ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA DO MARANHÃO – ESA/MA
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB/MA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO LATU SENSO
ESPECIALIZAÇÃO EM ADVOCACIA CRIMINAL
ISABELA SANTOS ROCHA
FIXAÇÃO DA PENA BASE NO SISTEMA JURÍDICO: ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DE JUSTIÇA E APLICAÇÃO
São Luís – MA
2023
ISABELA SANTOS ROCHA
FIXAÇÃO DA PENA BASE NO SISTEMA JURÍDICO: ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DE JUSTIÇA E APLICAÇÃO
Artigo Científico apresentado como requisito parcial à obtenção do título de especialista em pós-graduação de advocacia criminal
Orientador: Augusto Carlos Batalha
São Luís – MA
2023
FIXAÇÃO DA PENA BASE NO SISTEMA JURÍDICO: ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DE JUSTIÇA E APLICAÇÃO
Isabela Santos Rocha*1
RESUMO
A fixação da pena base constitui um dos passos iniciais cruciais no processo de aplicação da justiça penal. Nesse estágio, o juiz avalia a gravidade e as circunstâncias específicas do delito cometido pelo indivíduo. Com base nas diretrizes legais e na análise dos fatos do caso em questão, o juiz determina o ponto de partida para a definição da punição adequada. Durante essa fase, fatores como a natureza do crime, antecedentes criminais do réu e eventuais agravantes ou atenuantes são minuciosamente considerados para assegurar que a decisão reflita de maneira equitativa o dano causado e a culpabilidade do infrator. A fixação da pena base, portanto, desempenha um papel crucial na garantia da proporcionalidade das punições no sistema jurídico, buscando equilibrar a necessidade de retribuição com os princípios de ressocialização e prevenção da reincidência.
Palavras-chave: Pena base; Fixação de pena; Critérios de dosimetria; Individualização da pena; Dosimetria da pena.
ABSTRACT
Setting the base sentence constitutes one of the crucial initial steps in the process of applying criminal justice. At this stage, the judge assesses the seriousness and specific circumstances of the offense committed by the individual. Based on legal guidelines and analysis of the facts of the case in question, the judge determines the starting point for defining the appropriate punishment. During this phase, factors such as the nature of the crime, the defendant's criminal history and any aggravating or mitigating factors are carefully considered to ensure that the decision equitably reflects the damage caused and the culpability of the offender. Setting the base penalty, therefore, plays a crucial role in ensuring the proportionality of punishments in the legal system, seeking to balance the need for retribution with the principles of resocialization and prevention of recidivism. Keywords: Base penalty; Sentence fixation; Dosimetry criteria; Individualization of the sentence; Pen dosimetry.
1 INTRODUÇÃO
1.1 Contextualização da Fixação da Pena Base
No horizonte contínuo do sistema de justiça criminal, a fixação da pena base representará um dos pontos centrais de debate e revisão. Este artigo visa explorar as diretrizes para a determinação das penas bases nas deliberações judiciais.
A compreensão e previsão de abordagens na determinação de penas bases são cruciais para estabelecer um sistema jurídico mais equitativo e justo, alinhado com as necessidades sociais e as demandas por uma abordagem mais individualizada da justiça penal.
A análise prospectiva proposta neste estudo busca delinear diretrizes orientadoras que possam orientar juízes e legisladores no exercício do seu poder discricionário na fixação de pena base, com a finalidade última de promover uma aplicação da lei mais transparente, coerente e justa.
1.2 Fixação da Pena Base no Sistema Jurídico: Análise dos Critérios de Justiça e Aplicação
A determinação da pena base no sistema jurídico é um aspecto fundamental do processo penal, representando o ponto de partida para a individualização da pena. Este tema é de grande relevância, pois influencia diretamente a justiça do sistema penal e a garantia dos direitos individuais. Nesta análise, abordaremos os critérios de justiça subjacentes à fixação da pena base e examinaremos como esses critérios são aplicados na prática jurídica.
1.3 Justiça e Critérios na Fixação da Pena Base
A busca pela justiça na fixação da pena base envolve uma ponderação cuidadosa de diversos critérios. Dentre eles, destacam-se a gravidade do delito, as circunstâncias em que foi cometido, a culpabilidade do agente e a reincidência. A análise desses elementos visa assegurar uma resposta proporcional e equitativa ao ato criminoso, considerando tanto a proteção da sociedade quanto os direitos do indivíduo.
1.3.1 Gravidade do Delito
A natureza e a gravidade do delito desempenham um papel crucial na fixação da pena base. Crimes mais graves geralmente resultam em penas mais severas, refletindo a necessidade de desestimular condutas socialmente prejudiciais.
1.3.2 Circunstâncias do Delito
As circunstâncias em que o crime foi cometido também são determinantes. Fatores como premeditação, uso de violência, e impacto na vítima podem agravar a pena base, considerando a dimensão ética e moral do ato.
1.3.3 Culpabilidade do Agente
A culpabilidade do agente refere-se à sua responsabilidade subjetiva pelo crime. A análise dos motivos, da consciência da ilicitude e do arrependimento contribui para a avaliação da pena base, buscando uma resposta proporcional à culpabilidade individual.
1.3.4. Reincidência
A reincidência, ou seja, a prática de novos delitos por parte do mesmo agente, influencia significativamente na fixação da pena base. A reiteração criminosa pode ser interpretada como indicativo de maior necessidade de repressão e ressocialização.
1.4 Aplicação Prática dos Critérios
A efetiva aplicação desses critérios na prática jurídica demanda sensibilidade por parte dos magistrados. A ponderação equilibrada entre a busca por justiça, a proteção da sociedade e a respeitabilidade dos direitos individuais é um desafio constante.
1.4.1 Jurisprudência e Precedentes
A jurisprudência desempenha um papel relevante na definição de padrões para a fixação da pena base. Precedentes judiciais estabelecem diretrizes, contribuindo para a coerência e uniformidade nas decisões.
1.4.2 Contexto Social e Legislação Vigente:
A compreensão do contexto social e a análise da legislação vigente são cruciais para evitar interpretações distorcidas e assegurar que a pena base esteja alinhada com os princípios fundamentais do ordenamento jurídico.
A análise dos critérios de justiça na fixação da pena base revela a complexidade e a delicadeza inerentes ao sistema penal. É imperativo que a aplicação desses critérios seja guiada por princípios éticos, garantindo uma resposta penal justa, proporcional e alinhada aos valores fundamentais da sociedade. A constante reflexão sobre a eficácia e equidade desses critérios é essencial para o aprimoramento contínuo do sistema jurídico.
2 APLICAÇÃO DA PENA
2.1 Sistemas de Individualização da Pena
2.1.1 Pena estanque
Salienta que a lei estabelece claramente a quantia da punição, o que significa que o magistrado não pode modificá-la. Assim, o juiz se limita a determinar se o acusado é culpado ou inocente, pois o valor da penalização já foi definido antecipadamente na legislação. Contudo, esse sistema não pode ser aplicado no Brasil, uma vez que entra em choque com o princípio da individualização da pena.
2.1.2 Pena Indeterminada
A lei não estabelece diretrizes específicas, deixando a critério exclusivo do juiz determinar a quantia da pena. Esse cenário não é compatível com o sistema em nosso país, que se baseia na necessidade de ter a pena previamente definida por lei, conforme o princípio da anterioridade.
2.1.3 Pena Parcialmente Indeterminada
A lei estabelece apenas o limite máximo da pena que pode ser aplicada, permitindo que o juiz tenha a liberdade de determinar o valor mínimo da pena dentro desse limite máximo.
Em outras palavras, a legislação define o período máximo de punição possível para um crime, mas deixa ao critério do juiz decidir quanto tempo de pena é adequado em um caso específico, desde que esse valor mínimo não seja menor do que zero.
Esse sistema é aceito no Brasil e é aplicado em certos contextos, como crimes eleitorais e delitos militares. Nesses casos, a lei estabelece o máximo de pena que pode ser imposta, mas permite que o juiz avalie as circunstâncias individuais do crime e do réu para decidir a extensão da pena, desde que ela esteja dentro dos limites máximos estabelecidos por lei.
2.1.4 Pena Determinada
A legislação estabelece tanto os valores mínimos quanto os máximos de pena de forma abstrata e também define critérios para orientar o juiz na determinação da pena dentro desses limites. Esse sistema é adotado como regra no Brasil pelo Código Penal.
No entanto, é importante lembrar que o próprio Código Penal permite que os limites mínimo e máximo sejam ultrapassados, mas somente pelas causas de aumento ou de diminuição de pena.
Isso significa que o sistema penal leve em consideração as nuances de cada caso, ao mesmo tempo em que mantém um certo controle legal sobre os limites das punições que podem ser impostas.
2.2 Procedimento de Fixação da Pena
2.2.1 Escolher a pena a ser aplicada dentre as previstas
Quando um crime, por exemplo, é punível com detenção (prisão por um período determinado) ou multa, o juiz precisa tomar uma decisão inicial sobre qual dessas duas penalidades irá impor ao réu.
Essa escolha é uma parte fundamental na sentença e é baseada na avaliação das circunstâncias do caso e dos critérios legais aplicáveis.
2.2.2 Determinar o montante de pena aplicada dentro dos limites legais
Refere-se no caso a dosimetria da pena. O juiz é responsável por estabelecer a quantidade exata da punição a ser imposta ao réu. É regulado pelo Código Penal e envolve três fases distintas, que são claramente definidas pela lei. Esse método é conhecido como “critério trifásico”, dividido em três etapas: fixação da pena-base; análise de circunstâncias agravantes e atenuantes; e aplicação de causas de aumento ou diminuição de pena.
2.3.2 Fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade
O magistrado precisa determinar o regime de cumprimento da pena, que pode variar entre fechado, semiaberto ou aberto, levando em consideração tanto o tipo de pena aplicada quanto as características pessoais do réu.
2.2.4 Verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível
O juiz deve verificar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, de acordo com os requisitos do limite da pena fixada, primariedade, ausência de emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça, circunstâncias judiciais favoráveis.
Caso o juiz entenda ser cabível a substituição, deverá atentar para as regras no artigo 44, parágrafo segundo, do Código Penal.
3 DOSIMETRIA DA PENA
3.1 Conceito
A reforma da Parte Geral em 1984 pela Lei n. 7.209/84, incorporou explicitamente o chamado método trifásico na determinação da pena, conforme estabelecido no artigo 68 do Código Penal. Na primeira etapa, o juiz deve levar em consideração as circunstâncias judiciais do artigo 59; na segunda, é necessário ponderar as circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (conforme definidas nos artigos 61 e 62, 65 e 66 do Código Penal); na terceira, deve-se levar em conta as causas de aumento e diminuição da pena (previstos tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal).
3.2 Observação quanto a qualificadora
O reconhecimento de uma qualificadora pelo juiz ou pelos jurados (em casos de crimes dolosos contra a vida) não faz parte do processo de imposição da pena, mas sim da avaliação do mérito do caso.
Quando uma qualificadora é identificada durante o julgamento, o juiz começa a primeira fase da determinação da pena levando em consideração os limites estabelecidos para o crime na sua forma qualificada.
Em outras palavras, a pena será mais alta do que a pena abstrata para o crime sem a qualificadora. Portanto, o reconhecimento da qualificadora afeta a pena a ser aplicada na primeira fase de fixação da pena.
3.3 Vedação do bis in idem
A proibição do bis in idem visa impedir que o juiz considere a mesma circunstância mais de uma vez ao determinar a pena, seja aumentá-la ou reduzi-la.
Na verdade, busca-se evitar a duplicação de efeitos na condenação, onde um mesmo elemento seja usado duas vezes tanto para agravar quanto para atenuar a pena, por exemplo, a reincidência e os maus antecedentes.
Nesse sentido, existe a súmula número 241 do STJ: “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.
3.4 Critérios de Prevalência
3.3.1 Elementares e qualificadoras têm prevalência em relação às causas de aumento, agravantes genéricas e circunstâncias judiciais
Uma vez que o infanticídio, por exemplo, envolve necessariamente o próprio filho como um elemento essencial do crime, esse fato não pode ser usado como uma circunstância agravante genérica, como o “crime contra descendente”, conforme definido no artigo 61, inciso II, alínea e, do Código Penal.
3.3.2 As causas de aumento e diminuição têm preferência em relação às agravantes e atenuantes genéricas que, por sua vez, têm primazia em relação as circunstâncias judiciais.
Por exemplo, se tem a causa de aumento no homicídio por ser a vítima maior de 60 anos, é impossível a agravante “contra pessoa idosa” de acordo com o artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal.
3.5 Primeira fase da Fixação da Pena
3.5.1. Conceito
Na primeira etapa, o juiz estabelece o que é chamado de “pena-base”. Essa pena base é determinada com base nas “circunstâncias judiciais” ou “inominadas” listadas no artigo 59 do Código Penal. Essas circunstâncias são chamadas e “inominadas” porque o legislador mencionada os critérios que o juiz deve levar em consideração, mas o faz de maneira geral e não específica.
Ao final dessa primeira fase, a pena-base deve ser determinada dentro dos limites previstos na lei para a infração penal em questão. Isso significa que a pena-base não pode ser inferior ao mínimo estabelecido na lei nem superior ao máximo estabelecido.
Em outras palavras, o juiz deve considerar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e determinar uma pena-base que esteja dentro dos limites legais para o crime em questão.
3.5.2 Circunstâncias Judiciais
São circunstâncias judiciais: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do acusado, os motivos do crime, as circunstâncias do crime, e o comportamento da vítima.
3.5.3 Culpabilidade
A culpabilidade diz respeito a determinar o grau de reprovabilidade da conduta, levando em consideração as características pessoais do autor do crime e as particularidades do delito em si. Por exemplo, quando ocorre um homicídio amplamente noticiado, muitas vezes se discute se o crime foi premeditado, mesmo que a premeditação não seja reconhecida no Código Penal como uma qualificadora, causa de aumento ou agravante.
Portanto, a premeditação (o planejamento cuidadoso e detalhado do crime) pode ser considerada na avaliação da culpabilidade do autor para exasperar a pena.
3.5.4 Antecedentes
São os fatos positivos ou negativos da vida pregressa do autor do crime. Embora não seja o único método para verificar isso, na prática, os antecedentes dos réus são avaliados usando o que é conhecido como “folha de antecedentes criminais”, que registra as ocorrências passadas do acusado no sistema legal.
Se a folha de antecedentes indicar alguma condenação anterior, será necessário a certidão de inteiro teor da sentença condenatória da respectiva vara criminal ou tribunal.
A reincidência, que também é comprovada por meio de certidão, representa uma circunstância agravante aplicada na segunda fase da determinação da pena. Essa circunstância agravante tem como base uma condenação anterior. No entanto, distinguir entre reincidência e maus antecedentes não é complicado, visto que os artigos 63 a 64 do Código Penal estabelecem claramente os critérios da reincidência em relação as condenações prévias. Esses critérios incluem: o crime pelo qual o réu está sendo condenado deve ter sido cometido após o trânsito em julgado da sentença que o condenou por um crime anterior; na data do novo crime, não podem ter transcorrido mais de cinco anos desde a extinção da pena do delito anterior.
Dessa forma, se houver uma condenação anterior definitiva, mas algum desses requisitos não estiver presente, apenas poderá considerar maus antecedentes, não reincidência.
Além disso, há a chance de atribuição de maus antecedentes quando uma pessoa foi previamente condenado por uma contravenção penal e, em seguida, cometeu um crime. Isso ocorre porque essa situação não se enquadra no conceito de reincidência conforme definido pelo artigo 63 do Código Penal, mesmo que o crime tenha ocorrido dentro do período de cinco anos após a condenação pela contravenção.
Quando um acusado possui várias condenações anteriores definitivas, surge a discussão sobre a possibilidade de o juiz utilizar uma delas para reconhecer a reincidência, enquanto as demais seriam consideradas como antecedentes criminais. Alguns argumentam que isso constituiria um bis in idem, uma vez que o histórico criminal do acusado só deveria ser considerado uma vez durante o processo de dosimetria individual. No entanto, prevalece a interpretação de que é possível reconhecer tanto a reincidência quanto os maus antecedentes na mesma sentença, contanto que se refira a condenações anteriores distintas, o que justifica a não ocorrência do bis in idem.
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Vejamos:
“A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social.” STJ. 3ª Seção. EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/04/2019; “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.” STJ. 3ª Seção. REsp 1.794.854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/06/2021; “Uma vez existente condenação transitada em julgado por fato anterior ao cometimento do delito sub examine, mostra-se correta a conclusão pela existência de maus antecedentes.” STJ. 6ª Turma. HC 399.029/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/06/2018; “O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio.” STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/12/2016.
3.5.5 Conduta Social
Isso envolve o comportamento da pessoa em relação ao seu trabalho, sua família e sua interação com a sociedade em geral.
Na prática, as autoridades costumam criar um formulário que o próprio acusado preenche, fornecendo informações sobre a sua vida social, familiar e profissional.
3.5.6 Personalidade do acusado
Refere-se à maneira como o réu age em sua vida cotidiana, sua natureza e, ainda, considera se ele representa algum risco à sociedade.
A personalidade, nesse contexto, se refere à disposição natural do indivíduo, seu perfil psicológico e moral.
O que é mais frequentemente mencionado em uma sentença é quando o juiz decide impor uma pena-base acima do mínimo, pois acredita que o acusado possui personalidade propensa à violência, muitas vezes baseando-se em testemunhos de pessoas que o conhecem.
3.5.7 Motivos do crime
São os fatores psicológicos que influenciaram a ocorrência do crime, as razões que levaram o réu a agir de maneira criminosa e os eventos que desencadearam a conduta delituosa.
Se a motivação se enquadra como uma qualificadora, uma causa de aumento ou redução da pena, ou mesmo como uma circunstância agravante ou atenuante genérica, ela não deve ser considerada como uma circunstância judicial.
Portanto, a utilização do motivo do crime na determinação da pena-base é rara.
3.5.8 Circunstâncias do crime
Aborda a variação na gravidade de um crime de acordo com a maneira como foi executado, considerando elementos como os instrumentos utilizados no crime, a duração do evento, a abordagem empregada, o comportamento do acusado em relação às vítimas e o local onde o crime ocorreu.
Por exemplo, não seria apropriado aplicar a mesma pena a um roubo em que a vítima permaneceu à mercê do assaltante por apenas 30 segundos, em comparação com um roubo cometido dentro de uma residência, onde uma família inteira foi dominada por horas pelos criminosos, sob pena ameaça de armas, enquanto eles saqueavam os pertences.
3.5.9 Consequências do crime
Esta é uma das considerações mais significativas para os juízes e merece um foco especial. Ela diz respeito à extensão da lesão ao interesse jurídico e às consequências deixadas na vítima. Por exemplo, em casos de lesões corporais culposas, o tipo de crime não especifica diferentes níveis de gravidade das lesões. Portanto, é durante a determinação da pena-base que o juiz deve avaliar se a lesão foi leve ou grave.
3.5.10 Comportamento da vítima
Se o juiz perceber que o comportamento da vítima, de alguma forma, provocou o crime ou teve um impacto negativo sobre o autor do crime, essa circunstância deve ser considerada para reduzir a pena.
Por exemplo, em um caso de desacato, se alguém insulta um policial durante uma abordagem porque considera que o policial agiu de maneira agressiva, isso não isenta a pessoa do crime de desacato.
No entanto, se a pessoa acredita que houve abuso por parte do policial, a abordagem inadequada deve ser comunicada à Corregedoria da Polícia, em vez de proferir insultos contra o funcionário público que está realizando suas funções.
Nesse contexto, se a atitude provocadora da vítima for evidente, o juiz pode considerar isso como um fator que leva a uma redução na pena imposta ao autor do crime.
3.6 Considerações Finais
A dosimetria da pena na sentença segue um critério trifásico, composto por três etapas distintas. No primeiro passo, o juiz realiza o cálculo da pena-base, levando em consideração as circunstâncias judiciais estipuladas no artigo 59 do Código Penal. Na segunda fase, são aplicadas as agravantes e atenuantes pertinentes, enquanto o terceiro passo envolve a aplicação das causas de aumento e diminuição previstas em lei.
Durante a primeira fase, o magistrado analisa as chamadas circunstâncias judiciais, que englobam aspectos como culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, circunstâncias do crime, consequências do crime e comportamento da vítima. Essa análise detalhada contribui para a definição da pena-base.
A ausência de ilegalidade na decisão do magistrado ao aumentar a pena-base com base em uma única circunstância judicial negativa destacada. Mesmo uma única circunstância judicial, dependendo de sua gravidade, pode justificar a elevação da pena-base até o limite máximo estabelecido por lei. A avaliação das circunstâncias judiciais conforme o artigo 59 do Código Penal não atribui pesos fixos a ponto de permitir uma operação aritmética direta nas penas máximas e mínimas estabelecidas para o delito.
Assim, a gravidade da circunstância judicial pode determinar que a incidência de uma única delas, seja o bastante para estabelecer a pena-base no limite máximo permitido por lei.
4 SEGUNDA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA
A quantidade de aumento ou redução da pena é determinada pelo juiz e não há um valor específico já estabelecido na lei.
No entanto, na prática, existe uma interpretação comum de que o aumento ou redução deve ser de cerca de um sexto da pena original, a menos que as circunstâncias indiquem a necessidade de um aumento ou redução maior.
4.1. Montante do aumento
Isso significa que, normalmente, a pena é ajustada para mais ou para menos em torno de um sexto do seu valor original, a menos que as particularidades do caso justifiquem uma alteração maior.
4.2 Limites do dispositivo
A segunda fase da fixação da pena refere-se ao momento em que o juiz considera a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes que podem influenciar a punição de um réu. Embora não haja uma regra explícita sobre isso na lei, estabeleceu-se um entendimento consolidado de que, ao reconhecer a presença de agravantes genéricas (fatores que tornam o crime mais grave), a pena não pode exceder o limite máximo definido na lei para o crime em questão. Da mesma forma, quando atenuantes (fatores que reduzem a gravidade do crime) são reconhecidas, a pena não pode ser inferior ao limite mínimo estabelecido na lei para o crime.
Isso significa que, mesmo que haja agravantes genéricas que justificariam um aumento na pena, a pena total não pode ser maior do que o máximo estipulado por lei. Da mesma forma, no caso de atenuantes, a pena não pode ser menor do que o mínimo legal, garantindo assim que a punição permaneça dentro dos limites previstos pelo legislador. Esse entendimento busca manter a coerência com os princípios do sistema legal, que buscam garantir proporcionalidade e legalidade na aplicação das penas.
Temos a Súmula 231 do STJ que diz “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo”.
4.3 Agravantes genéricas
A maioria das circunstâncias agravantes é detalhada no artigo 61 do Código Penal. No início desse dispositivo, é explicitamente mencionado que certas agravantes são de aplicação obrigatória, a menos que elas constituam elementos essenciais ou qualificadoras do delito. Portanto, é evidente que no caso do crime de aborto sem o consentimento da gestante, a agravante relacionada ao fato de o sujeito passivo ser uma mulher grávida (artigo 61, II, h, do CP) não pode ser aplicada, pois esse aspecto é considerado essencial para o delito. Da mesma forma, o meio cruel é uma qualificadora do homicídio e, portanto, não pode ser considerado como uma agravante genérica desse crime, embora possa ser aplicado a outros delitos, como o de lesão corporal.
Mesmo que o Código Penal não faça menção explícita, as agravantes também são prejudicadas se o fato estiver listado como uma causa de aumento de pena para o delito em questão. Isso é evidente no homicídio, que prevê um aumento de um terço quando o sujeito passivo tem menos de 14 ou mais de 60 anos (artigo 121, § 4º do CP), tornando inviáveis as agravantes relacionadas ao fato de a vítima ser uma criança ou idosa (artigo 61, II, h, do CP).
No artigo 62 do Código Penal, estão descritas agravantes genéricas aplicáveis apenas em casos de concurso de agentes. Inicialmente, analisaremos as agravantes do artigo 61 do Código Penal.
4.3.1 Reincidência
Dada a relevância desse conceito, o Código Penal dedica dois dispositivos para sua definição e regulamentação.
Conforme estabelecido no artigo 63, a reincidência ocorre quando o indivíduo comete um novo crime após o trânsito em julgado da sentença que o condenou por um crime anterior, seja no território nacional ou estrangeiro.
Além disso, para complementar essa norma, o artigo 7º da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei n. 3.688/1941) estipula que também se configura a reincidência quando o agente pratica uma contravenção após a sentença condenatória ter transitado em julgado, seja por outro crime, tanto no Brasil quanto no exterior, ou por motivo de contravenção no território brasileiro.
4.3.2 Motivo fútil
É aplicável a quem comete o delito por razões de pouca importância, como, por exemplo, no caso do marido que agride a esposa por ela ter se atrasado para chegar em casa, ou do cliente que agride o garçom porque este informou que o bar iria fechar.
A jurisprudência interpreta que, se a motivação do crime foi uma intensa discussão entre as partes, o motivo fútil não é reconhecido, mesmo que a discussão tenha começado por uma razão trivial. Da mesma forma, geralmente se entende que o ciúme não se configura como motivo fútil.
4.3.3 Motivo torpe
É o motivo vil, desprezível, contrário à moralidade, como, por exemplo, agredir alguém devido à sua orientação sexual (homofobia) ou por pertencer a uma determinada raça, cor ou religião. Além disso, constitui motivo torpe agredir pessoas meramente por diversão, para se exibir perante amigos ou por razões triviais, como torcer para um time de futebol diferente.
Essa circunstância agravante não se aplica a delitos nos quais a motivação imoral está intrínseca nos próprios contornos da infração penal, como ocorre nos crimes de estupro, roubo, extorsão mediante sequestro, entre outros.
Quanto à vingança, sua consideração como motivo torpe depende das circunstâncias que a tenham motivado.
Importante observação, o motivo de um crime não pode ser simultaneamente considerado fútil e torpe, sendo necessário que o juiz escolha o dispositivo que melhor se adeque ao caso específico.
4.3.4 Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime
É essencial ter precaução para não misturar a agravante em questão com as situações de crime-meio que, conforme discutido no tópico sobre o princípio da consunção, são absorvidas pelo crime-fim. Isso ocorre porque essas ações são consideradas fases necessárias para alcançar o resultado desejado e afetam o mesmo bem jurídico. Na agravante genérica, o primeiro delito efetivamente visa a prática do segundo crime, mas não há absorção devido à diversidade dos bens jurídicos envolvidos. Por exemplo, considere a situação de alguém que, tentando estuprar uma mulher que se refugiou dentro de uma casa, incendeia o imóvel para forçá-la a sair. A solução é processá-lo pelo crime de incêndio (com a agravante genérica) em concurso material com o estupro.
Nesse tipo de agravante, há uma forma de conexão (vínculo) entre os crimes que resulta em um único processo penal para a apuração de ambos. Essa modalidade de conexão é denominada teleológica.
Esse dispositivo abrange, na realidade, três circunstâncias agravantes que são caracterizadas pela conexão denominada consequencial. Nessa situação, o sujeito inicialmente comete um delito e, em seguida, pratica outro com o objetivo de garantir a ocultação, evitar a punição ou obter alguma vantagem decorrente do primeiro.
Quando o sujeito busca assegurar a ocultação do primeiro delito, sua intenção é evitar que a existência desse ilícito seja descoberta. Por exemplo, alguém que incendeia uma casa para impedir que se descubra que ali ocorreu um furto momentos antes.
Ao procurar garantir a impunidade de outro crime, o agente pretende evitar a concretização da punição por um delito cuja existência já é conhecida. Um exemplo seria um indivíduo que, no dia anterior, furtou um carro e que, ao se deparar com a vítima, proprietária do veículo, a agride usando violência como meio para evitar a prisão.
Finalmente, o indivíduo busca garantir a vantagem de outro crime quando tem a intenção de assegurar o lucro decorrente da infração anterior.
4.3.5 Ter o agente cometido o crime à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido
Ao buscar garantir a impunidade de outro crime, o agente tem a intenção de evitar a punição por um delito já conhecido. Por exemplo, imagine alguém que, no dia anterior, furtou um carro e, ao se deparar com a vítima, proprietária do veículo, a agride violentamente para evitar ser preso.
Se um agressor ataca uma testemunha de um crime anterior, como um estupro, na véspera da audiência, para intimidá-la e, assim, evitar um depoimento desfavorável, ele comete o crime de lesão corporal.
Nesse caso específico, a intenção de se beneficiar com o depoimento configura outro crime, chamado coação no curso do processo (artigo 344 do Código Penal), em concurso material com o crime de lesões corporais. A imposição da agravante genérica seria redundante. Além disso, haverá a punição pelo crime de estupro investigado nos autos originais.
Finalmente, o agente busca assegurar a vantagem de outro crime quando pretende garantir o lucro decorrente da infração anterior. Por exemplo, duas pessoas cometem um roubo e, mais tarde, uma delas decide devolver todos os bens à vítima. A outra, nesse momento, agride o ladrão arrependido para evitar a devolução.
Se o crime é cometido à traição, emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (artigo 61, II, c):
Nessa alínea, as agravantes referem-se ao modo de execução do crime que, de alguma forma, dificulta a defesa da vítima. O legislador menciona inicialmente três situações específicas - traição, emboscada e dissimulação - e, posteriormente, utiliza uma fórmula genérica que só deve ser aplicada se não for possível enquadrar nas primeiras (outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima). Na traição, o agente se aproveita da confiança prévia que a vítima deposita nele para cometer o crime de forma inesperada.
4.4 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas
O objetivo desse dispositivo é esclarecer que, quando o juiz reconhece tanto uma circunstância que agrava quanto uma que atenua a gravidade do crime no mesmo caso, ele não deve simplesmente anular um com a outra.
O magistrado deve, na realidade, dar mais peso às circunstâncias que têm maior influência sobre o caso, independentemente de serem agravantes ou atenuantes.
Essa avaliação deve ser feita caso a caso, mas o legislador deixou claro no dispositivo que as circunstâncias preponderantes são aquelas de natureza subjetiva, como os motivos do crime, a personalidade do autor e a reincidência, com a jurisprudência também incluindo a menoridade relativa nessa categoria.
Por exemplo, se uma pessoa com mais de 70 (setenta) anos cometeu um crime contra seu próprio pai, por motivo torpe, traição, além de ser reincidente com várias condenações anteriores, não seria apropriado considerar que uma única circunstância atenuante tenha mais peso do que as cinco circunstâncias agravantes presentes no caso.
4.5 Terceira fase da Fixação da Pena
A última etapa da fixação da pena, o juiz deve levar em conta as razões que podem aumentar ou diminuir a pena, desde que estejam relevantes para a situação específica do caso.
Essas circunstâncias podem estar definidas tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal.
4.5.1. Concurso de concausas de aumento da pena
Se houver o reconhecimento de duas causas de aumento de pena, uma proveniente da Parte Geral e a outra da Parte Especial do Código Penal, ambas serão aplicadas cumulativamente. Nesse contexto, é importante observar que o segundo índice de aumento deve incidir sobre a pena resultante da aplicação do primeiro aumento, proporcionando assim um cálculo sequencial das modificações penais.
Essa abordagem implica que as circunstâncias agravantes, provenientes de diferentes partes do Código Penal, não são consideradas de forma independente, mas sim de maneira integrada, resultando em uma pena global ajustada. Dessa forma, a legislação busca garantir uma abordagem sistemática e coerente na avaliação das circunstâncias que justificam o aumento da pena, mantendo a proporcionalidade e a clareza no processo de determinação das penas aplicáveis.
Caso o juiz identifique duas ou mais circunstâncias que resultem em aumento de pena, todas elencadas na Parte Especial do Código Penal, o magistrado tem a prerrogativa de realizar apenas um acréscimo, escolhendo, no entanto, a causa que mais intensifica a penalidade. Nessa situação, a legislação permite a aplicação de uma única modificação, priorizando a circunstância que exerça a maior influência sobre a gravidade do delito e, por conseguinte, sobre a pena imposta.
Essa abordagem visa simplificar o processo decisório, evitando múltiplos aumentos que poderiam redundar em penalidades excessivas. A escolha pela causa que mais exacerba a pena proporciona uma análise mais focalizada e eficiente das circunstâncias agravantes presentes, buscando manter um equilíbrio proporcional na aplicação das penas, conforme as especificidades do caso em julgamento.
Da mesma forma, esse princípio deve ser estendido quando o juiz identifica duas circunstâncias que resultem em diminuição da pena, ambas previstas na Parte Especial do Código Penal.
Nesse contexto, o magistrado tem a autoridade para realizar uma única redução, optando pela causa que exerça maior impacto na diminuição da penalidade. Essa abordagem visa simplificar o processo decisório, evitando múltiplas diminuições que poderiam levar a penalidades desproporcionalmente reduzidas. A escolha pela causa mais significativa proporciona uma análise mais focada e eficiente das circunstâncias atenuantes presentes, buscando manter um equilíbrio proporcional na aplicação das penas, de acordo com as especificidades do caso em julgamento.
4.5.2 Outras hipóteses de concurso de concausas
Caso o juiz identifique uma circunstância que resulte em aumento de pena e outra que resulte em diminuição, sendo uma proveniente da Parte Geral e outra da Parte Especial do Código Penal, ele deve aplicar ambos os índices. A sequência a ser seguida é a aplicação do dispositivo da Parte Especial primeiro e, em seguida, o da Parte Geral. Essa abordagem garante que ambas as circunstâncias sejam consideradas de maneira integral, com o índice de aumento da Parte Especial sendo aplicado antes do índice de diminuição da Parte Geral, mantendo assim uma coerência na determinação da pena.
4.5.1 Concurso de Concausas de diminuição da pena
Quando o reconhecimento de duas causas de diminuição é necessário, uma oriunda da Parte Geral e outra da Parte Especial, ambas serão aplicadas de maneira conjunta. Isso implica que ambas as circunstâncias atenuantes, uma proveniente das disposições gerais e a outra específica da natureza do crime, serão consideradas simultaneamente na determinação da pena. Essa abordagem visa assegurar uma análise abrangente e equilibrada das diferentes facetas que contribuem para a redução da penalidade.
Ao aplicar ambas as causas de diminuição, o sistema jurídico busca incorporar a diversidade de fatores que podem influenciar na mitigação da pena. Essa consideração simultânea de disposições da Parte Geral e da Parte Especial reflete a intenção de garantir uma abordagem justa e completa na avaliação das circunstâncias que favorecem a redução da pena, proporcionando assim uma decisão mais equitativa e alinhada com os princípios do sistema legal.
Em resumo, o concurso de concausas de diminuição da pena significa a aplicação conjunta de causas de diminuição da Parte Geral e da Parte Especial representa uma estratégia legal para levar em conta todas as nuances relevantes, promovendo uma justiça mais abrangente e adequada às peculiaridades de cada caso.
4.5.2 Possibilidade de transposição dos limites previstos em abstrato
É fundamental destacar que, ao reconhecer uma razão para aumentar ou diminuir a pena, o juiz pode determinar uma pena que seja superior ao máximo ou inferior ao mínimo previsto pela lei de maneira geral. Por exemplo, em um caso de tentativa de furto qualificado, o juiz pode inicialmente definir a pena em 2 anos de reclusão (que é o mínimo estabelecido pela lei em geral) e, em seguida, reduzí-la em 2/3, resultando em um período final de 8 meses.
4.6 Síntese das Fases de Dosimetria da Pena
Para a primeira fase a determinação da pena base, considerando as chamadas circunstâncias judiciais do artigo 59, as quais abordam a culpabilidade do réu, seus antecedentes, conduta social, personalidade, motivo, circunstâncias e consequências do crime, deve ser estabelecida apenas dentro dos limites legais estabelecidos em termos gerais.
Para a segunda fase não é viável agravar ou atenuar a pena da fase anterior com base nas circunstâncias agravantes dos artigos 61 e 62, ou nas atenuantes dos artigos 65 e 66, de forma a ultrapassar os limites mínimos ou máximos previstos em termos gerais. Não existe um índice preestabelecido para tal ajuste.
Na terceira fase, a utilização das causas de aumento ou diminuição estipuladas tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal implica na determinação específica dos percentuais de aumento ou redução conforme definido pela lei. Com base nesses percentuais, é factível superar os limites inicialmente estabelecidos de forma genérica.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Á luz das discussões e análises realizadas neste estudo, torna-se evidente que a fixação da pena base é um componente crucial para garantir a justiça e a equidade no sistema jurídico brasileiro.
O entendimento dos fatores envolvidos na determinação das penas bases são fundamentais para o aprimoramento contínuo das práticas judiciais e para a salvaguarda dos direitos dos indivíduos envolvidos no processo penal. Portanto, é imperativo que os legisladores e operadores do direito estejam atentos às abordagens sugeridas nesta análise prospectiva. A implementação de diretrizes mais claras e transparentes para a fixação da pena base pode promover um sistema de justiça mais consistente, proporcionando justiça proporcional e individualizada para os envolvidos no sistema penal.
Além disso, a consideração dos fatores para a determinação da pena base pode contribuir significativamente a redução de disparidades e desigualdades no sistema de justiça criminal. Ao adotar abordagens fundamentadas, é possível construir uma estrutura legal mais justa e responsável, alinhada com os princípios de justiça e reintegração social.
Assim, é crucial que os esforços contínuos sejam direcionados para promover uma abordagem mais humanizada e empática na determinação da pena base, visando à construção de um sistema de justiça que verdadeiramente sirva à sociedade como um todo.
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Vademecum de Jurisprudência: Dizer o Direito. 10. ed. Salvador: Ed. JusPodvm, 2021.
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MIRABETE. Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Execução Penal. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2017.
SALIM, Alexandre; AZEVEDO, Marcelo André de. Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: Editora JusPodvm, 2021.
VADE MECUM SARAIVA. VADE MECUM : Saraiva. 36. ed. São Paulo: Saraiva S.A. - Livreiros Editores, 2023, 2553 p.
1Graduada em Direito pela PUCGO. E-mail: santosrochaisabela@gmail.com
