O artigo 193 da CLT (Consilidação das Lei Trabalhistas) juntamente com a NR16 do Ministério do Trabalho e Emprego, nos traz cinco labores que são devidos o pagamento adicional de 30% de periculosidade ao empregado, quais sejam, trabalhar com explosivos, inflamáveis, energia elétrica, vigilância patrimonial ou pessoal e por fim, laborar em motocicleta (motoboy). Mas, esse rol é taxativo ou exemplificativo?
O TST é omisso em relação a matéria - se exemplificativo ou exaustivo - apontando apenas o devido pagamento quanto a habitualidade da exposição ao agente químico, conforme Súmula 364 do TST; o devido pagamento do adicional em questão ao operador em bomba de gasolina,Súmula 39 do TST; a integração no cálculo de indenização e horas extras, conforme Súmula 132 do TST; Incidencia sobre o salário básico, Súmula 191 do TST e demais Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho.
A Súmula 198 do TFR (Tribunal Federal de Recursos), hoje extinto, relata que " SEGURIDADE SOCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE, PERIGOSA OU PENOSA. CONSTATAÇÃO POR PERÍCIA JUDICIAL. Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento."
Esta Súmula nos dá a idéia de um rol exemplificativo, que para constatação de atividade perigosa, necessário seria a realização de perícia judicial.
O TFR foi um dos órgãos máximos do poder judiciário do Brasil. Com a constituição de 1988, foi extinto e, em seu lugar, criados cinco Tribunais Regionais Federais (TRF), ocorrendo a descentralização prevista desde 1965, passando os seus ministros a integrar o recém-criado Superior Tribunal de Justiça(STJ).
Isto posto, por não haver mais a existência do TFR, muitos fundamentam que a súmula em questão, se trata de jurisprudência sem eficácia.
Diante da hermenêutica positivista do artigo 193 da CLT, percebe-se que o rol das atividades perigosas, é taxativo. Porém, com o desenvolvimento social atual, é notório mudanças frequentes no ambiente de trabalho, haja vista que mudanças sociais, logicamente, causam mudanças jurídicas, diante da multação do ordenamento legal em suas interpretações, com também alterações legislativas em suas estruturas materiais.
Como exemplo, temos o adicional de periculosidade, devido ao empregado que presta serviços em motocicleta (§4° do artigo 193 da CLT), quando não era considerada atividade perigosa anteriormente a Lei 12.997/2014.
Sendo assim, afirmar que o artigo 193 da CLT é rol taxativo, é ter a certeza que o mundo social vive de forma inerte, sem desenvolvimento, sem evolução. Seria assim, pensamento ultra positivista fundamentado apenas na letra do dispositivos legal, e não levando em consideração as circunstancias do ambiente social. Cabível, destarte, seria levar em consideração, também, as fontes materiais do direito, pouco utilizadas autalmente, quais sejam, fatores históricos , filosóficos, econômicos, políticos e sociais.
De acordo com Dimitri Dimoulis, fontes materiais são os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos, sendo assim, todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. Nesse sentido, por fonte material indicam-se as razões últimas da existência de determinadas normas jurídicas ou mesmo do próprio direito, sendo a busca de tais causas mais filosófica do que jurídica.
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