Segundo o artigo 65, III, ´´d´´, do Código Penal, é circunstância que sempre atenua a pena quando o agente confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Antes de adentrar ao assunto principal deste breve escrito, impositivo esclarecer que a confissão poderá ser total, parcial ou qualificada (SANCHES, 2019). Será total quando o acusado confessar todos os fatos e circunstâncias que lhe são imputados, ao passo que será parcial quando negar alguma circunstância, como uma qualificadora ou causa de aumento. Há também a confissão qualificada, que é aquela na qual o réu admite a autoria do crime, mas ´´alega fato impeditivo ou modificativo do direito (como a presença de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade) ´´.
Realizada essa breve conceituação, importa mencionar que resta divergência sobre a incidência ou não da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11343/2006) quando o agente não assume a traficância.
Corriqueira é na prática a confissão quanto à posse da droga, mas a negativa de que destinar-se-ia para o tráfico, alegando tratar-se de posse para consumo (art. 28 da Lei de Drogas), de modo que não caracterizada a confissão total.
Posta a divergência, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado no sentido de que não faz jus à atenuante da confissão o acusado por tráfico de drogas que apenas admite a posse da droga ou quando alega que se destinava para uso próprio.
Nesse sentido é a Súmula 630:
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.
Ou seja, da análise da Súmula, percebe-se que somente seria merecedor do benefício o réu que confessasse a traficância.
Ocorre que o enunciado da Súmula 545 do STJ estabelece que "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal´´.
Desse modo, haveria, aparentemente, incompatibilidade entre os enunciados.
Diante disso, alegada a suposta contradição, decidiu-se que não há incompatibilidade entre as súmulas, conforme fragmento do esclarecedor voto da Relatora, ministra Laurita Vaz, abaixo colacionado:
A súmula n.º 630 do Superior Tribunal de Justiça tem origem na situação em que o acusado limita-se a afirmar a posse da droga, mas diz que seria para consumo próprio, sendo que nenhum outro elemento por ele fornecido em seu interrogatório é utilizado para dar suporte à fundamentação utilizada pela sentença condenatória. Agora, na hipótese em que o acusado afirma que a droga é para uso próprio, porém, outras declarações por ele fornecidas, em seu interrogatório, são expressamente utilizadas para dar lastro à convicção do Julgador que prolatou o decreto condenatório, mostra-se devida, nesse contexto, a incidência da atenuante, por estar caracterizada a confissão parcial, que atrai a incidência da Súmula n.º 545 do Superior Tribunal de Justiça. Inexiste, portanto, incompatibilidade entre os dois enunciados. (AgRg no REsp 1806242 / DF. Relator (a) ministra LAURITA VAZ. T6 - SEXTA TURMA)
Portanto, embora não se desconheça a existência de divergência, conclui-se que incidirá a atenuante da confissão espontânea mesmo quando o réu não confessar que a droga se destina à traficância, desde que as declarações por ele prestadas sejam utilizadas para fundamentar o decreto condenatório.
