PONTOS EXTRAS EM TV POR ASSINATURA
A vedação da cobrança de pontos extras está estabelecida pela ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações desde abril de 2009.
Insta primeiramente esclarecer de que se trata o ponto extra. De acordo com o Art. 2º, X, do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura (grifo nosso), ponto extra é ponto adicional ao ponto principal, de acesso à programação contratada, ativado no mesmo endereço do ponto principal do Assinante.
A ANATEL regulou a matéria com a RESOLUÇÃO Nº 528 (grifo nosso), de 17 de abril de 2009. Ela estabelece:
Art. 29. A programação do Ponto-Principal, inclusive programas pagos individualmente pelo Assinante, qualquer que seja o meio ou forma de contratação, deve ser disponibilizada, sem cobrança adicional, para Pontos-Extras e para Pontos de Extensão, instalados no mesmo endereço residencial, independentemente do Plano de Serviço contratado.
Art.30. Quando solicitados pelo Assinante, a Prestadora pode cobrar apenas os seguintes serviços que envolvam a oferta de Pontos-Extras e de Pontos de Extensão:
I - instalação; e
II - reparo da rede interna e dos conversores/decodificadores de sinal ou equipamentos similares.
§1º A cobrança dos serviços mencionados neste artigo fica condicionada à sua discriminação no documento de cobrança, conforme definido nos arts. 16 e 17 deste Regulamento.
§2º A cobrança dos serviços mencionados neste artigo deve ocorrer por evento, sendo que os seus valores não podem ser superiores àqueles cobrados pelos mesmos serviços referentes ao Ponto-Principal (grifos nossos).
De modo a dirimir qualquer dúvida que ainda possa existir quanto a ilegalidade da cobrança de aluguel de ponto extra em televisão por assinatura, a ANATEL publicou em março de 2010 uma nota de esclarecimento sobre os pontos extras, transcrita in verbis:
A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) decidiu, em 18/3/2010, editar Súmula para explicitar interpretação sobre aspectos relativos ao ponto-extra contido no Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura. Pela decisão, torna-se mais claro o entendimento de que a prestadora somente poderá cobrar pelo equipamento e pelos serviços de instalação e manutenção do ponto-extra.
A manutenção e instalação só podem ser cobradas por evento. Quanto ao equipamento, a prestadora poderá ofertá-lo por meio de comodato, que é gratuito, ou de venda, aluguel, ou outra forma onerosa comercialmente aceita, que deverá ser necessariamente negociada com o assinante. Assim, a eventual cobrança do equipamento depende do modelo de negócios de cada prestadora.
A Súmula esclarece ainda que todos os contratos em vigor, inclusive os anteriores à Resolução 528/2009, devem observar as regras sobre o ponto-extra. Não será obrigatória a repactuação dos contratos, uma vez que as cláusulas que contrariem o Regulamento não têm validade. Eventuais mudanças propostas pela prestadora dependem de aceitação pelo assinante.
Todos os valores relativos a aluguel ou outra contratação onerosa de equipamentos de ponto-extra pagos desde abril de 2009 (data da Resolução nº 528/2009) que não tenham sido previamente anuídos pelo assinante DEVEM SER DEVOLVIDOS EM DOBRO, COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS LEGAIS. Qualquer outra cobrança periódica relativa ao ponto-extra é vedada e também está sujeita ao ressarcimento citado.
Em todos os casos, a Anatel atuará de forma a coibir eventuais violações aos direitos do assinante e o abuso do poder econômico (grifos nossos).
Segundo a norma, a programação do ponto principal, inclusive programas pagos individualmente pelo assinante, deve ser disponibilizada, sem cobrança adicional, para pontos extras instalados no mesmo endereço residencial, independentemente do plano de serviço contratado. A prestadora pode cobrar apenas pelos serviços de instalação e de reparo da rede interna e dos conversores/decodificadores de sinal, ou equipamentos similares.
A cobrança de aluguel de equipamento caracteriza verdadeiro mascaramento de algo proibido. As prestadoras não pode cobrar mensalmente pelo aluguel de equipamentos, pois se trata de forma disfarçada e inadmissível de cobrança de ponto extra (grifo nosso).
Após a edição da Resolução n. 528, da ANATEL, em 17/04/2009, não é mais possível a cobrança, a qualquer título, de taxa adicional para pontos extras e pontos de extensão instalados no mesmo endereço residencial, independentemente do plano de serviço contratado. Todos os valores pagos a partir da data da Resolução, a título de cobrança mensal por ponto extra, devem ser restituídos em dobro (grifo nosso).
Não se justifica, realmente, a cobrança de ponto adicional, uma vez que para a utilização do ponto extra a operadora se utiliza do mesmo recurso tecnológico aplicado ao ponto principal, tratando-se apenas de distribuição interna do sinal por meio de divisores e receptores, pelo que sua cobrança se caracteriza como abusiva e geradora de enriquecimento sem causa (grifo nosso).
O tema já está consolidado, sendo ampla a jurisprudência pátria a respeito do tema. Verdadeira lição sobre o assunto aqui tratado pode ser encontrada no voto do M.M. Dr. Eugênio Facchini Neto, por ocasião do julgamento do Recurso Inominado nº 71002463255, na data de 08/07/2010, em que foi negado provimento ao recurso, por maioria, retratando a vedação da cobrança de aluguel do ponto extra:
"Rogando vênia ao relator, especialmente diante do fato que seu voto faz referência a idêntico posicionamento anteriormente adotado pelo signatário, ouso divergir.
De fato, até poucos meses atrás, sistematicamente adotava idêntico posicionamento ao do relator, pois entendia que, embora o fornecimento de ponto extra ao consumidor não acarretasse permanente ônus financeiro à empresa fornecedora, a utilização do segundo ponto, no interior da mesma residência, acarretava um evidente e indisfarçável benefício para o consumidor. O mais evidente é o fato de que dois moradores da mesma residência poderem assistir a canais e programas diversos, simultaneamente. Essa evidente vantagem para o consumidor - embora não acarretasse despesas para a fornecedora (salvo a inicial instalação e fornecimento da aparelhagem necessária, serviços pelos quais poderia cobrar) - tem valor econômico e, num regime de liberdade econômica e contratual, poderia ser cobrada ao consumidor aderente. Na época, a legislação permitia tal cobrança - ou ao menos não a vedava - e, na ausência de legislação proibitiva, a estipulação contratual era suficiente para que pudesse ser cobrado pelo uso do segundo ponto extra.
Todavia, a situação normativa foi alterada em 17 de abril de 2009, quando a ANATEL editou a Resolução n. 528, inovando a regulação do setor, alterando a redação dos arts. 29 e 30 do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução n.488/2007. A nova redação do art. 29 passou a ter a seguinte redação: "A programação do ponto-principal, inclusive programas pagos individualmente pelo Assinante, qualquer que seja o meio ou forma de contratação, deve ser disponibilizada, sem cobrança adicional, para pontos-extras e para pontos-de-extensão, instalados no mesmo endereço residencial, independentemente do plano de serviço contratado". Já o art. 30 do mesmo regulamento passou a referir que apenas serviços de instalação e de reparo da rede interna poderiam ser cobrados do consumidor.
Diante da polêmica que posteriormente surgiu, com a resistência das fornecedores de TV a cabo, a ANATEL resolveu, em 18 de março de 2010, editar uma Súmula, fazendo publicar uma "nota de esclarecimento sobre ponto-extra", a fim de deixar "mais claro o entendimento de que a prestadora somente poderá cobrar pelo equipamento e pelos serviços de instalação e manutenção do ponto-extra". Referiu, também, que "a manutenção e instalação só podem ser cobradas por evento", culminando por esclarecer que "todos os valores relativos a aluguel ou outra contratação onerosa de equipamentos de ponto-extra pagos desde abril de 2009 (data da Resolução n. 528/2009) que não tenham sido previamente anuídos pelo assinante, devem ser devolvidos em dobro".
Tratando-se de normas claras, editadas pelo órgão que tem competência legal delegada para regular o setor, e considerando, também, que tal regulamentação vem em benefício dos consumidores, considerados o elo vulnerável das relações de consumo, entendo que não deve o Judiciário manter interpretações que se choquem com o entendimento da agência reguladora e que prejudiquem o consumidor.
Por tal razão, rogo vênia ao nobre relator para dele divergir, a fim de manter integralmente a sentença, por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, parte final, da Lei 9.099/95.
VOTO, pois, por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. (grifos nossos)
A cobrança pelo fornecimento de ponto adicional da TV a cabo em uma mesma residência é abusiva e ilegal, visto que para a operadora inexistem custos a serem repassados para o consumidor (grifo nosso). Ainda que a legislação esclareça que o serviço deva ser prestado sob forma de concessão, não impõe a adoção de regime jurídico de direito público, admitindo que os preços e condições de remuneração sejam determinados pelo regime de direito privado, marcado pela livre concorrência, conforme sustentam as empresas grandes empresas concessionárias do serviço.
Ainda assim, a fixação do preço deve respeitar limites, tais como aqueles impostos implicitamente pelo Código de Defesa do Consumidor. Note-se também que o artigo 30, II, da Lei nº8.977/951 prevê a cobrança dos serviços prestados, ou seja, é possível se exigir o pagamento de determinado preço, mas apenas mediante contraprestação.
Nesse contexto, em se tratando de serviço de transmissão de dados, com envio de sinais de vídeo e áudio, a captação e utilização por mais de um aparelho, numa só residência, não implica em qualquer prestação adicional de serviços que imponha cobrança periódica mensal.
A cobrança por pontos adicionais em uma mesma residência não corresponde, portanto, a qualquer nova prestação de serviços, com o que sua cobrança corresponde à prática abusiva vedada pelo Código de defesa e proteção ao consumidor (incisos IV e XV do art. 51 e ainda os incisos I e II do § 1º desse mesmo dispositivo). Sua cobrança deve ser restituída em dobro ao consumidor, na forma do Art. 42, parágrafo único do CDC.
Art. 42. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Como se vê, a questão é de direito. Folga-se em saber que, pelo menos aqui e acolá alguma agência reguladora cumpre seu papel de fiscalizar e coibir abusos.
Entretanto, verifica-se que ainda resta muito a se fazer, uma vez a prática abusiva em estudo ainda é muito utilizada, e os órgãos de fiscalização não a estão coibindo de modo pleno. Desse modo, fica prejudicado direito do consumidor, uma vez que existem poucas empresas fornecedoras do serviço e todas elas se utilizam das mesmas práticas abusivas, ferindo o direito à livre concorrência.
A proteção à concorrência não é um fim em si mesmo, mas constitui instrumento que, fundado no princípio da igualdade, visa preservar as forças no mercado (grifo nosso).
Concluímos esclarecendo que o fato de haver previsão contratual autorizando a cobrança do ponto extra não conduz ao efeito esperado pela empresa fornecedora, porquanto a cláusula abusiva não é infensa ao controle judicial.
Nessa toada, deve ser invocado o art. 51 do CDC, que dispõe que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Considerando o estudo aqui abordado conclui-se em face dos princípios aqui tratados, expressos no Código de Defesa ao Consumidor, Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, que tangem o Direito do Consumidor é que devemos combater de forma legal e imperativa, pois à atuação incontrolável e violenta advinda do desrespeito das empresas prestadoras de serviço de televisão por assinatura.
O consumidor torna-se “prisioneiro” do monopólio das referidas empresas, já que é limitado o número de empresas fornecedoras do serviço, e todas se utilizam de práticas semelhantes.
O consumidor fica a mercê das empresas fornecedoras televisão por assinatura numa relação de consumo desrespeitosa ao cliente, estas empresas detentoras do capital nesta relação consumerista, nos levando a concluir que sendo detentora do capital também é do Direito.
Deve ser imposto um comportamento ético mais condizente com o relacionamento humano, pois a concepção de princípio vem daquilo que lhe direcionará, lhe conduzirá inicialmente no que diz respeito ao humano, este pólo ativo na relação de consumo, tanto que o CDC assim o prevê.
http://jus.com.br/artigos/24482/praticas-comerciais-no-cdc-pagamento-dos-pontos-extras-em-tv-por-assinatura-no-brasil
REFERÊNCIAS CONSULTADAS
BENJAMIN, Antonio Herman V., MARQUES, Claudia Lima e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
BRASIL. Código de defesa do consumidor. Brasília. Senado, 1990.
______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Revista dos Tribunais, 2002.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2007.
MARINS, Vinicius. Direito concorrencial e concentração empresarial: aspectos atuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 161, 14 dez. 2003 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4566>. Acesso em: 9 abr. 2013.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MARTINS-COSTA, Judith Martins-Costa. A boa-fé mo Direito Privado. São Paulo: RT, 1999.
NERY,JR., Nelson. Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, n. 3, 1992.
NET Brasil, Informações Institucionais Disponíveis em http://www.netcombo.com.br/netPortalWEB/appmanager/portal/desktop?_nfpb=true&_pageLabel=institucional_home_page, acesso em 4 abr. 2013.
QUEIROGA, Flávio Honorato. Práticas comerciais no CDC: pagamento dos pontos extras em TV por assinatura no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3611, 21 maio 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24482>. Acesso em: 5 set. 2013
RIZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009.
RIZATTO NUNES, Luiz Antônio. Curso de Direito do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
STIGLITZ, Gabriel A. Protección jurídica del consumidor. Buenos Aires: Depalma, 1990.
