DIREITO E PROCESSO PENAL
A Não Auto-incriminarão: Princípio do Nemo Tenetur Se Detegere
FLÁVIA REGINA CABRAL DE OLIVEIRA
Quixadá / CE
Março de 2015
A Não Auto-incriminarão: Princípio do Nemo Tenetur Se Detegere
Flávia Regina Cabral de Oliveira*
RESUMO
O principio da não auto incriminação é tido como um direito natural, o qual trata se do próprio extinto de sobrevivência em sociedade, este direito natural sofreu grande represaria, durante o período inquisitivo no qual era utilizado da pratica da tortura para se chegar à confissão dos crimes de bruxarias, (meio pelo qual os Sacerdotes e a Igreja se utilizavam para manter seu poder e gloria).
Nos séculos XVII e XVIII, com o advento de vários Tratados Internacionais, ocorreu a afirmação do direito de não se auto incriminar, dando ao réu a oportunidade de quando necessário ficar em silêncio ou mesmo de não produzir provas contra si.
Após a Constituição Federal de 1988 e algumas alterações no Código de Processo Penal este direito ganhou nova força, como podemos constatar em Jurisprudências do STF, na qual afirma que a falta de ação, ou seja o não responder do réu ao ser argüido, não deve nem pode ser entendido pelo julgador como ato de confissão.
Palavras-chave: não auto incriminação, direito, réu, silêncio.
SUMARIO
1. Introdução 05
2. Origem Histórica06
3. A Constituição Federal: Principio do Nemo Tenetur se Detegere08
4. Conclusão
5. Referencias
Introdução
Uma breve síntese sobre o “principio constitucional da NÃO auto incriminação”, no latim mais conhecido como Nemo tenetur se detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere, o qual esta diretamente ligado ao direito que o individuo tem de não produzir provas contra se, sejam estas orais ou fornecendo material genético para ser periciado, o que em outras palavras trata da impossibilidade de coação do individuo por qualquer autoridade, ou por outro cidadão á se auto incriminar.
A expressão latina nemo tenetur se detegere significa, literalmente, que ninguém é obrigado a se descobrir(QUEIJO, 2003, p.4), ou seja , qualquer pessoa acusada da prática de um ilícito penal não tem o dever de se auto-incriminar, de produzir prova em seu desfavor, tendo como sua “manifestação mais tradicional” o direito ao silêncio, (QUEIJO, 2003, p.1).
O Direito da NÃO auto incriminação, encontra-se dividido em diversas categorias, nas quais podemos encontrar o direito ao silêncio, o direito de não colabora com a investigação ou com a instrução criminal, o direito de não se auto declarar culpado, o direito de não apresentação de provas que prejudique a si mesmo.
O principio da não auto incriminação, é mais conhecido popularmente quando tratamos do direito ao silêncio durante o interrogatório, onde o acusado não pode ser obrigado ou coagido a responder o que lhe for argüido.
Provas ou depoimentos colhidos agredindo o Principio da NÃO auto incriminação podem ser descartados no processo por estarem contaminadas, são os referidos “frutos da arvore envenenada”, a tortura, (agressão), física e psicológica são métodos que podem ser utilizados para obtenção de confissão ou meios de provas.
TORTURA: STF – “A produção de provas precisa obedecer o procedimento legal. Daí a Constituição da Republica expressar a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º , LVI). Não produzem efeito confissão e testemunho resultantes de tortura física e psicológica. Decorre nulidade. Não acarreta absolvição. Enquanto não incidente a prescrição, é admissível a produção de provas” (6ª T. – RHC n. 2.132-2/BA – rel. Min. Vicente Cernicchiaro, p. 10.521). Moraes. Alexandre (Direitos Humanos Fundamentais) 8ª Ed. P. 272. Grifo nosso
O depoimento no qual o acusado se declara culpado, ou quando este fornece material genético para servir de prova, ou participa de reconstituição do crime, só serão considerados como dados, (provas), cabíveis caso sejam realizados de forma voluntaria e consciente.
O suspeito, indiciado, ou acusado pode se quiser contribuir para a investigação, porém obrigado ele não é, sendo, portanto natural do ser humano auto defender, o que admite a NÃO auto incriminação que advêm de um Direito Natural de lutar por sua sobrevivência, (liberdade), este direito tem sua garantia na Constituição Federal de 1988.
2. Origem Histórica
O Direito á NÃO auto incriminação, advém do instinto natural da preservação da espécie, nascendo na era Moderna para proteção dos indivíduos contra os horrores trazidos pela Idade Media no período Inquisitivo, a tortura era a principal forma utilizada para induzir o individuo a confissão, que era tida pelo absolutismo Monárquico e pela Igreja como a prova suprema, não importando os meios empregados para consegui-la, para a condenação de réu.
Em 1789, a Declaração dos Direitos do Homem, passa a tratar o investigado como sujeito de direito, sendo lhe presumida a inocência, como foi o famoso caso Julgado pelo Juiz Inglês Dyer no qual foi concedido Habeas Corpus a um cidadão, o qual teria sido forçado a prestar juramento que o obrigava á auto incriminar se.
O referido juramente ficou conhecido pela nomenclatura de, conspurcatório, criado pelo Papa Inocêncio III, que via na confissão o arrependimento, onde o individuo seria submetido a penitencia, (pena e suplício), no qual se utilizava de fundamentos do Direito Canônico, que monopolizou toda Idade Media.
Porém nos séculos XVII e XVIII, passou se a verificar profundas modificação no que trata a auto incriminação, principalmente do advento da Declaração dos Direitos de Virginia de 1774 que em seu artigo 8º defendia que “em todos os processos criminais o acusado não pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo”. A referida norma tornou-se fonte da V Emenda á Constituição dos Estados Unidos, na qual transcreveremos um trecho: (“ninguém é obrigado no processo criminal a ser testemunha contra si mesmo”).
Em 1965 a Corte Suprema Norte Americana, ratificou o Direito da NÃO auto incriminação, tendo tido relevância no caso Griffin versos Califórnia, onde acusador não pode se prevalecer do silencio do réu para prejudicá-lo na alegação do silêncio ser interpretado como confissão, foi também o que ocorreu no caso Miranda versos Arizona em 1966, no qual a Suprema Corte delimitou os limites do Estado frente a seus cidadãos, deixando claro que é obrigação do Estado a produção de provas e que estas devem ser procedidas de maneira independente, ou seja, sem contar com a colaboração do réu.
Em 1969 foi subscrita a Convenção Americana de Direitos Humanos, popularmente conhecida como Pacto de San José da Costa Rica tendo entrado em vigor 1978, como também o Pacto Internacional de Direitos Cíveis e Políticos de 1976, que reconhecem em seu artigo 8º, inciso 2, letra g e artigo 14, inciso 3, letra g respectivamente o direito da não auto incriminação.
Atualmente o STF tem entendido que o silêncio em interrogatórios e a não cooperação por parte do réu não pode nem deve ser entendida como confissão do delito, uma vez que a não ação, seja esta verbal ou material, não tem valor de prova contra aquele ao qual se negar, se omite no processo criminal.
STF - HC 96.219-SP, rel. Min. Celso de Mello, que sublinhou:
"A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal.""O Estado - que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) - também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512)."Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal. Precedentes." O exercício do direito contra a auto-incriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza constitucional, a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a "persecutio criminis." Grifo nosso.
3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL e o Principio Nemo Tenetur se Detegere
Principio consagrado no Ordenamento Jurídico vigente no artigo 5º, inciso LXIII da CF/88, no qual consta que o preso será informado de seus direitos e entre eles o direito de permanecer em silêncio durante o interrogatório.
Constituição Federal de 1988
art. 5º - LXIII “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Grifo nosso
O Direito ao silêncio é fundamento presente no Código de Processo Penal Brasileiro, no seu artigo 186, parágrafo único, no qual deve a autoridade competente informar de forma clara ao acusado que este poderá permanecer em silêncio quando lhe for indagado e que seu silêncio não será interpretado como confissão aos fatos a ele imputados, não havendo, portanto prejuízo a sua defesa.
O direito ao silêncio, como corolário do princípio nemo tenetur se detegere, vem a ser consagrado nos Códigos de Processo Penal do Brasil (art. 186, parágrafo único), e de Portugal (arts. 61º, I, d, 141º, 4, 342º, 1 e 2, 343º e 345º, 1)que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá serinterpretado em prejuízo da própria defesa”. A segundo parte desse revogado artigo já não havia sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, pois, de acordo com o art. 5º, LXIII, da Carta Magna, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”. Assim, por força dessa norma constitucional, já era assente na doutrina brasileira que o juiz não mais podia fazer a advertência ao réu de que “o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo daprópria defesa”. Amoldando-se à Lei Maior, o legislador ordinário, através da Lei nº 10.792/2003, além de alterar a redação primitiva do referido art. 186, acrescentou-lhe um parágrafo único, in verbis: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”.
Portanto como já dito, o direito ao silêncio nasce da legislação Constitucional Brasileira de 1988, que tem sua previsão no artigo 5º, inciso LXIII, como também em vários dispositivos internacionais como também em Nações como Portugal.
6. Conclusão
Concluímos que o direito a não se auto incriminação, a pesar de já difundida á vários anos não só em nosso ordenamento jurídico, mas por grande parte das nações através de Tratados e Convenções, ainda é tema bastante discutido por toda a sociedade.
Atualmente o Código Nacional de Transito foi tema que levou o “principio da não auto incriminação” a discussões acaloradas, no que tange ao exame que comprova o consumo excessivo de álcool ao volante.
Com o aperfeiçoamento dos equipamentos que são utilizados em bits, o referido principio, encontra em se a barreira da tecnologia, que mesmo sem a ação, (ato de praticar ou se deixe praticar o auto exame), ocorrerá a prova de delito.
Nos casos mais comuns de ação penal, ainda hoje o direito ao silêncio é tido como fato primordial de defesa do réu uma vez que em muitos momentos este pode passar informações que o prejudiquem durante a investigação criminal, quando da ausência de seu defensor.
O principio da não auto incriminação não é só um direito, mais uma necessidade para o bom andamento do processo penal, no que trata do direito de ampla defesa em seu sentido mais amplo
