspectos relativos a responsabilidade do estado, no ultimo capitulo, são apresentadas jurisprudências que versam sobre os casos que ensejaram em dano moral previdenciário por erros relativos às pericias do INSS, com o intuito de formar uma convicção segura acerca da responsabilidade civil do Est ado por erros do INSS.

2. A SEGURIDADE SOCIAL E A PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO
FUNDAMENTAL

A princípio, a Constituição Federal de 1988 apresenta o conceito de Seguridade Social em seu art. 194, como "um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social" esta encontra guarida nas leis 8.212/91, Lei 8.213/91 e no Decreto Lei 3.048/99.

Nesse caminhar, Wagner Balera (1989, p. 33) traz a ideia de que a "seguridade social representa uma evolução na concepção do papel do Estado e da sociedade. A proteção quase total dos indivíduos, nas situações de necessidade, depende das iniciativas do Poder Público e do conjunto da sociedade".

Nota-se que, para o bom funcionamento dos três ramos da Seguridade social, é impreterível que haja a parceria entre o poder público e a sociedade.

Sérgio Pinto Martins, trata da Seguridade Social como um conjunto de princípios.

Vejamos:

Seguridade Social é um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinadas a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingencias que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos podres públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos a saúde, a previdência social e a assistência social. (MARTINS, 2005, p.44)

Neste sentido, importante trazer à baila os princípios que tratam sobre a seguridade social, elencados nos incisos do art. 194 da CRFB:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I  - universalidade da cobertura e do atendimento;

II   - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III  - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - equidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

É de se notar que ao se falar em seguridade social, sempre estará existindo a relação entre os três institutos que pertencem a este conjunto, que é a saúde a assistência social e a previdência social, no entanto, no presente trabalho, o objetivo principal será tratar sobre a previdência social.

2.1. A Previdência Social

A propósito, o professor Fábio Ibrahim, conceitua a previdência social como a rede protetiva formada pelo Estado e sociedade, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida.

A respeito do tema, leciona Maria Lúcia (LEIRIA, 2001, p. 129):

Em seu artigo 6º, caput, a Constituição dispõe sobre a previdência social como um direito social de todo cidadão brasileiro e, além de mencionar o benefício da aposentadoria como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais (art, 7º, inc. XXIV), estabelece que a previdência social atenderá, nos termos da lei, (a) a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (b) a proteção à maternidade, especialmente à gestante; (c) a proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; (d) salário família e auxílio reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (e) pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, em valor nunca inferior ao salário mínimo.

À luz de toda a conceituação apresentada, importante trazer à baila os princípios que regem a Previdência Social, estatui o parágrafo único do art. 2º da lei 8.213/91, a Previdência social obedecerá aos seguintes princípios e Objetivos:

Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos: I - universalidade de participação nos planos previdenciários;

II   - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III  - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;

IV   - cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição corrigidos monetariamente;

V    - irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder aquisitivo;

VI   - valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo;

VII  - previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional; VIII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados.

Parágrafo único. A participação referida no inciso VIII deste artigo será efetivada a nível federal, estadual e municipal.

Além dos princípios já elencados acima, Ivan Kertzman (2021, p. 39) destaca com propriedade dois princípios que são basilares na previdência social:

O princípio da compulsoriedade é o que obriga a filiação a regime da previdência social aos trabalhadores que trabalhem. Se os segurados pudessem optar entre verter parte de sua remuneração para o sistema de previdência social ou utilizar todos os ganhos para pagamento das despesas domésticas, certamente a maioria escolheria a segunda alternativa. Diversos trabalhadores ficariam, portanto, excluídos do sistema protetivo, gerando um completo caos social, pois, quando ficassem impossibilitados de exercer suas atividades, não teriam como prover o próprio sustento. (KERTZMAN, 2021, p.39).

O segundo princípio que Ivan Kertzman (2021, p.39) aduz também, é o princípio da solidariedade do sistema previdenciário, sendo este o princípio que acarreta a contribuição dos segurados para o sistema, com a finalidade de mantê-lo, ainda que o contribuinte não usufrua dos seus benefícios, assim, os recursos da previdência social, serão destinados para quem de fato, tiver necessidade.

Em linhas gerais, a Previdência Social, é um dos setores da Seguridade Social, que por meio do princípio da solidariedade, através da contribuição, tem a finalidade de garantir aos segurados e suas famílias, meios indispensáveis de subsistência, nos casos de incapacidade, desemprego, velhice, tempo de serviço, maternidade, prisão e morte daqueles de quem dependiam economicamente.

2.  SEGURADOS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

No pensamento de Kertzman e Horiuchi (2021, p. 24), os beneficiários da previdência social são todos aqueles que podem ser contemplados com o recebimento de algum benefício previdenciário, sendo então, os segurados e os seus dependentes.

Os segurados se dividem entre obrigatórios e facultativos, onde os obrigatórios devem atender ao princípio da compulsoriedade, sendo obrigados a se filiar e contribuir com a previdência.

Por outro lado, o segurado facultativo presente no art. 14 da lei de benefícios previdenciários, não está obrigado a se filiar no sistema da previdência.

3.1.  Segurados obrigatórios

Os segurados obrigatórios da previdência social, segundo Daniel Machado da Rocha (2021, p. 94) "são as pessoas físicas que devem contribuir compulsoriamente para o custeio da seguridade social, em virtude de exercerem algumas das atividades remuneradas tipificadas no artigo 11 da LBPS e que possuem direito aos benefícios e serviços previstos no art. 18 da LBPS."

Sem embargos, os segurados obrigatórios estão elencados no art. 12 e incisos da lei 8.212/91, classificados entre empregados urbanos e rurais, sendo eles: "empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial."

Nítido é que, no interior dessas categorias existem um grande número de profissionais, laborando das mais variadas formas, com vínculo empregatício, ou de forma autônoma.

Neste sentido, o art. 8º do Decreto lei nº 3048/99 diz que "São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social as pessoas físicas classificadas como segurados e dependentes.

No art. 12 e incisos da lei 8.212/91, estão elencadas as pessoas físicas que fazem parte do rol de segurados obrigatórios da previdência social, sendo as seguintes:

Art. 12, I - Como empregado:

a)   aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

b)     aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;

c)  o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;

d)  aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;

e)   o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio;

f)  o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional;

g)   o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; (Incluída pela Lei n° 8.647, de 13.4.93)

i)  o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluída pela Lei nº 9.876, de 1999).

j)   o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887, de 2004).

Art. 12, II - Empregado Doméstico: como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos;

Daniel Machado da Rocha (2021, p. 100), apresenta o empregado doméstico como a segunda categoria de segurado obrigatório, sendo definido pela legislação como a pessoa física que presta serviço de natureza contínua à pessoa ou à família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos (art. 11, II, da LBPS). Conceituação esta também extraída da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho – art. 7).

Art. 9º, II do Decreto lei 3.048/99, - como empregado doméstico - aquele que presta serviço de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividade sem fins lucrativos, por mais de dois dias por semana.

Apesar do termo empregado doméstico remeter naturalmente à ideia de prestador de serviços do lar, no entanto, essa denominação pode contemplar outras funções, como por exemplo: babá, caseiro, motorista, o vigia, desde que atendam aos requisitos de ser o serviço prestado em ambiente residencial, por mais de dois dias na semana e sem fins lucrativos, sendo o empregador doméstico responsável por repassar as verbas previdenciária para a previdência.

Art. 12, V - como contribuinte individual:

a)    a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008).

b)  a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

O parágrafo § 9º, traz a ideia de que os contribuintes elencados nas alíneas "a" e "b" do inciso V do caput, que são proprietários ou não, exploram atividades através de prepostos na condição de parceiro outorgante, assim, desenvolvem atividade agropecuária, pesqueira ou de extração de minerais por intermédio de parceiros ou meeiros.

c)  o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; (Redação dada pela Lei nº 10.403, de 2002).

e)  o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

f)  o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

g)  quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

h)   a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

Art. 12, VI - Trabalhador Avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento;

Art. 12, VII - Segurado Especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:

a)  produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008).

b)  pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008).

c)  cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008).

Conforme leciona o § 8º do Art. 9º do decreto 3.048/99, " não é segurado especial o membro de grupo familiar que possuir outra fonte de rendimento, exceto se decorrente de:

I   - benefício de pensão por morte, auxílio-acidente ou auxílio-reclusão, cujo valor não supere o do menor benefício da previdência social;

I-A - benefício concedido ao segurado qualificado como segurado especial, independentemente do valor;

II      - benefício previdenciário pela participação em plano de previdência complementar instituído nos termos do inciso III do § 18 deste artigo;

III   - exercício de atividade remunerada em período não superior a cento e vinte dias, corridos ou intercalados, no ano civil, observado o disposto no § 22;

IV  - exercício de mandato eletivo de dirigente sindical de organização da categoria de trabalhadores rurais;

V   - exercício de mandato de vereador do município onde desenvolve a atividade rural, ou de dirigente de cooperativa rural constituída exclusivamente por segurados especiais, observado o disposto no § 22 deste artigo;

VI    - parceria ou meação outorgada na forma e condições estabelecidas no inciso I do § 18 deste artigo;

VII    - atividade artesanal desenvolvida com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, podendo ser utilizada matéria-prima de outra origem, desde que, nesse caso, a renda mensal obtida na atividade não exceda ao menor benefício de prestação continuada da previdência social;

VIII    - atividade artística, desde que em valor mensal inferior ao menor benefício de prestação continuada da previdência social.

3.2.  Segurados Facultativos

O Segurado facultativo é aquele que está fora da roda da atividade econômica, mas deseja ter proteção previdenciária, sendo de sua livre escolha o ingresso no sistema, mediante inscrição (Santos, 2020, p. 206).

Em outras palavras, Daniel Machado da Rocha (2021, p. 93) apresenta o segurado facultativo como "a pessoa física que voluntariamente contribui/recolhe para o sistema de seguridade social, sem estar exercendo atividade remunerada, ou seja, somente pode ser segurado facultativo quem não é segurado obrigatório" (art. 201, § 5º da CF).

Neste sentido, outro critério básico para se enquadrar na categoria, é ser maior de dezesseis anos, conforme leciona o Art. 11 do Decreto lei 3.048/99, "é segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social."

§ 1º Podem filiar-se facultativamente, entre outros:

I   - aquele que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência;

II  - o síndico de condomínio, quando não remunerado; III - o estudante;

IV - o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior; V - aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;

VI - o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; VII - o estagiário que preste serviços a empresa nos termos do disposto na Lei nº 11.788, de 2008;

VIII - o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

X  - o brasileiro residente ou domiciliado no exterior;

XI   - o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria.

XII     - o atleta beneficiário da Bolsa-Atleta não filiado a regime próprio de previdência social ou não enquadrado em uma das hipóteses previstas no art. 9.

Neste caminhar, a redação do § 2º traz vedação quanto à filiação ao RGPS, como segurado facultativo quando a pessoa é participante de regime próprio de previdência social, exceto quando houver afastamento sem vencimento e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio.

Conforme leciona Santos (2020, p. 208) A filiação como segurado facultativo não pode ser retroativa, assim, só produzirá os seus efeitos a partir da inscrição e do primeiro recolhimento para computar período anterior ao da inscrição.

3.3.  Dependentes

Santos traz explanação sobre a relação jurídica entre os dependentes dos segurados e o INSS, aduzindo que essa relação "só se instaura quando deixa de existir relação jurídica entre este e o segurado, o que ocorre com sua morte ou recolhimento à prisão.'' (2020, p. 214)

Neste sentido, a legislação de benefícios previdenciários traz em seu art. 16, os dependentes do segurado, vejamos:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I  - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos de idade ou inválido ou que tenha deficiência intelectual, mental ou grave;

II  - os pais; ou

III   - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos de idade ou inválido ou que tenha deficiência intelectual, mental ou grave.

§ 1º Os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condições.

§ 2º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Para a comprovação da dependência e da união estável, a jurisprudência do STJ e do TRF4, dizem que é necessário que seja apresentada para a administração, prova testemunhal, ainda que inexista prova material.

3.       BENEFÍCIOS   PREVIDENCIÁRIOS   POR   INCAPACIDADE   E   A PERÍCIA MÉDICA DO INSS

Conforme menciona Kertzman (2021, p. 435) os benefícios previdenciários, são prestações pagas, em dinheiro aos trabalhadores ou a seus dependentes, por vezes substituindo a remuneração salarial do trabalhador que esteve impedido de exercer suas atividades, como é o caso dos benefícios por incapacidade.

Nesse caminhar, o fato de uma pessoa portar uma doença ou deficiência, não significa dizer que esteja apto a percepção de um benefício previdenciário, é impreterível que a incapacidade para o trabalho seja comprovada através de perícia médica.

Assim, os benefícios previdenciários por incapacidade se dividem em três categorias, quais sejam, o Auxílio por incapacidade temporária, o Auxílio Acidente e a Aposentadoria por incapacidade permanente.

No caso do Auxílio por incapacidade temporária e o auxílio acidente, os vencimentos são pessoais e intransferíveis, se restringindo somente aos segurados que estejam aptos a receber o benefício, não se estendendo para os seus dependentes, como ocorre na aposentadoria por incapacidade permanente, que, no caso de falecimento do segurado, o benefício se converte em pensão por morte para os dependentes.

4.1.  Carência

Nas palavras de Ivan Kertzman (2021, p. 399), "a carência é o número de contribuições mensais necessárias para efetivação do direito a um benefício."

Muito embora a carência trata do número de contribuições vertidas, essa não pode ser confundida com o tempo de contribuição, tendo em vista que, ao passo em que a primeira é contabilizada mês a mês, a segunda é contada dia a dia, assim, possível é que o segurado possa verter contribuições anteriores à data de inscrição, no entanto, essas contribuições não contarão para efeitos de carência, somente para tempo de contribuição (Ivan Kertzman, 2021, p. 399).

Neste sentido, os benefícios que estão sujeitos à carência estão elencados no art. 25 da lei 8.213/91:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

II    - aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço, aposentadoria especial e abono de permanência em serviço: 180 (cento e oitenta) contribuições mensais.

III  - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do caput do art. 11 e o art. 13 desta Lei: 10 (dez) contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei; e

IV  - auxílio-reclusão: 24 (vinte e quatro) contribuições mensais.

Parágrafo único. Em caso de parto antecipado, o período de carência a que se refere o inciso III será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado.

Em complemento ao artigo mencionado acima, os doutrinadores Daniel Machado da Rocha e Eugélio Luis Muller, na obra Direito Previdenciário em resumo, publicada em 2021, página 203, aduzem o seguinte:

Para os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, a regra geral é a exigência de uma carência mínima de 12 contribuições mensais (art. 25, I da LBPS). Entretanto, caso o benefício de auxílio- doença ou de aposentadoria por invalidez seja decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, ou ainda nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, ser acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado, a sua concessão independe de carência (art. 26, II da LBPS).

Neste sentido, adentrando no art. 151, da lei 8.213/91, há expressa demonstração das doenças mencionadas no referido art. 26, nas quais não necessitam da comprovação de carência quando o segurado for acometido por:

Art. 151.Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.

A par do exposto, é nítido que toda regra comporta a sua exceção, no caso da contagem do tempo de carência para a concessão de benefícios por incapacidade, esses não serão contabilizados nos casos em que a incapacidade seja decorrente de acidente de qualquer natureza, ou causa e de doença profissional ou do trabalho, ou ainda o acometimento de alguma das doenças e afecções aqui apresentadas.

4.2.  Auxílio por incapacidade temporária

Neste sentido, o Auxílio por incapacidade temporária, está previsto no art. 59 a 63 da lei 8.2113/91, arts. 71 a 80 e 337 do Decreto 3.048/99, onde diz respeito a percepção de uma renda mensal que corresponde a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, que tem como fato gerador o surgimento da incapacidade para o trabalho ou atividades da vida habitual por mais de quinze dias, enquanto permanecer a incapacidade.

Conforme leciona Kertzman e Horiuchi (2021, p. 187):

Os requisitos à concessão do auxílio por incapacidade temporária são: existência da qualidade de segurado no momento de surgimento da incapacidade, o cumprimento da carência, ou hipótese de dispensa do cumprimento desta, a existência da incapacidade para o trabalho por mais de 15 dias.

Assim, para que o segurado esteja amparado pelo benefício por incapacidade temporária, é necessário que este tenha cumprido com o período de carência mínimo de 12 meses, conforme consta no art. 25, I, da referida lei, ou seja tenha vertido 12 contribuições mensais.

4.3.  Auxílio-Acidente

Apesar de o Auxílio-Acidente fazer parte do rol de Auxílio por incapacidade temporária, este tem configuração diferente do Auxílio por incapacidade, posto que, o Auxílio Acidente tem como fato gerador o acidente de trabalho que reduz a capacidade laborativa e independe de carência, pois tem o condão de indenizar o segurado.

Neste sentido, Kertzman conceitua o auxílio acidente da seguinte forma:

O auxílio acidente é o benefício concedido, como forma de indenização, ao segurado empregado, o empregado doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza resultar sequela definitiva [...]. (P.556)

Vejamos ainda o que diz o art. 19 da lei 8.213/91:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

§ 1º A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.

§ 2º Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho.

§ 3º É dever da empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular.

§ 4º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social fiscalizará e os sindicatos e entidades representativas de classe acompanharão o fiel cumprimento do disposto nos parágrafos anteriores, conforme dispuser o Regulamento.

Há de se ressaltar que, no que diz respeito ao auxílio acidente, para esse benefício não há a necessidade de comprovação de período de carência.

Nesta toada, conforme leciona Kertzman (p. 559), a renda mensal do auxílio acidente corresponde a 50% do salário de benefício que deu origem ao auxílio por incapacidade temporária, corrigido até o mês anterior ao do auxílio acidente, e será devido até à véspera de início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

O art. 118 da Lei n. 8.213/1991 prevê garantia de emprego ao trabalhador que tenha sofrido acidente de trabalho, pelo prazo de doze meses após a cessação do auxílio-doença decorrente do acidente, independentemente da percepção de auxílio-acidente (Castro e Lazarri, 2020, p. 940).

Em síntese, o Auxílio-acidente tem como fato gerador acidentes de qualquer natureza que resulte na redução da capacidade do segurado para o labor.

4.4.  Aposentadoria por incapacidade permanente.

A Aposentadoria por incapacidade permanente, como o próprio nome já diz, é concedida nos casos em que o segurado é acometido por incapacidade permanente, assim não tendo condições para o retorno à vida laborativa.

Conforme leciona Castro e Lazarri, (2020, p. 1147), o Perito Médico deverá considerar a gravidade e irreversibilidade da doença/lesão, a impossibilidade de se determinar um prazo de recuperação, sua repercussão sobre a capacidade laborativa, bem como a insuscetibilidade à reabilitação profissional.

O conceito da aposentadoria por incapacidade permanente é trazido pelo artigo 42 da Lei 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio- doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Para a concessão do benefício, é necessário cumprir a carência mínima exigida de 12 meses, havendo exceção quanto ao que originou a incapacidade, se em acidente de trabalho ou acidente de qualquer natureza, bem como, há exceção sobre as doenças presentes na relação elaborada pelo Ministério da Saúde.

Kertzman (2021, p. 438) aduz que para os segurados do RGPS, a média será limitada ao valor máximo do salário de contribuição do Regime Geral da Previdência Social, sendo assim, o referido cálculo é feito sobre 60% (sessenta por cento) da média, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos para os homens, e 15 anos para as mulheres.

No entanto, nos casos de o benefício ser oriundo das modalidades acidentárias, incidirá 100% (cem por cento) da média aritmética, conforme art. 26, § 3º III, da EC 103/2019.

Rocha e Muller (2021, p. 214) acrescentam que o valor da aposentadoria por incapacidade permanente do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%. O acréscimo será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal e será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado bem como, cessará com a morte do aposentado, não pois, por questões lógicas, não é possível que seja incorporado ao valor da pensão por morte (art. 45 da LBPS).

Neste caminhar, para que o segurado perceba regularmente o benefício sem que haja a suspensão dos pagamentos, se faz necessário que ocorra pericias médicas periódicas, realizadas pelo INSS, com a finalidade de demonstrar a permanência da incapacidade.

4.5.  Perícia médica

A perícia médica é a verificação da incapacidade realizada por médico perito do INSS, que, a partir da avaliação médica, possibilita ou nega o acesso do segurado a um dos benefícios por incapacidade já elencados anteriormente.

Neste sentido, o Manual de perícias médicas (2018, p.6), diz que "a atividade médico-pericial do INSS tem por finalidade precípua a emissão de parecer técnico conclusivo na avaliação da incapacidade laborativa, em face de situações previstas em lei, bem como a análise do requerimento dos benefícios", além de analisar os requerimentos relativos a benefícios assistenciais e indenizatórios.

O entendimento da TNU aborda a necessidade da realização da perícia médica da seguinte forma:

(...). 1. A realização de perícia judicial é imprescindível para a análise da condição laborativa do requerente à aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, assim como para a verificação da data do início da incapacidade.

2.  Há cerceamento de defesa quando a decisão recorrida conclui, sem a produção de perícia médica judicial, que a incapacidade é posterior à perda da qualidade de segurado.

3.  Acórdão recorrido e sentença anulados de ofício, com retorno dos autos à origem para a produção de prova pericial, considerando-se prejudicado o Pedido de Uniformização (PEDILEF 200671950075237/RS, Rel. Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes, DOU de 13.5.2011).

No que diz respeito ao grau de incapacidade e a duração do benefício, o Manual de perícia médica do INSS, elenca da seguinte maneira:

Quanto ao grau a incapacidade laborativa pode ser parcial ou total:

a)    será considerado como parcial o grau de incapacidade que ainda permita o desempenho de atividade, sem risco de vida ou agravamento maior e que seja compatível com a percepção de salário aproximado daquele que o interessado auferia antes da doença ou acidente;

b)    será considerada como total a incapacidade que gera a impossibilidade de permanecer no trabalho, não permitindo atingir a média de rendimento alcançada, em condições normais, pelos trabalhadores da categoria do examinado.

Quanto à duração a incapacidade laborativa pode ser temporária ou de duração indefinida

a)   considera-se temporária a incapacidade para a qual se pode esperar recuperação dentro de prazo previsível;

b)   a incapacidade indefinida é aquela insuscetível de alteração em prazo previsível com os recursos da terapêutica e reabilitação disponíveis à época.

(Manual Técnico de perícia médica, 2018)

Assim, nítido é que a finalidade da avaliação laborativa do examinado, tem como motivo mais frequente a habilitação a um benefício por incapacidade, ou mesmo a análise sobre a capacidade de reabilitação profissional, ou retorno às atividades.

Nesta linha, Lazarri (2015 p. 325), aduz que, tratando-se de perícia feita no órgão previdenciário, torna-se impossível exigir que o perito que analisa a condição de saúde do segurado seja especialista no ramo da Medicina que envolve a enfermidade. No entanto, é necessário que o perito do INSS identifique de forma precisa o conjunto de atividades desenvolvidas pelo segurado, tendo em vista que a conclusão sobre a incapacidade para o trabalho ou sobre o nexo de causalidade necessitam de tais informações.

Ainda seguindo o pensamento de Lazarri (2015 p. 325), a função da prova pericial, é averiguar se à época do requerimento administrativo o segurado possuía incapacidade para o trabalho ou para atividades habituais, tendo como base os atestados, exames, prontuário médico do segurado e o processo administrativo junto ao INSS, no caso de a perícia não responder aos quesitos necessários, esta é considerada inconclusiva.

A respeito da perícia médica, Martinez (2009, p. 61) diz que “cada profissional procede segundo uma metodologia própria”. Assim, torna-se necessário que a perícia médica atenda ao que está previsto na lei de benefícios previdenciários, com o nítido intuito de que, a metodologia utilizada pelo médico respeite as regras já estabelecidas em lei, respeitando a observação quanto à análise dos exames e resultados da avaliação médica.

No entanto, ainda que estejam claras essas regalias para a autação do médico-perito do INSS, ainda há situações em que benefícios por incapacidade são negados aos segurados que de fato necessitam, por evidente falha na perícia médica, e diante da negativa da autarquia, que coloca em risco a subsistência do segurado, este não vê outra alternativa, senão retomar a atividade para a qual se encontra incapacitado, ou ingressar com ação judicial, para requerer o benefício que fora negado indevidamente.

Assim, no intuito de prover a sua subsistência e de sua família, o segurado que retorna às atividades, mesmo ciente que a sua incapacidade permanece, é obrigado a colocar em risco a própria vida, conforme se verá no ultimo capitulo deste trabalho.

No mesmo sentido, os segurados que diante da negativa do INSS, ingressam com ação judicial precisam novamente passar por todos os tramites, de reapresentação de documentação, como também da realização de perícia médica por médico perito designado pelo judiciário.

4.  O DANO MORAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO

5.1.  Dano moral

A Constituição Federal de 1988 trouxe o dano moral, no rol de direitos fundamentais (Art. 5º), estabelecendo que “Todos  são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Neste passo, o inciso V do referido artigo, assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, assim, o inciso X, apresenta como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Nessa toada, Cristiano Chaves, Braga Netto e Rosenvald (2015, p. 232), definem o dano como “a lesão a um interesse concretamente merecedor de tutela, seja ele patrimonial, extrapatrimonial, individual ou metaindividual”.

O Código Civil traz em seus artigos 186 e 927 que “aquele que, por ação ou omissão, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, e fica obrigado a repará-lo”.

No mesmo sentido, segue o parágrafo único, onde diz que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

Sobre o dano moral, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 387) define da seguinte forma:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos artigos 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.

De forma semelhante, Flávio Tartuce (2015, p.485) apresenta o dano moral da como a lesão a direitos da personalidade:

A melhor corrente categórica é aquela que conceitua os danos morais como a lesão a direitos da personalidade, sendo essa a visão que prevalece na doutrina brasileira. Alerte-se que para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para a atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivado ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais.

Nesse sentido, define Maria Helena Diniz (2012, p. 129), fala que para que seja possível a constatação do dano, necessário se faz a presença de nexo causal:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido.

Por seu turno, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 53) fala que “O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa, na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico”.

Assim, Martinez (2009, p.162), fala que “talvez não haja campo em que seja mais evidente o dano moral quando do prejuízo causado ao ser humano, aquele que ofende o seu organismo, capacidade de trabalho e repercussão social”.

Nesse diapasão, Wânia Lima Campos (2013), diz que a incidência do dano moral na seara previdenciária é inequívoca e consiste no prejuízo imaterial provocado na intimidade e privacidade do segurado, ou do seu dependente, fruto de diagnósticos ou interpretações equivocadas por parte do INSS, na análise de um benefício previdenciário.

Nas palavras de Cleiton Reis (2019)

"Qualquer evento previdenciário pode ser tutelado através de um pronunciamento judicial, visto ser um relacionamento firmado com o ente público e o ordenamento jurídico pátrio não exclui de reparação essa área, conforme compreensão conjunta dos seguintes dispositivos: art. 5º, inciso XXXV, da CF (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”): art. 5º, inciso XXXVI, da CF (“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”); arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, aos costumes e os princípios gerais de direito”); (“Na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”); e, por fim, o art. 37, § 6º, da CF consagra a responsabilidade do Estado de indenizar os danos causados por atos, omissivos ou comissivos, praticados pelos seus agentes a terceiros, independentemente de dolo ou culpa." (Reis, 2019)

Neste sentido, nota-se que, o dano moral no direito previdenciário pode ser provocado normalmente pelo erro médico pericial, que resulta na negativa do requerimento administrativo de algum benefício por incapacidade, por parte do INSS.

Pois, um segurado que se encontra incapacitado para o trabalho, necessitando do amparo da previdência, e deixa de ser assistido, estará com a sua subsistência em risco, além da humilhação, desonra e vexame sofridos pelo segurado, que ocasiona em mais sofrimento, que deve configurar dano moral passível de reparação.

5.2.  Responsabilidade Civil

José de Aguiar Dias, 1994, p.1) “Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”.

A responsabilidade Civil é apresentada no Código Civil como uma consequência àquele que causar dano a outrem. Dessa maneira, o art. 186 diz que “Aquele que, por ação ou omissão, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Entrementes, o art. 927 do referido Código, aborda a consequência do ato ilícito, com a obrigação do causador reparar o dano. Por outro lado, o parágrafo único do mesmo artigo aduz que haverá obrigação de “reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Sob esse prisma, BITTAR, (1994, p. 561) define a responsabilidade civil da seguinte forma: “É a responsabilidade civil, ou obrigação de indenizar, que compele o causador a arcar com as consequências advindas da ação violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial, decorrente de fato ilícito próprio, ou de outrem a ele relacionado.”

Neste sentido, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2015, p. 69) trata como pressupostos da responsabilidade civil a conduta humana, sendo ela positiva ou negativa, o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade.

5.3.  Responsabilidade Civil Objetiva do Estado

A responsabilidade civil do Estado resume-se no dever do Estado, de reparar o dano causado por seus agentes a um terceiro, em consequência de conduta lícita ou ilícita e comissiva ou omissiva, dentre estes agentes, estão os servidores do INSS.

Neste Sentido, preceitua o art. 37, § 6º da Constituição Federal, que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Por iguais razões, o art. 932 do Código Civil, descreve que o prestador de serviços na administração pública direta ou indireta, figurará como sujeito passivo, no caso de causar dano a outrem: “são também responsáveis pela reparação civil: [...] III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçal e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”.

A despeito disso, asseverou Sergio Cavaliere Filho, p.284)

Cedo constatou-se, todavia, que o Estado não é representado por seus agentes, mas age através deles e dos órgãos em que atuam. Como pessoa jurídica que é, o Estado não tem vontade nem ação, no sentido de manifestação psicológica e vida anímica própria. Estas, só os seres físicos as possuem. Não podendo o Estado agir diretamente, por não ser dotado de individualidade fisiopsíquica, sua vontade e sua ação são manifestadas pelos seus agentes, na medida em que se apresentem revestidos desta qualidade e atuem em seus órgãos. Pela teoria do órgão (ou organicista), idealizada por Otto Gierke, o Estado é concebido como um organismo vivo, integrado por um conjunto de órgãos que realizam as suas funções, Organismo traduz-se num conjunto de partes, as quais correspondem outras tantas funções que, combinadas, servem a manter o todo; mas cada uma das partes, separadamente, não tem função alguma, não desempenha nenhum fim fora do organismo em que se integra.

Assim, Paulo Nader (2016, p.351), diz que, “uma vez constatado o dano de um membro da comunidade e comprovado o nexo de causalidade entre o prejuízo e a conduta do agente, patenteada resta a responsabilidade do Estado, sem a necessidade de se perquirir o elemento culpa”.

Neste sentido, Wânia Alice Lima Campos, fala sobre os prejuízos para o segurado ou dependentes, quando há negativa de um pedido, ou pela demora para a concessão de um benefício por parte do INSS. Vejamos:

[...] a integridade emocional do segurado ou dependente é extremamente sensível a uma negativa ou uma demora de concessão de benefício previdenciário, por vícios ocorridos no processo administrativo ou no ato administrativo de concessão dos mesmos, pois se trata de um direito de caráter fundamental e essencial para a sobrevivência da pessoa, bem como da manutenção de sua higidez física e mental, principalmente nos momentos difíceis da vida da pessoa, que estará diante de várias contingências. (CAMPOS, 2013, p. 94).

Dessa forma, Flávia Lara Martins (2021, p. 39), diz que, diante de um dano na esfera previdenciária, onde o segurado, sofra prejuízos e esteja impossibilitado de perceber a sua única fonte de renda, colocando em risco a sua subsistência, ao INSS se aplicará o dever de indenizar o segurado.

Assim, em situações em que o segurado esteja sofrendo privação injusta na concepção de sua verba alimentar, em razão de conduta lícita ou ilícita e comissiva ou omissiva, por parte do INSS, poderá acontecer a aplicação do dano moral previdenciário.

5.4.  Prescrição do Dano Moral Previdenciário

O prazo prescricional para reclamar o dano moral previdenciário começa a contar a partir da sentença que transitou em julgado ou a partir da decisão recursal na via administrativa.

Muito embora o art. 206, §3º, inciso V do Código Civil, assegura o prazo de três anos para a pretensão de reparação civil, o Decreto 20.910/32 estende esse prazo por mais dois anos, vejamos a seguir:

"As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem."

Corroborando com o tema, Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo (2015, p. 874) trazem a sua consideração da seguinte forma:

É de cinco anos o prazo de prescrição da ação de reparação, ou seja, o prazo que o particular tem para ajuizar a ação contra a pessoa jurídica de direito público ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos, visando a obter a indenização dos danos causados pela atuação dos agentes dessas pessoas jurídicas.

Neste sentido, a jurisprudência disponibilizada extraída do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, versa acerca da prescrição quinquenal, bem como, do fato gerador do prazo prescricional.

PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. PRESCRIÇÃO. (...) I- No tocante à pretensão de indenização em face da Fazenda Pública, independente de sua natureza, o prazo prescricional a ser observado é de cinco anos, contados da ciência inequívoca da violação do direito ou da efetiva extensão do dano, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. II- In casu, os aborrecimentos que o requerente alega ter experimentado, ainda que tenham se repetido mensalmente, decorreram do ato de concessão do benefício em percentual inferior ao que teria direito, cuja ciência inequívoca verificou-se quando do recebimento da "CARTA DE CONCESSÃO/MEMÓRIA DE CÁLCULO", datada de 29/3/99, acostada a fls. 32. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada somente em 14/11/07, bem como considerando que não consta dos autos nenhuma notícia no sentido de que houve pedido de revisão na esfera administrativa no prazo legal, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão de indenização por dano moral. (...) (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1614358 - 0014187- 74.2007.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, julgado em 15/04/2019, eDJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2019)

Conforme mencionado, o prazo prescricional nas ações que visem reparação civil do Estado na seara previdenciária é de cinco anos, devendo ser contabilizado a partir da ciência inequívoca da violação do direito, ou seja, da sentença transitada em julgado ou a partir da decisão recursal administrativa do INSS.

5.     JURISPRUDÊNCIAS QUE VERSAM SOBRE OS CASOS QUE ENSEJARAM DANO MORAL PREVIDENCIÁRIO POR ERROS RELACIONADOS ÀS PERÍCIAS DO INSS

A jurisprudência pátria fixou entendimento acerca da condenação do Estado em situações em que o INSS cometeu erros relativos à perícia médica, que resultou na suspensão de pagamentos ou indeferimento indevido de benefícios previdenciários por incapacidade, restando para o Estado o dever de indenizar o segurado em dano moral previdenciário.

Corroborando com este entendimento, Wladimir Novaes Martinez, fala acerca da suspensão do benefício previdenciário, atribuindo a este natureza cautelar, de forma provisória, a ponto de não causar prejuízos para a vida do segurado, no entanto, o INSS extrapola os limites, ocasionando em danos aos segurados. Vejamos:

Suspensão é ato cautelar, de duração provisória, cabível somente quando não causar prejuízos ao interessado e cuja duração dependerá de prova adicional que o titular terá para reforçar o convencimento do seu direito. No cancelamento ocorre a extinção definitiva do benefício, que desaparece do sistema e não se confunde com o fim natural, transformação ou desaposentação. (MARTINEZ, 2009, p. 181).

Na Apelação Cível 2004.38.00.007323- 2/MG da primeira turma do TRF da 1ª região, verifica-se a suspensão indevida do benefício de auxílio doença, onde houve a caracterização do dano moral previdenciário, de acordo com o que se observa a seguir:

PREVIDENCIÁRIO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA CONSTATADA POR PROVA PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. SUSPENSÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA. DANO MORAL CARACTERIZADO. NEXO DE CAUSALIDADE. INDENIZAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.    APELAÇÃO    E    REMESSA    OFICIAL    PARCIALMENTE PROVIDAS. […] 2. A conduta do INSS de suspender o pagamento do auxílio- doença do autor, quando ele ainda se encontrava incapacitado para o trabalho, ocasionou-lhe constrangimentos e sofrimentos caracterizadores do dano moral e, por conseguinte, surgiu para o causador do dano a obrigação de indenizar.3. O valor da indenização, reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais), guarda proporcionalidade com a situação aflitiva imposta ao autor com a supressão do pagamento do auxílio- doença, mesmo considerando a imprescindibilidade do benefício para assegurar a manutenção das suas necessidades vitais básicas. (AC 2004.38.00.007323- 2/MG; APELAÇÃO CIVEL Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da Decisão: 27/08/2008 TRF1).

Necessário observar ainda a condenação do INSS na Apelação Cível 422880 RJ 2007.51.51.003972, situação em que o segurado teve o seu benefício suspenso indevidamente, onde o relator fala a respeito da responsabilidade civil objetiva do Estado, demonstrando que a comprovação do fato é o bastante, com a presença do dano e do nexo de causalidade, sendo dispensada a aferição da culpa:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. SUSPENSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO   PREVIDENCIÁRIO.   DANO   MORAL.   CONFIGURAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. A decisão agravada apreciou a preliminar aduzida de incompetência absoluta do Juízo a quo, afastando-a, de pronto, uma vez que a parte autora formulou pedidos cumulativos de manutenção do auxílio-doença e de indenização por danos morais pela suspensão indevida de benefício de cunho substitutivo da remuneração, o que determina a competência do Juízo especializado em Direito Previdenciário. Precedente desta Eg. Corte. Igualmente esposou a decisão agravada acerca do pedido de indenização por danos morais, aplicando o artigo 37, § 6º, da CRFB/88, no tocante à responsabilidade civil objetiva do Estado, segundo a qual basta a comprovação do fato, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro, sendo despicienda aferição da culpa. Foi elaborado minucioso relatório acerca dos acontecimentos que ensejaram a inequívoca cessação injustificada, portanto, indevida do benefício do auxílio- doença. Fundamentou o decisum no sentido de que privar o autor da sua remuneração e posteriormente reconhecer a permanência da incapacidade para o trabalho e conceder o benefício é conduta no mínimo contraditória que demonstra o desrespeito para com o segurado e com a sua dignidade humana, inclusive, porque a cassação do benefício só poderia vir a agravar a situação da sua enfermidade. Concluiu que são evidentes os transtornos, a dor e o abalo sofridos pelo autor com a cassação do benefício que, frise-se mais uma vez, é de natureza alimentar, durante quase seis meses e, provavelmente única fonte de renda, obrigando-o a sujeitar-se à via judicial com os percalços e vicissitudes inerentes para pleitear o seu direito que foi, posteriormente, reconhecido administrativamente e judicialmente pela própria autarquia. Por fim, arrematou a questão, concluindo pela existência de dano moral reparável, considerando, inclusive, a sua presunção hominis ou facti, isto é, independentemente de prova específica. Quanto à fixação do quantum indenizatório, considerando as peculiaridades do caso, foi reputada como razoável a condenação do INSS no pagamento de quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, tendo como parâmetro o seu caráter compensatório e punitivo, mantendo, por conseguinte, a sentença. A decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, devendo ser ressaltado que inexiste qualquer novidade nas razões recursais que ensejasse modificação nos seus fundamentos, uma vez que a agravante se limita a repetir os fundamentos outrora aduzidos e combatidos. Agravo interno não provido. (TRF-2, AC 422880 RJ 2007.51.51.003972-1, 2ª Turma, Rel.: Des. Fed. l MESSOD AZULAY NETO, julgamento em 30/04/2009, publicado em DJU - Data:18/05/2009 - Página:25)

Há de se observar que, nos referidos julgados, o INSS realizou a suspensão dos pagamentos, sem que houvesse o cuidado necessário na análise do benefício, uma vez que, por se tratar de verba alimentar, carece de maior atenção parte de quem irá analisar, afim de que se evite o abalo moral para o segurado que depende do recebimento de um benefício previdenciário.

Neste contexto, importante mencionar o julgado do STJ, reconhecendo a responsabilidade do Estado, na reparação por dano moral previdenciário, no caso de um vendedor ambulante portador de câncer na laringe que mesmo comprovando a gravidade, teve indeferido o seu pedido, sem justificativas, e com isso, necessitou se expor durante quatro anos trabalhando no mercado informal. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO NO INDEFERIMENTO DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NEXO CAUSAL E RESULTADO LESIVO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO DOS AUTOS. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. REPARAÇÃO POR DANO MORAL. 1. O indeferimento de benefício previdenciário imotivado acarreta injusta privação de verba alimentar, colocando em risco a subsistência do segurado, sobretudo em casos de pessoas de baixa renda, como é o caso dos autos. 2. A compensação por danos morais foi feita, pelo juízo sentenciante, com esteio em extensa e minuciosa análise dos elementos probatórios da dor e das dificuldades pessoais que afligiu o agravado, que mesmo comprovando a gravidade da moléstia que o acometia, teve seu benefício negado, sendo obrigado, por mais de quatro anos, a sacrificar sua saúde e bem estar trabalhando no mercado informal como vendedor ambulante, a despeito do câncer de laringe em estado avançado que apresentava. 3. Constatado o nexo de causalidade entre o ato da Autarquia e o resultado lesivo suportado pelo segurado, é devida a reparação dos danos morais. 4. Agravo Regimental do INSS desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 193163 SE 2012/0128525-0, DJe 08/05/2014).

Neste caminhar, há uma outra situação que chamou a atenção no meio previdenciário, tratando-se do caso noticiado no site do TRF4 onde o INSS foi condenado a pagar a uma grávida o importe de R$ 50.000,00 de indenização por danos morais em razão da negativa do benefício previdenciário a uma gestante, com gestação de risco que perdeu o bebê:

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) foi condenado a pagar R$ 50 mil de indenização por danos morais a uma segurada que teria perdido o bebê após duas negativas de concessão do benefício de auxílio-doença durante sua gestação, considerada de risco. A decisão foi da 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que negou o recurso ajuizado pelo INSS e confirmou acórdão da 3ª Turma da corte. Moradora de Novo Hamburgo (RS), ela teria requerido o auxílio- doença com 20 semanas de gestação após seu médico ter indicado repouso. O pedido, entretanto, foi negado duas vezes pela perícia do instituto, em 18 de março e em 11 de abril de 2008. No dia 28 de abril, ela perdeu o bebê. Dois meses depois, ela ajuizou ação na Justiça Federal de Novo Hamburgo, que considerou o pedido improcedente. Ela então recorreu no tribunal, que concedeu a indenização em votação por maioria. Por não ter sido unânime o julgamento, o INSS pôde ajuizar novo recurso, dessa vez junto à 2ª Seção, formada pelas 3ª e 4ª Turmas, especializadas em Direito Administrativo. Segundo a relatora do acórdão, desembargadora federal Marga Inge Barth Tessler, “mesmo que o dano não pudesse ter sido evitado, o que jamais se saberá, poderia ter sido minorado seu resultado ou, ao menos, minorada a dor de uma mãe que buscou pela vida de seu filho sem qualquer resposta positiva do Estado”.

Nessa vereda, o TRF3 trouxe noticia sobre o dever de o INSS indenizar em R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), a mãe de um segurado falecido após ter o auxílio doença negado pela autarquia, mesmo comprovando que sofria de cardiopatia grave, teve o pedido recusado pela autarquia meses antes de morrer:

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) foi condenado a indenizar em 300 salários mínimos a mãe de um pedreiro que era portador de cardiopatia grave e faleceu após ter o pedido de auxílio-doença negado pela autarquia. A decisão da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) confirma sentença proferida pela 2ª Vara Federal de Piracicaba.

Na ação, a mãe alegava que o filho havia requerido administrativamente em 19/02/2013 a concessão do auxílio-doença, que foi negado pelo INSS sob o argumento de que não existia incapacidade. No pedido, acrescentou que o filho era portador de cardiopatia grave que o impedia de exercer as atividades habituais de pedreiro; contudo, em razão da decisão de indeferimento do benefício previdenciário, retornou ao trabalho e faleceu em 13/6/2013.

Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente e o INSS condenado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de 300 salários mínimos vigentes à época dos fatos, corrigidos monetariamente desde a data da decisão, de acordo com o preceituado na Resolução CJF nº 267/13, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês.

Após a sentença, o INSS apelou reiterando os termos da contestação e, subsidiariamente, pleiteando a redução do valor da indenização para 50 salários mínimos.

Ao analisar a questão no TRF3, o relator do processo, desembargador federal Johonsom Di Salvo, afirmou que as provas apresentadas não deixam qualquer margem de dúvida acerca da configuração de dano moral sofrido pela mãe.

Para o magistrado, o retorno do filho ao trabalho como pedreiro resultou no falecimento justamente por moléstia que o perito do INSS afirmou que ele "não" possuía. A perícia foi, justamente, o fundamento para a autarquia negar o auxílio- doença ao segurado.

Na decisão, o desembargador federal salienta que o indeferimento do auxílio-doença pelo INSS foi causa da morte do segurado. Segundo ele, caso o benefício tivesse sido concedido e mantido como seria de rigor, afastaria o segurado da atividade profissional que exigia esforços físicos incompatíveis com as moléstias cardíacas que portava.

“É do INSS a responsabilidade pela morte desse brasileiro trabalhador, que foi desprezado pelo órgão que deveria tê-lo protegido, e isso faz saltar aos olhos a responsabilidade civil do INSS em indenizar a autora - mãe do de cujus - pelo dano moral manifesto consistente na perda de um filho, que poderia estar vivo e sob tratamento, não fosse a péssima conduta dos agentes da autarquia que, no caso, estabeleceu nítido nexo etiológico que resultou na morte do segurado”, destacou.

No voto, o magistrado destacou que consta da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do segurado que o mesmo, desde o ano de 1990, exerceu a função de servente de pedreiro. Além disso, o pedido de auxílio-doença foi instruído com solicitação de afastamento por insuficiência cardíaca, assinado por médico do Sistema Único da Saúde (SUS). O requerimento também acompanhava receituário de cardiologista responsável pelo acompanhamento do pedreiro na Unidade Básica de Saúde de Piracicaba/SP, no qual afirmava que o paciente é portador de cardiomiopatia dilatada idiopática, associada à arritmia cardíaca importante, sendo contraindicado o exercício da profissão de pedreiro.

Para Di Salvo, não há dúvida que o dano moral ficou caracterizado. “Qualquer ser humano minimamente sensível é capaz de compreender o padecimento moral, a angústia, as sequelas perenes, o sofrimento íntimo de uma mãe, indelével por todo o restante de sua vida, derivados da morte precoce de um filho, sendo que o valor arbitrado em primeiro grau a título de danos morais está longe de ser considerado absurdo, consoante entendimento do STJ para a hipótese de morte de filho”, concluiu.

Com esse entendimento, a Sexta Turma do TRF3 negou provimento a apelação da autarquia e confirmou a sentença. Apelação/ Remessa Necessária 0000420- 98.2014.4.03.6109/SP. Assessoria de Comunicação Social do TRF3.

A jurisprudência apresentada abaixo, foi extraída do TRF2, nela o segurado teve o seu o benefício de aposentadoria por invalidez cessado, sem sequer haver a perícia médica para constatar a continuação da incapacidade, ou a alta do segurado:

PREVIDENCIÁRIO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CESSADO SEM PERÍCIA MÉDICA. CARDIOPATIA GRAVE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. 1 - Autora portadora de cardiopatia grave com sequelas oriundas de acidente vascular cerebral, retinopatia hipertensiva e presença de cardiodesfibrilador implantável. Benefício de aposentadoria por invalidez concedido na via judicial. 2 - Os arts. 71 da Lei nº 8.212/91 e 101 da Lei nº 8.213/91 permitem o cancelamento administrativo de benefícios concedido por incapacidade, ainda que concedidos pela via judicial, sempre que verificada, por perícia médica a cargo da Previdência Social, a recuperação da capacidade do segurado para o trabalho. 3 - Ainda que o segurado tenha se beneficiado de uma decisão judicial deve submeter-se a revisões periódicas, podendo os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez serem suspensos quando o segurado deixar de cumprir sua obrigação de submeter-se aos exames médicos periciais periódicos. 4 - Para que a cessação de um benefício por incapacidade na via administrativa não ocorra à revelia do princípio da legalidade, cumpre ao INSS observar as necessárias cautelas provendo-se ao segurado o contraditório e a ampla defesa, sob pena de ofensa ao devido processo administrativo. É indispensável a perícia médica. A suspensão do benefício por "limite médico", sistema denominado também de "alta programada", sem realizar a necessária perícia médica, ofende ao princípio da legalidade e à coisa julgada. 5 - Diante da situação fática imposta à demandante ilegalmente pelo réu, o dano moral encontra-se configurado. 6 - Apelação não provida. (TRF-2 - AC:  00711980620154025101 RJ 0071198-06.2015.4.02.5101, Relator: MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Data de Julgamento: 04/07/2018, VICE- PRESIDÊNCIA)

Em continuação ao tema, o TRF2, trouxe brilhante decisão reconhecendo a configuração do dano moral em um caso de cessação do benefício de auxilio doença, em que o INSS sequer comprovou que o segurado havia sido notificado para comparecer à perícia médica. Observemos a seguir:

AGRAVO INTERNO - PREVIDENCIÁRIO - RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA - INCONSISTÊNCIA DA PROVA ACERCA DA RECUPERAÇÃO   DA   CAPACIDADE   LABORATIVA   -   DANO   MORAL CONFIGURADO - INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL. 1 – Benefício por incapacidade mantido por vários anos até que adveio a cessação por ato administrativo, sem que haja prova inequívoca quanto à recuperação da capacidade laborativa pelo segurado, sendo que o INSS sequer comprovou que o segurado havia sido notificado para comparecer a novo exame médico. 2 – O ato de concessão do benefício goza de presunção de legalidade e legitimidade, cabendo à Autarquia Previdenciária o ônus da prova para fins de desconstituir tal presunção. 3 – Dano moral configurado em razão do sofrimento experimentado pelo segurado ao se ver desprovido de seu benefício de natureza alimentar, notadamente levando-se em consideração que não possui condições de exercer atividade laborativa que lhe garanta a sobrevivência. 3 – Valor da indenização fixado com base no critério da razoabilidade e de acordo com as   peculiaridades   do   caso   concreto.   4   –   Recurso   conhecido   e   improvido,confirmando-se a decisão agravada, por seus próprios fundamentos. TRF-2 - AC: 392086 RJ 2003.51.01.501218-8, Relator: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO, Data de Julgamento: 11/12/2008, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data: 18/12/2008 - Página:370)

Anota-se por fim, que o Dano Moral Previdenciário vê ganhando força ao longo dos anos, às situações aqui relatadas em forma de jurisprudências e também em notícias, demonstram o quão passível de erros é a autarquia, na análise dos benefícios previdenciários, e esses erros prejudicam de forma severa a quem deles necessitam.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se por fim, que as posturas adotadas pelo INSS no que concerne à analise dos benefícios previdenciários por incapacidade, carecem de maior zelo por parte dos prepostos da autarquia, tendo em vista que, nas situações em que o segurado faz o requerimento de um benefício por incapacidade, esse espera o mínimo de responsabilidade por parte de quem realiza a análise, bem como da realização da perícia médica.

Ao contrário do que se espera, corriqueiramente nota-se a realização de perícias de forma equivocada por parte dos médicos do INSS, onde o laudo pericial não demonstra de fato a situação real em que está o segurado, gerando consequentemente o indeferimento dos pedidos de benefícios por incapacidade, desprotegendo assim o segurado que necessita de amparo.

O erro cometido na perícia médica provoca diversos transtornos aos solicitantes, tendo em vista que estes são expostos a situações constrangedoras, diante da negativa de uma verba alimentar que compromete a subsistência não apenas do segurado, mas de seus dependentes.

Neste sentido, diversas são as dificuldades para que o segurado tenha acesso a um benefício no momento em que dele mais necessita, e, ter o seu pedido negado por erros cometidos pelo INSS, de fato, é desolador.

Entrementes, na intenção de impedir que erros médicos nas perícias do INSS se perpetuem, necessário se faz buscar o máximo de rigor na execução desta, onde o médico indicado para realização da perícia, de acordo com o seu conhecimento cientifico, solicite os exames que realmente irão possibilitar atestar pelo resultado fidedigno da situação do segurado, quanto a capacidade ou incapacidade laborativa deste, restringindo o seu resultadoao que consta nos exames apresentados, de modo a se evitar danos aos segurados, bem como, ao Estado, no caso de indeferimento indevido comprovado.

Nesse caminhar, no que se refere a responsabilidade  do Estado em  indenizar o segurado por erros cometidos tanto na perícia médica, como nas posturas adotadas pelo INSS, que suspendem ou cessam os benefícios por incapacidade sem a devida realização de perícia, a configuração do dano moral é medida prudente, que deve ser mais exploradas pelos tribunais federais, posto que, os abusos perpetrados por parte da autarquia são frequentes, e, o segurado que teve contra si, fato antijurídico praticado por esta, deve ser indenizado em valor correspondente a amenizar o abalo sofrido, bem como, fazer com que o cumprir com o dano moral cumpra com seu caráter pedagógico face de quem pratica o dano.