1. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E A EVOLUÇÃO TRAZIDA PELO NOVO CÓDIGO
O Código Civil de 2002, mostrou-se antenado com as mudanças da moderna sociedade brasileira e trouxe importantes alterações em diversos assuntos. Dentre essas é importante ressaltar as modificações concernentes às normas regulamentadoras da responsabilidade civil.
Enquanto o Código Civil de 1916 consagrava apenas a idéia da responsabilidade fundada na culpa, o Novo Código Civil de 2002, assim como já fazia a legislação italiana, adotou um sistema dualista. Sendo assim, passa a coexistir no direito civil brasileiro, em pé de igualdade, a responsabilidade civil baseada na idéia da culpa (art.186)[1] e também aquela fundada na idéia do risco da atividade (art.927, §único)[2].
1.1. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Também conhecida por responsabilidade aquiliana, tem sua idéia baseada na culpa de ou no dolo do agente que causou o dano. É o principio clássico que caracteriza a responsabilidade extracontratual no direito comum.
O agente passa a ter sua conduta censurada, quando podia ter agido de modo diferente do qual agiu, ou mesmo quando era seu dever agir de modo a evitar o dano.
Neste tipo de responsabilidade, quando não culpa, não há responsabilidade. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável.
1.2. RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A responsabilidade objetiva se baseia na teoria do risco ou do risco criado, que leva em consideração a potencialidade de ocasionar danos.
A sociedade moderna, que tem sua economia baseada no consumo de massa e na exploração exagerada dos recursos naturais não podia mais admitir que todos os aspectos da economia ficassem restritos apenas à responsabilidade baseada na culpa. Visto que essa hipótese já não era capaz de alcançar todas as potencialidades de danos. O civilista italiano Trimarchi critica o regime de responsabilidade subjetiva, afirmando que esse regime “não podia satisfazer a exigência de justiça em toda uma série de casos, em o dano era causado pelo exercício da atividade industrial”. Pensando assim foi que o legislador acrescentou ao Novo Código Civil a responsabilização baseada no risco.
Aqui, leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados. É o caso por exemplo de uma usina de energia nuclear ou de uma fábrica que produza líquidos inflamáveis e tóxicos.
Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco.
A principal consequência da presunção de culpa é a inversão do ônus de provar. Com muito acerto, Édis Milaré afirma que “é o reconhecimento da responsabilidade sem culpa, baseada na idéia da teoria do risco criado, que se fundamenta no princípio de que, se alguém introduz na sociedade uma situação de risco ou perigo para terceiros, deve responder pelos danos que a partir desse risco criado resultarem”.
2. O DIREITO AMBIENTAL
Se considerarmos toda a história da humanidade, a preocupação com o meio ambiente é muito recente, começou aproximadamente no meio do século XIX.
Acreditava-se até bem pouco que os recursos naturais eram ilimitados e que deles se poderia usufruir sem nenhuma consequência. O fato é que o homem tem necessidades ilimitadas, enquanto os recursos naturais possuem limites. Nesta verdade tão simples restam as causas da maioria das guerras e conflitos entre as nações.
Neste século que começa, o homem vem sentindo fortemente os efeitos devastadores que um ecossistema desequilibrado pode provocar. Desde as doenças provocadas pela poluição, até o terror das tsunamis, as mortes provocadas pela degradação do meio ambiente são muitas.
O direito não poderia ficar inerte a essa triste realidade. Viu-se, assim, o Estado Moderno na obrigação de proteger e assim preservar o meio ambiente, com o objetivo de garantir, para as gerações futuras condições satisfatórias de alimentação, saúde e bem-estar. Já dizia o antigo provérbio africano: “Trate bem a Terra. Ela não foi doada a você por seus pais. Ela foi emprestada a você por seus filhos”. Para isso, criou-se o Direito Ambiental, destinado ao estudo dos princípios e regras tendentes a impedir a destruição e a degradação dos elementos da Natureza.
Hoje, meio ambiente e ecologia são expressões correntias. Ecologia é a ciência que estuda os seres vivos entre si e em seu meio. A expressão meio ambiente, apesar de repetitiva, visto que o vocábulo ambiente já expressa o meio, acabou consagrada entre nós. Trata-se do cenário cultural no qual os seres vivos desenvolvem-se, principalmente solo, relevo, recursos hídricos, ar e clima. Daí por que ser preferível a expressão direito ambiental.
3. DANO AMBIENTAL
Paulo de Bessa Antunes define dano como “o prejuízo causado a alguém por um terceiro que se vê obrigado ao ressarcimento” e completa “É a variação, moral ou material, negativa que deverá ser, na medida do possível mensurada de forma que se possa efetivar o ressarcimento”.
Por dano ambiental (environmental damage, em inglês; dammage environnemental, em francês; daño ambiental, em espanhol; e dànno ambiental, em italiano) deve ser entendido os prejuízos diretos ou indiretos causados pelas diversas formas de agressões ao meio ambiente cometidas pelo homem ou pela própria natureza.
Patrick Girod, que adota a expressão dano ecológico, afirma que esta “serve para designar o dano causado pela poluição e abrange todos os danos que contribuem para a degradação dos elementos naturais, como a água, o ar e o nível de ruído, ou seja, diz respeito ao dano causado pelo homem ao meio ambiente”. Michel Prieur define o dano ambiental como “aquele que se constitui em um atentado ao conjunto dos elementos de um sistema e que por sua característica indireta e difusa não permite, enquanto tal, que se abra direito a sua reparação”.
O dano ao ambiente apresenta estreita relação com a noção de abuso de direito. A noção desse abuso não é de índole individualista, mas deve ter em vista a coletividade. Para que se caracterize esse dano ambiental, deve ser levado em conta o aspecto da anormalidade. Fábio Dutra Lucarelli afirma “a anormalidade se verifica quando há uma modificação das propriedades físicas e químicas dos elementos naturais de tal grandeza que estes percam total ou parcialmente, sua propriedade de uso. Esta anormalidade está intimamente ligada à gravidade do dano, ou seja, uma decorre da outra, já que o prejuízo verificado deve ser grave, e por ser grave, é anormal”.
Esse dano anormal pode decorrer de um único ato, como por exemplo o recente acidente industrial na Hungria que contaminou o Rio Danúbio com lama tóxica, ou pode ser decorrente de uma conduta periódica, como ocorre com o Rio Tietê em São Paulo.
3.1. DIREITO COMPARADO
3.1.1. ITÁLIA
Dano ambiental é a lesão (alteração, prejuízo) de um fator ambiental ou ecológico (ar, água, solo, etc...), com a qual consiga-se uma modificação para pior da condição de equilíbrio ecológico do ecossistema local ou abrangente, nas palavras do Prof. Beniamino Caravita.
3.1.2. GRÉCIA
“Quem – pessoa física ou jurídica – polua ou degrade o meio ambiente é obrigado a pagar uma indenização, salvo se provar que o dano é devido à força maior ou que resulta de ação culpável de terceiro, que tenha agido com dolo” (art.29 da Lei Fundamental 1.650/86).
3.1.3. ALEMANHA
Na análise do Prof. Rehbinder: “o dano ambiental é em princípio um dano sofrido pelo conjunto do meio natural ou por um de seus componentes, levado em conta como patrimônio coletivo independente de suas repercussões sobre pessoas e bens (...)”.
3.1.4. CONVENÇÃO DE LUGANO
A Convenção de Lugano (Conselho da Europa) definiu, em seu texto final, o dano ambiental assim:
“Art. 2.7 Dano significa: a) a morte ou lesões corporais; b) qualquer perda ou qualquer prejuízo causado a bens outros que a instalação ela mesma ou os bens que se achem no local da atividade perigosa e situados sob controle de quem a explora; c) qualquer perda ou prejuízo resultante de alteração do meio ambiente, na medida em que não seja considerada como dano no sentido das alíneas a ou b acima mencionadas, desde que a reparação a título de alteração do meio ambiente, excetuada a perda de ganhos por esta alteração, seja limitada ao custo das medidas de restauração que tenham sido efetivamente realizadas ou que serão realizadas; d) o custo das medidas de salvaguarda, assim como qualquer perda ou qualquer prejuízo causado por essas medidas, na medida em que a perda ou o dano previstos nas alíneas a e c do presente parágrafo originem-se ou resultem das propriedades de substâncias perigosas, de organismos geneticamente modificados ou de microorganismos, ou originem-se ou resultem de rejeitos”.
4. A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL
No campo da responsabilidade civil, o diploma básico na legislação brasileira é a Lei nº 6.938/81, conhecida como “Lei de Política Nacional do Meio Ambiente”, que conferiu a responsabilidade objetiva do causador do dano e a proteção não só aos interesses individuais como também aos difusos (supra-individuais), conferindo legitimidade ao Ministério Público para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.
“Art.14, §1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”.
Aliás, antes mesmo do referido diploma legal, Sergio Ferraz, em pioneiro posicionamento, sustentava que, “em termos de dano ecológico, não se pode pensar em outra colocação que não seja a do risco integral. Não se pode pensar em outra malha que não seja a malha bem apertada, que possa, na primeira jogada de rede, colher todo e qualquer possível responsável pelo prejuízo ambiental”.[3]
Sendo assim, a responsabilidade civil independe da existência de culpa se funda na idéia de que a pessoa que cria o risco deve reparar danos advindos de seu empreendimento. Basta, portanto, a prova da ação ou omissão do réu, do dano e do nexo de causalidade.
Neste caso, a demonstração da legalidade do ato é absolutamente irrelevante. A jurisprudência há muito já entende desse modo.
Na ação civil pública ambiental não se discute, necessariamente, a legalidade do ato. É a potencialidade do dano que o ato possa trazer aos bens e valores naturais e culturais que servirá de fundamento da sentença.
Muito bem colocada a posição de Nélson Nery Júnior relativa a este tema. Ele afirma: “ainda que haja autorização da autoridade competente, ainda que a emissão esteja dentro dos padrões estabelecidos pelas normas de segurança, ainda que a indústria tenha tomado todos os cuidados para evitar o dano, se ele ocorreu em virtude da atividade do poluidor, há o nexo causal que fez nascer o dever de indenizar”.
A solidariedade consagrada no texto do direito positivo brasileiro torna irrelevante tenha sido produzido o dano por causa principal ou causas secundárias, ou ainda concausas. Havendo dano causado por mais de uma pessoa, todos são solidariamente responsáveis. O jurista há pouco referido afirma que “em se tratando de dano ambiental, a continuidade delitiva é motivo bastante para a condenação atual da indústria poluente, não obstante tenha o dano sido provocado também por algum antecessor no tempo. É nisso que reside a indenização por responsabilidade objetiva solidária dos danos causados ao meio ambiente”.
Nem mesmo o caso fortuito ou a força maior têm o condão de excluir a responsabilidade civil por dano ambiental. O poluidor deve assumir integralmente todos os riscos oriundos de sua atividade, como se isto fora um começo da socialização do risco e de prejuízo. Subsistindo o dever de indenizar ainda quando o dano tenha se originado de caso fortuito ou de força maior.
No direito brasileiro são dois os instrumentos que servem à tutela jurisdicional dos interesses difusos: a ação popular e a ação civil pública.
5. PRINCÍPIOS BÁSICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL
5.1.PREVENÇÃO E PRECAUÇÃO
O direito ambiental possui objetivos fundamentalmente preventivos. A repressão e a reparação são atividades secundárias, que somente se fazem perceber quando o Poder Público falhou em prevenir o dano.
Enquanto a prevenção e a precaução cuidam de impedir que o risco de dano se concretize, a repressão e a reparação cuidam de um dano já ocorrido.
Não podem a humanidade e o próprio Direito contentar-se em reparar e reprimir o dano ambiental. A degradação ambiental, como regra, é irreparável. Por exemplo, como reparar o desmatamento de uma floresta secular, ou a extinção de uma espécie?
Por isso, os legitimados para o ajuizamento da ação civil pública não precisam ficar aguardando que o dano se consume para que possam agir, muito pelo contrário, podem e devem ingressar com tal ação perante o Judiciário visando coibir práticas que apresentem mera potencialidade de dano.
5.2. POLUIDOR-PAGADOR
Este princípio que tem sua origem num princípio de equidade existente desde o Direito Romano, constitui o fundamento primário da responsabilidade civil em matéria ambiental.
Pelo princípio do poluidor-pagador, arca o causador da poluição com os custos necessários à diminuição, eliminação ou neutralização deste dano. O causador pode ser obrigado pelo Estado a mudar o seu comportamento ou a adotar medidas de diminuição da atividade danosa.
Confirma-se nesse princípio a vocação eminentemente preventiva do Direito Ambiental, uma vez que o princípio do poluidor-pagador, apesar de exigir a recomposição do dano, possui em última análise, efeito preventivo, pois coíbe a prática de condutas lesivas ao ambiente.
5.3. REPARAÇÃO INTEGRAL
Teoria adotada pelo Brasil, segundo ela, a lesão causada há de ser recuperada em sua integridade qualquer e qualquer norma jurídica que disponha em sentido contrário ou que pretenda limitar o montante indenizatório a um teto máximo será inconstitucional; por isso mesmo, quando não for possível a reparação do dano, ainda será devida a indenização pecuniária correspondente, a ser revertida para os Fundos de Defesa dos Direitos Difusos, previstos no art.13 da Lei 7.347/85.
Sob a vigência desse princípio, mesmo a eventual aniquilação da capacidade econômica do agente, não o libera da obrigação de reparar integralmente os danos causados.
6. A REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL
Determina o artigo 225, § 3º da Constituição da República Federativa do
Brasil: “Artigo 225, § 3o As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano.”
De acordo com a Constituição, há duas modalidades de imposições: sanções penais e administrativas, e a obrigação de reparar o dano.
As sanções penais e administrativas têm função repressiva e pedagógica, visando alertar ao poluidor e à comunidade que não são toleráveis ilícitos ambientais. A reparação do dano consiste em reconstituir, na medida do possível, o que foi destruído. Estas duas modalidades são independentes. O poluidor que recuperar o dano deverá cumprir sanções penais, assim como aquele que for condenado por crime ambiental não está isento da reparação do dano.
Porém a idéia “em que consiste a reparação do dano” ainda é confusa na prática judicial brasileira, pois existem divergências entre as diversas Cortes de Justiça do País. Da mesma forma, não existe um critério que estipule o que caracteriza um dano ambiental e como ele deve ser reparado.
A primeira hipótese a se considerar é a de proporcionar ao local degradado o retorno às condições originais, prévias ao dano. Surgem então polêmicas de como proceder em casos como a extinção de espécies vegetais, a morte de animais ou plantas. Há também o critério da compensação. Se uma área é degradada, outra deve ser recuperada. Porém desta forma não se consegue restabelecer o ecossistema afetado. Com isso, percebe-se que qualquer critério adotado será falho e insuficiente. A melhor maneira segundo a doutrina majoritária é conduzir o caso a juízo e aos órgãos fiscalizadores para que, por meio de exame, estabeleçam a melhor postura a se tomada em cada situação.
7. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E DO PROFISSIONAL
O Estado também é responsável pelos danos que causar ao meio ambiente, e não como agente poluidor que o ente público se expõe ao controle do Poder Judiciário, mas também quando se omite no dever constitucional de proteger o meio ambiente.
O Estado também pode ser solidariamente responsável pelos danos ambientais provocados por terceiros, já que é seu dever fiscalizar e impedir que tais danos aconteçam.
Entretanto, deve haver uma ponderação, essa cláusula de solidariedade não pode implicar benefício para o particular que causou degradação ambiental com sua ação, em detrimento do erário. Assim, sem prejuízo da responsabilidade solidária, deve o Estado, nos casos em que não provocou diretamente o dano nem obteve proveito com sua omissão, buscar o ressarcimento dos valores despendidos do responsável direto, evitando, com isso, injusta oneração da sociedade.
No que concerne ao profissional, sua responsabilidade tem sido considerada pela jurisprudência como delitual, fundada no ato ilícito e não no contrato.
Não se deve cogitar a responsabilidade objetiva dos profissionais que, por falha humana ou técnica, tenham colaborado para o desencadeamento do evento danoso. Entretanto, fica ressalvado ao empreendedor voltar-se regressivamente contra o causador do dano, alcançando, inclusive, o profissional que eventualmente tenha se excedido ou se omitido no cumprimento da tarefa a ele cometida.
8. O SEGURO AMBIENTAL
O seguro ambiental é um importante meio de se garantir a eficácia do princípio da reparação integral. Ele garante a disponibilidade dos recursos financeiros necessários à recuperação, quando possível, do dano causado ao ambiente, mesmo na hipótese de insolvência do poluidor.
O seguro ambiental guarda em si, de forma equilibrada, o atendimento das obrigações reparatórias e indenizatórias de parte do agente poluidor, e ao mesmo tempo, com as devidas correções, garante a solvência da empresa e assim a continuidade da atividade empresarial.
No Brasil, tal forma de segura ainda está engatinhando, e aparece de forma pouco expressiva, sempre para a cobertura dos danos decorrentes da chamada “poluição súbita ou inesperada” que são mais baratos. Por outro lado, Internacionalmente grandes empresas já possuem seguros específicos para a “poluição contínua”, mais cara, porém, mais efetiva.
De qualquer modo, o seguro ambiental, ao ser instituído deve guardar pertinência com o porte, a natureza, a localização e as características do empreendimento, que se refletem sobre a potencialidade do dano.
9. CONCLUSÃO
Com todos os dispositivos legais existentes hoje visando à proteção do meio ambiente, abre-se uma porta para a esperança de que talvez não seja tarde demais para salvar o mundo da ação predadora do ser humano.
Entretanto, mesmo com todos os organismos internacionais de proteção à natureza, como o GREENPEACE e o WWF, alertando os países há décadas sobre as consequências do uso desenfreado dos recursos naturais da Terra, a verdade é que a conscientização dos poderosos acontece em “câmera lenta”, e ainda há países como a China e os Estados Unidos que se recusam a adotar medidas de proteção ao meio ambiente.
Ao menos no Brasil, medidas efetivas já estão sendo tomadas e a destruição da natureza começa a mostrar sinais de fraqueza. A legislação e a punição do poluidor devem ser rigorosas nos três níveis: administrativo, penal e civil. Talvez tenhamos acordado tarde demais para proteger o meio em que vivemos. Que consigamos, ao menos, preservar o que temos. A luta, no entanto, apenas começou e deve ser contínua, para que as futuras gerações também possam fazer parte da História.
10. REFERÊNCIAS
DA SILVA, Américo Luís Martins. Direito do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais, Volume 1. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2005
DURÇO, Roberto. Seguro Ambiental. In: FRETITAS, Vladmir Passos de (org.). Direito Ambiental em evolução. Curitiba: Juruá, 1998.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 10ª edição. São Paulo. Saraiva. 2007.
LUCARELLI, Fábio Dutra. Responsabilidade Civil por Dano Ecológico. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 700/7.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro.14ª edição. São Paulo. Editora Malheiros. 2006.
MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. 6ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2009.
NERY JUNIOR, Nelson. Responsabilidade Civil por dano ecológico e a ação civil pública. Justitia, São Paulo, v.126, 1984.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Volume IV. 5ª edição. São Paulo. Editora ATLAS S.A.. 2005.
[1] “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
[2] “Art.927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
[3] Responsabilidade Civil por Dano Ecológico. Revista de Direito Público, São Paulo, v.49-50, p. 38, 1979.
