RESUMO
Este trabalho foi desenvolvido a partir da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, objetivando desenvolver uma abordagem acerca da inovação trazida pelo artigo 7º, III da Lei 12.016/2009, ao estender ao magistrado a faculdade de exigir do impetrante caução, fiança ou depósito como condição para concessão de liminar no mandado de segurança, a fim de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica impetrada. A principal premissa baseou-se na celeuma em que a possibilidade de exigir caução como condição para concessão de liminar em mandado de segurança seria uma afronta aos princípios da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, previsto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal e ao Princípio da Isonomia, no artigo 5º, caput também da Carta Magna. Buscou-se explanar acerca do conceito do mandado de segurança, sua premissa histórica, natureza jurídica, requisitos e procedimentos. Discorreu-se acerca de ambos os princípios supracitados, bem como foi estabelecida uma ligação destes com a problemática tema da presente Monografia. Após extensa pesquisa, concluiu-se que a exigência da caução é mera faculdade do magistrado, e não regra geral, entretanto, tal medida deve ser utilizada com parcimônia, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e da Isonomia, posto que, se exigida indiscriminadamente, aqueles que não detêm de condições financeiras de arcar com uma caução, não teriam direito à medida liminar, ao passo que aqueles que possuem melhores condições poderiam usufruir do benefício sem maiores delongas processuais.
Palavras-chave: mandado de segurança, caução, inafastabilidade do controle jurisdicional, liminar.
ABSTRACT
This work was developed through bibliographic and jurisprudencial research, with the objective of developing an approach on the innovation brought by the article 7th, III of the Law number 12.016/2009, by extending to the magistrate the faculty of demanding from the petitioner, bail or a guarantee as a condition to concede a “laminar” in “mandado de segurança”, in order to secure the reimbursement to the legal entity filed. The principal premise was based on the stir where was possible to require a bail as a condition to concede “liminar” in “mandado de segurança” would be an affront to the Principal of the “Inafastabilidade do Controle Jurisdicional” foreseen on the article 5th, XXXV of the Brazilian Federal Constitution and the Principal of the “Isonomia”, in the article 5th, caput of the Brazilian Federal Constitution. It was sought to explain about the concept of the “mandado de segurança”, its historical premise, juridical nature, requirements and procedure. It was also explained about the principals mentioned above, as well as they’re connection with the whole theme proposed on this work. After an extended research, it has been concluded that the requirement of the bail is a mere faculty of the magistrate, and not the rule, however, such measure should be used with caution, otherwise it would be an affront to the Constitutional Principals of the “Inafastabilidade do Controle Jurisdicional” and “Isonomia”, on a basis that, if it gets to be required indiscriminately, those who cannot afford the bail, wouldn’t have access to a “laminar” whereas those who can manage do afford the bail, would be able to enjoy the benefit without having to wait to end of the whole procedure.
Key-words: “mandado de segurança”, bail, “inafastabilidade do controle jurisdictional”, liminar.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.. {C}11{C}{C}
2. MANDADO DE SEGURANÇA.. {C}13{C}{C}
2.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO MANDADO DE SEGURANÇA.. {C}13{C}{C}
2.1.1 AS ORIGENS DO MANDADO DE SEGURANÇA NO BRASIL.. {C}14{C}{C}
2.2 CONCEITO DE MANDADO DE SEGURANÇA.. {C}18{C}{C}
2.3 NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO DE SEGURANÇA.. {C}19{C}{C}
2.4 O ATO DE AUTORIDADE COATORA.. {C}21{C}{C}
2.5 O DIREITO LÍQUIDO E CERTO.. {C}23{C}{C}
2.6 O OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA.. {C}24{C}{C}
2.7 CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.. {C}25{C}{C}
2.8 PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO.. {C}25{C}{C}
2.9 AS PARTES. {C}26{C}{C}
2.9.1 O IMPETRANTE.. {C}26{C}{C}
2.9.2 O IMPETRADO.. {C}27{C}{C}
2.10 A COMPETÊNCIA.. {C}28{C}{C}
2.11 O PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.. {C}29{C}{C}
2.11.1 A PETIÇÃO INICIAL.. {C}29{C}{C}
2.11.2 A NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA.. {C}30{C}{C}
2.11.3 A MEDIDA LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA.. {C}31{C}{C}
3. OS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL.. {C}36{C}{C}
3.1 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA.. {C}36{C}{C}
3.1.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O SURGIMENTO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.. {C}36{C}{C}
3.1.2 A PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.. {C}36{C}{C}
3.1.3 A REGRA FUNDAMENTAL DA IGUALDADE PROCESSUAL.. {C}38{C}{C}
3.2 O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL.. {C}39{C}{C}
3.2.1 O SIGNIFICADO DA EXPRESSÃO “INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL {C}40{C}{C}
3.2.2 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL - PREVISÃO LEGAL {C}40{C}{C}
4. A CAUÇÃO COMO CONDIÇÃO PARA CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.. {C}43{C}{C}
4.1 O SURGIMENTO DA CAUÇÃO COMO CONDIÇÃO PARA CONCESSÃO DE LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA.. {C}43{C}{C}
4.2 A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4.296-DF. {C}44{C}{C}
4.2.1 OS FUNDAMENTOS ARGUIDOS PELO CONSELHO FEDERAL DA OAB.. {C}45{C}{C}
4.2.2 A MANIFESTAÇÃO DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO.. {C}46{C}{C}
4.3 AS POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DO TEMA.. {C}46{C}{C}
4.4 A SÚMULA VINCULANTE Nº 28. {C}50{C}{C}
5. CONCLUSÃO.. {C}52{C}{C}
REFERÊNCIAS. {C}55{C}{C}
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objeto a análise da caução como requisito para concessão de liminar em mandado de segurança, ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988 e disciplinada pela Lei nº 12.016, publicada em 07 de agosto de 2009.
O Mandado de Segurança surgiu com lei própria no Brasil em 31 de dezembro de 1951, com a Lei nº 1.533, visando proteger direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, a qual pode ser o representante ou administrador de entidade autárquica e pessoa natural ou jurídica com função delegada do Poder Público.
Em 07 de agosto de 2009, quase 60 anos após a promulgação da primeira Lei do Mandado de Segurança, surge a Lei 12.016, com o fito de atualizar o seu conteúdo de acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores e a Constituição Federal de 1988, bem como unificar as Leis esparsas que tratavam sobre o tema.
A nova Lei do Mandado de Segurança trouxe consigo algumas inovações, dentre elas, o disposto no artigo 7º, inciso III, in fine, que é a possibilidade de o Magistrado exigir do Impetrante do Mandamus caução, fiança ou depósito como condição para concessão de liminar, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica Impetrada.
O debate acerca das inovações trazidas pela nova Lei do Mandado de Segurança levaram ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados Brasil à propositura da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 4.296 no Supremo Tribunal Federal.
As alegações trazidas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil são as de que a exigência de caução, fiança ou depósito como condição para concessão de liminar em sede de mandado de segurança são claramente inconstitucionais, posto que a dita exigência ofende os princípios da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Princípio da Isonomia.
Com base nesses dados, e utilizando-se de material bibliográfico e jurisprudência atualizados, pretende o pesquisador demonstrar os entendimentos acerca da constitucionalidade da exigência de caução como condição para concessão de liminar em mandado de segurança.
O primeiro capítulo irá tratar acerca da origem histórica do Mandado de Segurança, analisando suas premissas históricas, com origens em diversas partes do mundo, como Portugal, com as Ordenações Filipinas, e no México, com o Juicio de Amparo, seguindo para suas origens no Brasil até os dias atuais.
Ainda no primeiro capítulo é tratado acerca do conceito do Mandado de Segurança, sua natureza jurídica, seu objeto, requisitos para sua impetração e cabimento, bem como expondo seu procedimento, com concessão de liminar, prestação de informações e sentença no Mandado de Segurança.
No segundo capítulo é tratado acerca dos princípios da Isonomia e Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, expondo seus conceitos, previsões constitucionais, análise doutrinária acerca de seus efeitos no direito brasileiro e outros tópicos considerados necessários para o desenvolvimento do tema.
O terceiro capítulo trata sobre a possibilidade de exigência do Magistrado impor caução como condição para concessão de liminar em mandado de segurança, expondo brevemente sobre o surgimento da caução em mandado de segurança, seguindo para uma exposição da previsão legal dispositivo que prevê a possibilidade tema da presente Monografia.
Continuando no terceiro capítulo, é exposta uma análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.296, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, atacando algumas das inovações trazidas pela nova Lei do Mandado de Segurança e, dentre elas, a possibilidade de exigência de caução como condição para concessão de liminar em mandado de segurança, seguida então de uma análise da atual doutrina acerca do tema em debate na presente Monografia na intenção de demonstrar as duas correntes defendidas.
2. MANDADO DE SEGURANÇA
2.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO MANDADO DE SEGURANÇA
A origem do mandado de segurança encontra-se diretamente ligada ao histórico da resistência da pessoa individualizada contra a força esmagadora do Estado, frente a atos autoritários e ilegais deste (REDONDO et al., 2009, p. 25).
É possível afirmar que o mandado de segurança teve sua origem com a conjunção de diversas fontes. As Ordenações Filipinas portuguesas, talvez sejam a mais longínqua delas. Para Marcello Caetano, citado por Alfredo Buzaid, em sua obra Do Mandado de Segurança (1989. p. 25-26):
As raízes do mandado de segurança são de variada espécie, umas remotas, outras mais próximas, mas todas concorrendo para assegurar um sistema de equilíbrio na sociedade. MARCELLO CAETANO divisa as origens do mandado de segurança nas chamadas seguranças reais, invocando as Ordenações Manuelinas (liv. V, tít. 50) e as Filipinas (liv. V, tít. 128), onde está preceituado: ‘Segurança real geralmente se chama a que pede às Justiças a pessoa que se teme de outra por alguma razão’. Esta forma de segurança, dada por ordem dos juízes em nome do Rei, consistia em prevenir ou evitar uma ameaça aos direitos de alguém a pedido do ameaçado.
Melchiades Picanço, citado por Lucio Picanço Facci, em seu artigo Evolução Histórica do Mandado de Segurança (BRASIL, 2003) afirma que:
O mandado de segurança do direito brasileiro se aproxima mais do mandamus inglês, instituído para proteger os funcionários demitidos ou removidos ilegalmente. O mandamus visa atos administrativos. O mandado de segurança também, criado pela Constituição brasileira, se dirige contra atos de autoridades. O writ, ao contrário disso, é medida geral de proteção contra atos públicos e particulares. O mandado de segurança poderá equivaler a certo e determinado writ, mas não a qualquer deles. O writ of mandamus não se confunde com o quo warranto, nem com o writ os certioari.
Outra base do Instituto do mandado de segurança brasileiro se dá através do juicio de amparo do direito mexicano, aparecendo na Constituição do Estado de Yucatan, em 1840, e também num Projeto de Constituição de 1842, este sugerindo que a Suprema Corte viesse a conhecer das reclamações contra atos do Poder Executivo e do Legislativo (Ignácio Burgoa; Héctor Fix Zamudio apud PACHECO, 2002. p. 133-135).
O juicio de amparo visava primeiramente o controle de constitucionalidade das leis e atos administrativos, mas depois foi estendido ao controle da legalidade dos atos de todas as autoridades, incluindo as judiciárias. Sendo assim, com base nele, podia a Suprema Corte rever qualquer sentença que houvesse infringido a lei (Ignácio Burgoa; Héctor Fix Zamudio apud PACHECO, 2002, p. 136-138).
2.1.1 As origens do mandado de segurança no Brasil
Para Alfredo Buzaid (1989, p. 28-29) a primeira aparição do mandado de segurança no Brasil se deu com o projeto de revisão constitucional elaborada por Alberto Torres, publicada no apêndice de sua obra A organização nacional, de 1914. O Art. 73 do então projeto é redigido:
É criado o mandado de garantia, destinado a fazer consagrar, respeitar, manter, ou restaurar, preventivamente, os direitos individuais ou coletivos, público ou privados, lesados por ato do poder púbico ou de particulares para os quais não haja outro remédio especial. Parágrafo único. Este mandado só poderá ser expedido, depois de ouvido o Conselho Nacional, ou outro órgão competente do Poder Coordenador, quando o direito lesado for de natureza essencialmente política, interessar diretamente a independência dos outros poderes públicos, ou quando a lesão resultar de atos daquele poder. No exercício desta atribuição competirá ao órgão competente do Poder Coordenador decidir, sob critério político e administrativo, o ponto de interesse público ou governamental envolvido na causa (TORRES, Alberto. A organização nacional. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional. 1914. p. 367).
Pacheco (2002, p. 142-143) leciona que no Congresso Jurídico de 1922, o Ministro Edmundo Muniz Barreto relatou como presidente da seção de direito judiciário a tese de criação de um instituto processual que fosse capaz de reintegrar imediatamente o direito violado, objetivando a solução rápida de situações de anormalidade que eram apreciáveis de plano pelos tribunais, porém, incabíveis por meio de habeas corpus.
De acordo com Buzaid (1989, p. 28-29), na reforma constitucional de 1926, o habeas corpus, que até então era redigido pelos termos “Dar-se-á o habeas corpus sempre que um indivíduo sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”, sofreu uma drástica mudança, sendo restringido somente à garantia da liberdade de locomoção, apagando assim as esperanças daqueles que ainda confiavam neste meio judicial como meio de defesa dos direitos civis.
Segundo Pacheco (2002, p. 143-144), após a referida reforma constitucional, foi posta em destaque a necessidade de criação de outras ações rápidas e seguras para atender às situações urgentes que não fossem atendidas pelo habeas corpus, assim vários parlamentares apresentaram seus projetos:
Gudesteu Pires, em 11.08.1926, o seu projeto de mandado de proteção e de restauração de direitos, que ensejou, em 09.07.1927, o substitutivo do Presidente-relator da Comissão de Justiça, Afrânio de Mello Franco, prescrevendo o mandado de reintegração de manutenção ou proibitório. Discordando, em parte do substitutivo, ofereceu Mattos Peixoto, em 23.09.1927, novo projeto, preconizando a ação de manutenção com rito especial. Odilson Braga, em 04.10.1927, pôs em discussão o seu projeto de ordem de garantia para tornar eficaz a aplicação da lei e o gozo do direito dela decorrente. O projeto de Bernardes Sobrinho preconizava o mandado proibitório contra ato de autoridade administrativa. Clodomir Cardoso, em seu projeto, cogitava, também, do mandado de reintegração, manutenção e probitório, e Sérgio Loreto, no seu, propugnava pelo mandado assecuratório ou recuperatório do exercício do direito ameaçado ou turbado.
Infelizmente, em 1930, ocorre a dissolução do Congresso Nacional, e nenhum desses projetos vingou.
Após a Revolução de 1930, os trabalhos legislativos retornaram em 1934, quando voltou o assunto a ser debatido.
A comissão que havia elaborado o Anteprojeto de Constituição Federal, que trabalhou no Palácio do Itamaraty, no Rio de Janeiro, sob a presidência de Afrânio de Mello Franco, voltou a cuidar da matéria, utilizando para tanto, a proposta de João Mangabeira, que era a de inserção de dispositivo concedendo o mandado de segurança contra violação ou ameaça de violação de direito por ato ilegal do Poder Executivo, contando ainda com a participação de Themístocles Cavalcanti, Carlos Maximiliano, Maurício Cardoso, Pedro Aleixo, Godfredo Viana, A. Covelo, Lino Leme, Levi Carneiro, Marques dos Reis e outros (PACHECO, 2002, p. 144).
De acordo com Rogério Lauria Tucci citado por Facci (BRASIL, 2003) a proposta de João Mangabeira era redigida nos seguintes termos:
[...] toda pessoa que tiver um direito incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente ilegal do Poder Executivo, poderá requerer ao Poder Judiciário que a ampare com um mandado de segurança. O Juiz, recebendo o pedido, resolverá, dentro de 72 horas, depois de ouvida a autoridade coatora. E se considerar o pedido legal, expedirá o mandado ou proibindo esta de praticar o ato ou ordenando-lhe de restabelecer integralmente a situação anterior, até que a respeito resolva definitivamente o Poder Judiciário. (grifo original)
Tal redação, ainda sofreu uma emenda parcial, proposta por Temístocles Brandão Cavalcanti, que à época foi pelo relator considerada mais sintética. Ao final prevaleceu a então proposta de João Mangabeira, constituindo o art. 102, § 21, do Anteprojeto enviado à Assembléia Nacional, e que após sua aprovação foi constante da Constituição de 16 de julho de 1934, em seu art. 113, nº 33, assim redigido:
[...] dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes. (grifo original)
Criado e aprovado na Constituição de 1934, adveio a Lei 191, de 16.01.1936, para regulamentar o processo do mandado de segurança (PACHECO, 2002, p. 146).
Entretanto, ainda limitada pela Constituição de 1934, suas expressões eram impróprias e pouco claras, embora ainda estendesse a compreensão das autoridades às entidades autárquicas e pessoas naturais ou jurídicas no desempenho de serviços públicos em virtude de delegação ou de contrato exclusivo. Ao mesmo tempo, o mandado explicitava que não seriam prejudicadas as ações petitórias, e que a decisão do mandado de segurança não impedia que a parte reiterasse a defesa do seu direito ou pleiteasse os efeitos patrimoniais pela ação pertinente (PACHECO, 2002, p. 146).
Elucidava, também, que: a) podia ser o pedido renovado quando o mandado não lhe houvesse apreciado o mérito; e b) cabia o mandado contra quem executasse, mandasse ou tentasse executar o ato que lhe tivesse dado causa. Não se dava mandado quando se tratasse de liberdade de locomoção, de ato de que coubesse recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução, fiança ou depósito, de questão puramente política e de ato disciplinar (PACHECO, 2002, p. 146).
Conforme Pacheco (2002, p. 144), passada a época do Estado autoritário, ocorrida de 1937 a 1945, a matéria foi novamente posta em discussão ao elaborar a Constituição de 1946.
Com a Constituição de 1946 – garantindo-o, novamente, sem as restrições peculiares às ditaduras ou governos autocráticos, que, sob o pretexto do bem público, perseveram no arbítrio, sem controle nem responsabilidade – sobreveio a Lei 1.533, de 31.12.1951, revogando o que, a respeito, dispunha o anterior CPC (PACHECO 2002, p. 146).
Segundo Meirelles (2010, p. 147), a Lei 1.533/51, após ter entrado em vigor, sofreu ainda, algumas modificações em seu texto, através das Leis nº 6.014, de 27.12.73 e nº 6.071, de 03.07.74, para que fosse adaptada ao Código de Processo Civil atualmente em vigor. Foi destacada a previsão de apelação contra sentença que negasse ou concedesse o mandado, resguardada a possibilidade de sua execução provisória, bem como o cabimento da suspensão da execução da sentença que concedesse a segurança, pelo Presidente do Tribunal competente para julgar o recurso, este passível de agravo para o colegiado.
Após a Constituição de 1967, que manteve a garantia do mandado de segurança para “proteger direito individual liquido e certo”, finalmente, a Constituição de 1988 consolidou o instituto, tanto no referente ao direito individual quanto na disposição da proteção de direitos coletivos, tal dispositivo conferiu legitimidade aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, às organizações sindicais, às entidades de classe e às associações legalmente constituídas e em funcionamento por pelo menos um ano para defesa dos interesses de seus membros ou associados (REDONDO et al., 2009, p. 28).
Nas palavras de Meirelles (2010, p. 147):
Com a nova feição que o mandado passou a apresentar em razão das sucessivas mudanças da legislação, preocupou-se o Poder Público em restringir a concessão e o alcance das medidas liminares. A jurisprudência, no entanto, sempre se mostrou mais relutante em aceitar tais restrições ao poder geral de cautela do magistrado.
Havia, no fim do século, a necessidade de reunir todas as disposições referentes ao mandado de segurança em uma única Lei, disciplinando o mandado de segurança como um só, e adaptando às novas condições decorrentes da evolução do país. Devia ao mesmo tempo ser uma lei equilibrada e eficiente, que permitisse um julgamento rápido do litígio, garantindo os direitos individuais e também respeitando o direito de defesa, tanto da autoridade coatora, como da entidade pública a ela integrada (MEIRELLES, 2010, p. 147).
A Lei 12.016/2009 procurou atender a todos estes requisitos. O projeto inicialmente havia sido elaborado por uma Comissão de Juristas formada por magistrados e professores, nomeada em 1996, pelo Ministro da Justiça (MEIRELLES, 2010, p. 148).
Tal Comissão, nomeada pela portaria nº 634, de 23.10.1996, tinha por objetivo formular propostas de reforma das leis que dispunham sobre a ação popular, a ação civil pública, o mandado de segurança, a representação interventiva e também propor projetos de lei sobre o mandado de injunção, o habeas data, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (MEIRELLES, 2010, p. 148).
No caso do anteprojeto da lei do mandado de segurança foram respectivamente relator e revisor o Professor Arnoldo Wald e o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
O projeto de lei, que acabou por transformar-se em lei vigente, foi encaminhado pelo então Advogado-Geral da União Gilmar Mendes, juntamente com o Ministro da Justiça José Gregori ao Congresso Nacional em 07/08/2001, juntamente com uma exposição de motivos resumindo as inovações da Lei (MEIRELLES, 2010, p. 149-151).
Enquanto a Lei nº 1.533/51 tinha 21 artigos, a nova lei, nº 12.016/09, tem 29, de modo que a maior parte do texto anterior restou mantida, com algumas pequenas modificações para fins de atualização (MEIRELLES, 2010, p. 154).
As principais finalidades da nova lei foram as de modernizar e simplificar o mandado de segurança, que já tinha sofrido uma banalização, posto que havia praticamente se transformado em ação ordinária e passando a ter uma demora no seu julgamento um pouco menor, senão igual aos demais feitos (MEIRELLES, 2010, p. 154).
Era preciso devolver ao mandado a agilidade de verdadeiro comando de medida de execução imediata contra a Administração, que era historicamente assemelhado ao habeas corpus, sem as dificuldades práticas de andamento que caracterizam os outros processos judiciais. Simplicidade, eficiência, rapidez no julgamento foram as diretrizes que a Comissão pretendeu dar à nova legislação (MEIRELLES, 2010, p. 154).
No ensinamento de Pacheco (2002, p. 145-146), mesmo após mais de cinqüenta anos de sua instituição, e intensa discussão doutrinária e jurisprudencial, os elementos essenciais, que desde o início, em 1934, estiveram juntos com o mandado de segurança foram mantidos intactos, sendo estes a proteção de direito líquido e certo; a ação contra ilegalidade ou abuso de poder de qualquer autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; e a exclusão dos demais casos amparados por habeas corpus ou habeas data.
2.2 CONCEITO DE MANDADO DE SEGURANÇA
José da Silva Pacheco (2002, p. 154) propõe o conceito literal de mandado de segurança, ao afirmar que “Mandado provém do latim mandatum ou mandatus, com o significado de ordem ou determinação.” e “Segurança tem o sentido de estado em que se encontra livre de risco, perigo, dano ou incerteza, exprimindo a carência de transtorno ou a remoção de suas causas.”.
Portanto, “mandado de segurança é a ordem para remover os óbices ou sustar seus efeitos a fim de fluir a paz, com o tranqüilo gozo de direitos subjetivo.” (PACHECO, 2002, p. 154).
Complementando, Pacheco (2002, p. 112) traz a lição:
Mandado é ordem, determinação; segurança é o ato ou efeito de tornar livre de estorvos ou ameaças. Trata-se, pois, de mandamento judicial para ordenar ou determinar a remoção dos óbices ou sustar seus efeitos, a fim de fluir, sem empecilho, direitos líquidos e certos. Trata-se de sentença mandamental, determinativa, ordenativa, obrigatória e cumprível de imediato sem nova ação, como ocorre com a sentença condenatória.
Hely Lopes Meirelles traz o conceito clássico de mandado de segurança (2010, p. 27-29):
Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Para Carlos Alberto Menezes Direito (1999, p. 21) o mandado de segurança é uma ação constitucional, de rito sumaríssimo, com o fito de proteger direito líquido e certo, ameaçado por ato que tenha sido praticado ilegalmente ou abusando de poder, buscando a concessão de ordem para que o coator cesse imediatamente a ameaça ou violação.
Da lição de Alexandre de Moraes (2008, p. 151), extrai-se que:
O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e política. Desta forma, importante ressaltar que o mandado de segurança caberá contra os atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder examinar o mérito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição e, nos últimos, as hipóteses vinculadoras da expedição do ato.
Humberto Theodoro Júnior (2009, p. 02) vai além ao comentar ainda sua previsão legal no art. 5º, LXIX da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), elevando o mandado de segurança à verdadeira garantia fundamental, de modo que a prerrogativa de manejá-lo equipara-se aos mais importantes direitos do homem reconhecidos pelo Estado Democrático de Direito.
2.3 NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO DE SEGURANÇA
Alfredo Buzaid (1989, p. 74-75) manifesta-se acerca do tema distinguindo a natureza jurídica do mandado de segurança das demais ações:
O mandado de segurança é, a nosso ver, uma ação judiciária, que se distingue das demais pela índole do direito que visa a tutelar. Para se entender bem este enunciado, urge estabelecer antes de tudo, uma gama de direitos subjetivos materiais que podem ser ajuizados. Eles se agrupam tem três classes: a) a primeira é daqueles que hão de ser afirmados e provados judicialmente, sob pena de ser rejeitado o pedido formulado pelo autor (ex.: ação de separação; de reintegração; de anulação de contrato); b) a segunda é de alguns direitos, reconhecidos em documentos, que exprimem não só a certeza da obrigação, mas também a liquidez do seu valor (ex.: letras de câmbio; notas promissórias; duplicatas); c) e a terceira, que ocupa a posição mais elevada na escala, abrange direitos líquidos e certos que, por sua clareza e evidência, não comportam discussão judicial a seu respeito. A ordem jurídica subministra ações diversas a cada uma destas categorias de direito. Para a primeira, a ação ordinária; para a segunda, a ação de execução; para a terceira, o mandado de segurança. A diferença entre os três remédios processuais está na íntima correlação com os direitos que tutela. A necessidade de atos e termos se dá em grau maior na primeira, diminui na segunda e fica reduzida ao mínimo na terceira. O que determina a natureza da ação é, pois, a maior ou menor intensidade do direito tutelado; por se apresentar insuscetível de controvérsia na última hipótese, o legislador limitou ao indispensável o número de atos; por isso é que o mandado de segurança é uma ação de índole sumaríssima. (grifei)
Conforme Hely Lopes Meirelles (2010, p. 32-33) a natureza do mandado de segurança é de ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa ou ameaça a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, por meio de uma ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, devendo esta ordem ser cumprida pela autoridade coatora, em cumprimento a notificação judicial.
Meirelles ainda ressalta que o mandado de segurança possui natureza distinta das demais ações, pela sua especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que lhe é próprio, sendo aplicado subsidiariamente, o Código de Processo Civil. (MEIRELLES, 2010, p 33)
Humberto Theodoro Júnior (2009, p. 3) considera a natureza da ação como mandamental, pois, segundo o autor, o mandado de segurança não é um simples processo de conhecimento para declaração de direitos individuais, tampouco se limita à condenação para preparar futura execução forçada contra o poder público. É uma ação com procedimento especial com imediata e implícita força executiva contra os atos administrativos. Concedida a segurança ao impetrante, o juiz vai além da simples declaração e condenação, expedindo verdadeira ordem de autoridade para cumprimento imediato, por isso, é considerada ação mandamental.
Não cabe à autoridade coatora resistir ao cumprimento do mandado judicial. Ter-se-á na hipótese desobediência à ordem legal de autoridade competente, sujeitando o descumpridor às penas administrativas e criminais correspondentes à desobediência (Lei nº 12.016, art. 26). O juiz poderá valer-se de todos os instrumentos do Poder Público tendentes a submeter a autoridade coatora à ordem de segurança, inclusive a prisão do infrator, em casos extremos, já que, como visto, a resistência, na espécie, corresponde ao crime de desobediência, tipificado no art. 330 do Código Penal (THEODORO Jr., 2009, p. 3).
Em complementação ao entendimento de Humberto Theodoro Júnior acerca da natureza mandamental do mandado de segurança, o autor José da Silva Pacheco (2002, p. 160):
Embora não haja unanimidade na sua classificação como mandamental, é tranqüilo hoje, considerar o mandado de segurança como ação. O simples enfoque histórico de vinculação ao habeas corpus e interditos é indício de mandamentalidade, completada pela expressa nominação constitucional e legal, e, acima de tudo, pela eficácia da sentença favorável.
Vale também ressaltar que, qualquer que seja a origem ou natureza do ato impugnado (administrativos, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista, etc.) o mandado de segurança será sempre processado como ação civil, no juízo competente (MEIRELLES, 2010, p. 33).
2.4 O ATO DE AUTORIDADE COATORA
Na linguagem jurídica, quando se fala em “autoridade”, tem se em vista o poder ou fração de poder, público ou privado, de que se investem as pessoas em razão do seu estado ou de sua situação, tornando-as aptas, de acordo com o direito, a exercê-lo, impondo-o a outras pessoas (PACHECO, 2002, p. 171).
Ainda na linha de pensamento do autor acima citado, a autoridade “é a pessoa física que age em nome da pessoa-jurídica-administrativa, ou de fração dela, praticando atos administrativos” (PACHECO, 2002, p. 171).
Autoridade pública é o poder ou fração de Poder Público de que se investe uma pessoa, em função de sua situação ou estado dentro da organização estatal, que compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 18 da CF/88), a administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88) (PACHECO, 2002, p. 171).
Também pode se dizer que “Autoridade pode ser definida como ‘o servidor ou agente público dotado de poder de decisão’, nos termos do inciso III do § 2º do art. 1º da Lei 9.748/1999” (REDONDO et al., 2009, p. 56).
Neste sentido, a autoridade coatora é a pessoa natural que, em nome da pessoa jurídica à qual se encontra vinculada, possui poder de decisão para desfazer o ato ilegal ou abusivo impugnado. Não se trata do mero executor da ordem, mas daquele que efetivamente decidiu pela prática do ato (comissão) ou por sua abstenção (omissão). Cabe ao impetrante identificar, com precisão, a pessoa que possui função decisória ou deliberatória sobre o ato atacado, e não simples função executória (REDONDO et al., 2009, p. 56).
Adilson Abreu Dallari, citado por Carlos Alberto Menezes Direito (1999, p. 26) mostra que o conceito de autoridade coatora deve ser um conceito amplo, não importando sua natureza, origem ou forma de constituição da autoridade, importando somente que alguém exerça de qualquer forma uma parcela do Poder Público.
No conceito de Helly Lopes Meirelles (2010, p. 33), o ato de autoridade coatora compreende-se como “toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las”.
Deve-se ainda compreender que pelo termo autoridade que é a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal (MEIRELLES, 2010, p. 33).
Deste modo:
Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público. Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios e, por isso, não está sujeito ao mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior. Exemplificando: o porteiro é um agente público, não é autoridade; autoridade é o seu superior hierárquico, que decide naquela repartição pública. O simples executor não é coator em sentido legal; coator é sempre aquele que decide, embora muitas vezes também execute sua própria decisão, que rende ensejo à segurança (MEIRELLES, 2010, p. 33).
Para fins de mandado de segurança, contudo, consideram-se atos de autoridade não só os emanados das autoridades públicas propriamente ditas, como também os praticados por representantes ou órgãos de partidos políticos; administradores de entidades autárquicas; e, ainda, os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público (art. 1º da Lei 12.016/2009). Não cabe, todavia, a impetração contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista, e de concessionárias de serviço público (art. 1º, § 2º, da Lei 12.016/2009). Não se consideram, tampouco, atos de autoridade passíveis de mandado de segurança, os praticados por pessoas ou instituições particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Público, como são as organizações hospitalares, os estabelecimentos bancários e as instituições de ensino, salvo quando desempenham atividade delegada (STF, súmula nº 510) (MEIRELLES, 2010, p. 34-35).
Também são atos de autoridade passíveis de mandado de segurança os atos judiciais não transitados em julgado, desde que ofensivos de direito líquido e certo do impetrante e contra os quais não caiba recurso com efeito suspensivo (MEIRELLES, 2010, p. 35).
Helly Lopes Meirelles (2010, p. 35) ainda ressalta que os atos praticados por parlamentares na elaboração de lei, ao votar proposições ou administrando o legislativo são também passíveis de mandado de segurança, entrando na categoria de atos de autoridade, desde que infrinjam a Constituição ou as normas regimentais da Corporação e ofendam direitos ou prerrogativas do impetrante.
Assim sendo, pode-se levar a conclusão de que não é somente o ato da administração pública que é passível de mandado se segurança, mas também de atos do poder legislativo e judiciário.
2.5 O DIREITO LÍQUIDO E CERTO
O conceito mais direto que se pode dizer acerca do direito líquido e certo é o conceito da obra de Alexandre de Moraes (2008, p. 154) que aduz que “Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca”.
Na lição de Hely Lopes Meirelles (2010, p. 37), direito líquido e certo é “o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança (MEIRELLES, 2010, p. 37).
Complementando o conceito do autor acima citado, José da Silva Pacheco (2002, p. 224) explana que “Direito certo e líquido é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser declarado com o exame provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso”.
Alfredo Buzaid (1989, p. 88) discorre que o que esclarece o conceito de direito líquido e certo é a ideia de sua inconstestabilidade, ou seja, uma afirmação jurídica que não pode ser séria e validamente impugnada pela autoridade pública, que pratica um ato ilegal ou de abuso de direito.
Ensina Cassio Scarpinella Bueno (2008, p. 15) que:
Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental (...), o impetrante deverá demonstrar, já com a petição inicial, no que consiste a ilegalidade ou abusividade que pretende ver expungida do ordenamento jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência no decorrer do procedimento.
Portanto, pode-se concluir que ao impetrar o mandado de segurança deve se demonstrar de plano, por meio de prova inequívoca, o direito ora violado.
Em suma, liquidez e certeza do direito nada mais são do que a imposição, ao impetrante, do ônus processual de demonstrar, já no momento da propositura do mandado de segurança, que os fatos narrados são notórios, incontroversos ou passíveis de demonstração imediata por meio de prova pré-constituída, essencialmente documental (REDONDO et al., 2009, p. 43).
2.6 O OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Para Meirelles (2010, p. 39) “O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante”. Podendo este ato ou omissão provir de autoridade de qualquer um dos poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário.
Leciona também o autor José de Moura Rocha (1987, p. 107) que o objeto do mandado de segurança não terá seu âmbito somente em termos omissivos e atos abusivos, ilegais, inconstitucionais como também, em termos de omissões administrativas, resoluções legislativas e decisões judiciais, sempre que não exista recurso nas leis processuais ou que não possam ser modificadas por via de correição.
Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna corporis de órgãos colegiados. E as razões são óbvias para tais restrições: as leis e os decretos gerais, enquanto normas abstratas, são insuscetíveis de lesar direitos, salvo quando proibitivos; a coisa julgada pode ser invalidada por ação rescisória CPC, art. 485) e os atos interna corporis, se realmente o forem, não se sujeitam à correção judicia. (MEIRELLES, 2010, p. 39).
Portanto, o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico, mas ao mesmo tempo, por exceção, o mandado de segurança pode vir a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante (MEIRELLES, 2010, p. 39).
Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências administrativas. Não Contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança (MEIRELLES, 2010, p. 40). (grifei)
Por deliberações legislativas atacáveis por mandado de segurança entendem-se as decisões do Plenário ou da Mesa ofensivas a direito individual ou coletivo de terceiros, dos membros da Corporação, das Comissões, ou da própria Mesa, no uso de suas atribuições e prerrogativas institucionais (MEIRELLES, 2010, p. 40). (grifei)
Por decisões judiciais, para fins de mandado de segurança, entendem-se os atos jurisdicionais praticados em qualquer processo civil, criminal, trabalhista, militar ou eleitoral, desde que não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5º, inciso II, da Lei n. 12.016/2009) (MEIRELLES, 2010, p. 41). (grifei)
2.7 CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Meirelles (2010, p. 42) aduz que a regra é o cabimento de mandado de segurança contra ato de qualquer autoridade, porém existem exceções, que excluem o cabimento do mandado de segurança, sendo estas, recursos administrativos com efeito suspensivo, independentemente de caução; decisões ou despachos judiciais para o qual ainda haja recurso processual eficaz com efeito suspensivo, ou que possa ser corrigido de pronto por meio de correição; ou ainda impetrar mandado de segurança contra a decisão judicial transitada em julgado.
O autor Alexandre de Moraes (2008, p. 153), complementa o ensinamento do autor acima, ao explanar que “O âmbito de incidência do mandado de segurança é definido residualmente, pois somente caberá seu ajuizamento quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por habeas corpus ou habeas data”.
Pode-se ainda afirmar que os quatro requisitos identificadores do mandado de segurança são: a) ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público; b) ilegalidade ou abuso de poder; c) lesão ou ameaça de lesão e d) o caráter subsidiário, que é a proteção ao direito líquido e certo que não for amparado por habeas corpus ou habeas data (MORAES, 2008, p. 153).
2.8 PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO
Conforme Meirelles (2010, p. 61), o prazo para impetrar mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Tal prazo é de decadência do direito à impetração, não se suspendendo nem se interrompendo desde que iniciado.
Se o prazo final findar-se em dia não útil, será este prorrogado ao primeiro dia útil subseqüente (THEODORO Jr., 2009, p. 30).
A fluência do prazo só se inicia na data em que o ato a ser impugnado se torna operante ou exeqüível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do impetrante. Até então, se é insuscetível de causar dano ao destinatário, é inatacável por mandado de segurança, porque este visa, precipuamente, a impedir ou fazer cessar os efeitos do ato lesivo a direito individual ou coletivo. Ora, enquanto o ato não estiver apto a produzir seus efeitos, não poder impugnado judicialmente. Até mesmo a segurança preventiva só poderá ser pedida ante um ato perfeito e exeqüível, mas ainda não executado. Enquanto o ato estiver em formação, ou com efeitos suspensos, ou depender de formalidades complementares para sua operatividade, não se nos antolha passível de invalidação por mandado de segurança (MEIRELLES, 2010, p. 62).
Aduz ainda Meirelles (2010, p. 61) que quando a lei diz que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á cento e vinte dias após a ciência do ato impugnado, pressupõe-se o ato completo, operante e exeqüível, não sendo o conhecimento oficioso do ato que dever marcar o início do prazo para impetração, e sim o momento em que se tornou apto a produzir seus efeitos lesivos ao impetrante.
2.9 AS PARTES
Na lição de Meirelles (2010, p. 64), as partes iniciais no mandado de segurança são o impetrante, que é o titular do direito, e o impetrado, que é a autoridade coatora, e sem tal integração ativa e passiva, não é possível completar a relação processual que forma a lide.
2.9.1 O impetrante
O impetrante, para ter legitimidade ativa, ou seja, poder ser impetrante no mandado de segurança, deve ser o titular do direito individual ou coletivo, líquido e certo, o qual necessita de proteção pelo mandado de segurança. Podendo ser tanto pessoa física como jurídica, órgão público ou universalidade patrimonial privada (MEIRELLES, 2010, p. 66).
Vale ressaltar o entendimento de Alexandre Moraes (2008, p. 155) que para impetrar o mandado de segurança, além da possibilidade de ser tanto pessoa física como jurídica, esta pode ser nacional ou estrangeira, e domiciliada ou não no Brasil, desde que, em todos os casos esteja presente a exigência de que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob a jurisdição da justiça brasileira.
Acrescenta Theodoro Jr. (2009, p. 4), que as entidades despersonalizadas, como o espólio, a massa falida e o condomínio, são legitimas para impetrar mandado de segurança, quando dotadas de personalidade formal para o processo.
Até mesmo organismos de direito público sem personalidade jurídica podem se defender por meio da ação mandamental, se agirem na defesa de suas prerrogativas institucionais, quando violadas por outros entes da organização do Poder Público (THEODORO Jr., 2009, p. 4).
2.9.2 O impetrado
O impetrado, ou o sujeito passivo da relação processual do mandado de segurança, é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, responde pelas suas conseqüências administrativas e detenha competência para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurídica de direito público, da qual faça parte, ingressar como litisconsorte (MORAES, 2008, p. 156).
Conforme explana Meirelles (2010, p. 68), a autoridade coatora será sempre parte na causa, e como tal, deverá prestar e subscrever pessoalmente as informações no prazo exigido, atender às requisições do juízo, bem como o cumprir o determinado com caráter mandamental em sede de liminar ou sentença.
“É autoridade coatora, para os efeitos da lei, a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e o superior que baixa normas gerais para sua execução” (MEIRELLES, 2010, p. 69).
Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico sem se responsabilizar por ela. Por exemplo, numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções gerais para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando o seu poder de decisão (MEIRELLES, 2010, p. 70).
Ressalta Alexandre de Moraes (2008, p. 157), que podem ser sujeitos passivos do mandado de segurança os praticantes de atos ou omissões de qualquer dos Poderes da União, Estados e Municípios, de autarquias, de empresas públicas e sociedades de economia mista exercentes de serviços públicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com funções delegadas pelo Poder Público.
O coator poderá pertencer a qualquer dos Poderes e a qualquer das entidades estatais ou às suas organizações autárquicas ou paraestatais, bem como aos serviços concedidos, permitidos ou autorizados (MEIRELLES, 2010, p. 72).
Cabe aqui ressaltar, que, embora o mandado de segurança seja proposto diretamente em face da autoridade que praticou o ato abusivo, esta não detém de capacidade processual para contestar a ação, e sim prestar as informações pertinentes no prazo legal (THEODORO Jr., 2009, p. 6).
Na verdade, a melhor exegese sempre foi a que atribui à autoridade coatora apenas a legitimidade formal para defender a pessoa jurídica de direito público em cujo nome atuou na prática do ato discutido no mandamus. [...] A atual Lei do Mandado de Segurança segue, explicitamente, esse entendimento, pois determina que, concomitantemente, se proceda à notificação à autoridade coatora e se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Lei n. 12.016, art. 7º, I e II) (THEODORO Jr., 2009, p. 7).
2.10 A COMPETÊNCIA
Entende Meirelles (2010, p. 80) que “A competência para julgar mandado de segurança define-se pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional”.
Não é pela matéria discutida que se define a competência para o mandado de segurança. É em razão da autoridade da qual emanou o ato, dito lesivo, que se determina qual o juízo a que deve ser submetida a causa. E o dado relevante, acerca dessa autoridade, é a sua sede funcional, pois é no foro dessa sede que deverá tramitar o mandamus (THEODORO Jr., 2009, p. 31).
Castro Nunes, citado por Cassio Scarpinella Bueno (2008, p. 46) ressalta que:
A competência judiciária para o mandado de segurança está assentada em dois princípios: a) o da qualificação da autoridade como federal ou local e b) o da hierarquia, isto é, da gradação hierárquica da autoridade, para o efeito da competência no mecanismo das instâncias em cada uma daquelas jurisdições. É uma competência ratione autoritatis, porque depende da qualificação da autoridade pelo critério acima; e ratione muneris, isto é, em razão do cargo ou função da autoridade contra a qual se requer o mandado.
Deste modo, pode-se afirmar, pelo entendimento de Bruno Garcia Redondo (et al., 2009, p. 67) que, como regra, é da Justiça Federal a competência para mandado de segurança cuja autoridade coatora seja federal.
Quanto tratar-se de sociedade de economia mista, a competência, em regra, será da Justiça Estadual, por não haver regra expressa quanto a essa sociedade no inciso I do art. 109 da Constituição Federal, exceto se a União intervir no feito como assistente ou opoente, caso em que a competência será da Justiça Federal (REDONDO et al., 2009, p. 67).
Competente é também a Justiça Estadual para o julgamento de mandados de segurança contra atos praticados por autoridade estadual, municipal ou distrital, bem como nos casos em que a autoridade federal estiver vinculada a sociedade de economia mista (REDONDO et al., 2009, p. 67).
Alfredo Buzaid (1989, p. 226-227) complementa o entendimento acima, explanando que se a autoridade coatora contra quem é impetrado o mandado de segurança não tiver foro privilegiado, deve ser o pedido formulado no juízo comum estadual, e caso seja estadual a autoridade coatora impetrada, será incompetente a Justiça Federal pra processar e julgar a ação.
2.11 O PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
“O procedimento do mandado de segurança é o mais singelo possível, já que não há fase destinada à instrução probatória” (THEODORO Jr., 2009, p. 20).
A propositura se dá por meio de petição inicial, redigida em duas vias e acompanhada obrigatoriamente da prova pré-constituída a respeito da causa petendi. Também os documentos serão anexados por cópia à segunda via da inicial. Estando o documento necessário em poder de repartição ou autoridade púbica que se recuse a fornecer certidão a seu respeito, o impetrante pode requerer do juiz a expedição liminar de ofício para ordenar a exibição do original ou de cópia por certidão, em prazo certo (THEODORO Jr., 2009, p. 20).
2.11.1 A petição inicial
Segundo Carlos Alberto Menezes Direito (1999, p. 109), “A petição inicial deve ser redigida de forma clara e objetiva, com uma coerente exposição dos fatos e precisa indicação do ato impugnado e da autoridade identificada como coatora”.
O autor supracitado ainda explana que uma das características próprias do mandado de segurança é a apresentação de duas vias da petição inicial, acompanhada de prova pré-constituída, para então encaminhá-la à autoridade impetrada. Tal documentação, que é apresentada com a petição inicial serve para demonstrar a existência do direito líquido e certo do impetrante (DIREITO, 1999, p. 109).
Pacheco (2002, p. 249-250) ensina acerca da petição inicial em mandado de segurança:
Será dirigida ao juiz ou tribunal competente, indicando: a) o nome completo, a qualificação e o domicílio do impetrante e da autoridade coatora; b) os fatos e os fundamentos do pedido, comprovando, desde logo, o ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora e a ofensa ou ameaça ao seu direito líquido e certo; c) o pedido de segurança; d) os documentos que junta para a comprovação de que trata a letra “b” supra; e) o requerimento de notificação da autoridade coatora; f) o requerimento para que seja, preliminarmente, ordenada, por ofício, a exibição de documento, em cinco dias, em poder de autoridade.
Vale ressaltar ainda, que em caso de urgência poderá o mandado de segurança ser impetrado por meio de telegrama ou radiograma ao juiz competente, que por sua vez, poderá determinar seja feita pela mesma forma a notificação da autoridade coatora (PACHECO, 2002, p. 250).
2.11.2 A notificação da autoridade coatora
Deferindo a petição inicial, o juiz ordenará a notificação pessoal do impetrado para, no prazo de dez dias, prestar informações, tal notificação se dá por ofício, acompanhado das cópias da inicial e documentos (MEIRELLES, 2010, p. 87).
Estado em ordem a petição inicial, a autoridade coatora é notificada (a lei especial não fala em citação, mas função da notificação é a mesma da citação) e terá dez dias para prestar suas informações (as quais fazem as vezes da contestação) (Lei n. 12.016, art. 7º, I). É também intimada a pessoa jurídica a que se vincula o coator, para que, querendo, ingresse no feito. Esta intimação, realizada junto ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica, é feita sem prazo, de modo a permitir que a intervenção, se for do interesse da Administração, possa acontecer a qualquer tempo ou fase do processo, respeitadas, é óbvio, as etapas já vencidas e preclusas (THEODORO Jr., 2009, p. 21).
Importante ressaltar o entendimento de Pacheco (2002, p. 254-255) acerca da notificação da autoridade coatora para apresentar informações:
Com a notificação, considera-se citado o coator, que deve apresentar, no prazo, as suas informações, com clareza e precisão, compreendendo: 1. Alegações preliminares de: a) nulidade ou defeito da notificação por não ter sido feita na forma legal, não vir acompanhada da inicial e dos documentos; b) incompetência absoluta do juízo; c) inépcia da petição ou ocorrência de fatos que devem determinar o seu indeferimento liminar, como acima referimos; d) decadência por decurso do prazo de cento e vinte dias; e) litispendência por ser mera repetição de outro mandado, pendente de julgamento, com identidade de impetrante, impetrado e pedido; f) coisa julgada; g) conexão, quando tiver o mesmo objeto ou a causa de pedir que outro, anteriormente distribuído; h) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização, quando necessária; i) carência de ação; j) não ser o caso de mandado de segurança, haver falta de pressupostos processuais ou falta de requisitos essenciais. 2. Impugnação dos fatos narrados na inicial que não correspondem à realidade, informando quais são os fatos verdadeiros. 3. a exposição das razões de fato e de direito com que impugna o pedido e a sua comprovação. Neste ponto, deve demonstra, com segurança: a) a inexistência de direito subjetivo, líquido e certo do impetrante; b) a sua incerteza e falta de liquidez por não ter sido comprovado de imediato e por demonstração concludente; c) a inocorrência de violação iminente, consumada ou em curso, ou a inexistência de ameaça ou temor de violação; d) não ter havido qualquer ato, omissivo ou comissivo, que fosse contrário à lei e prejudicial ao impetrante; e) não ter sido praticada ilegalidade ou cometido abuso de poder.
Conforme Meirelles (2010, p. 111), a falta das informações pode importar em confissão ficta dos fatos argüidos na inicial, se isto autorizar a prova oferecida pelo impetrante. As informações merecem credibilidade, até prova em contrário, tendo em vista a presunção de legimidade dos atos da Administração e da palavra de suas autoridades.
Com as informações encerra-se a fase instrutória do processo de mandado de segurança e fecha-se a possibilidade do ingresso de litisconsortes passivo no feito, salvo se o juiz determinar a integração da lide por litisconsorte necessário (MEIRELLES, 2010, p. 111).
2.11.3 A medida liminar no mandado de segurança
Segundo Meirelles (2010, p. 90), “A medida liminar é o provimento de urgência admitido pela própria lei de mandado de segurança ‘quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida’ (art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009).
Não seria exagero dizer, ante à finalidade da ação constitucional, que não se pode conceber o mandado de segurança sem a liminar. A imperiosa necessidade de se reconduzir à legalidade o ato da autoridade pública, violador de direito líquido e certo, leva a concluir que são inconstitucionais quaisquer restrições à concessão da medida liminar (BRASIL. WAMBIER; VASCONCELOS, 2010).
2.11.3.1 Requisitos para concessão da medida liminar
Para concessão de liminar, devem estar presentes dois requisitos legais para obtenção da medida, a relevância da fundamentação do mandado de segurança e o risco de ineficácia da segurança, se afinal vier a ser deferida (THEODORO Jr., 2009, p. 23-24).
Por relevância da fundamentação compreende-se o “bom direito” do impetrante, relevado pela argumentação da inicial em torno de seu direito subjetivo lesado ou ameaçado pelo ato da autoridade coatora. É preciso, para ter-se como relevante a causa pedir, que tal direito se apresenta demonstrado, de maneira plausível, ou verossímil, no cotejo das alegações do autor com a prova documental obrigatoriamente produzida com a petição inicial (THEODORO Jr., 2009. 23-24).
No ensinamento de Manoel Antônio Teixeira Filho (2010, p. 234), a relevância do fundamento do pedido “decorre não da eventual excelência do direito que se procura proteger, e sim das conseqüências oriundas da lesão causada ao direito pelo ato da autoridade, ou das conseqüências que advirão na hipótese de a ameaça de violação consumar-se”.
“Para a dação da liminar não basta ser relevante o fundamento do pedido efetuado pelo impetrante: requer-se, ainda, que do ato impugnado possa derivar a ineficácia da segurança, caso venha a ser deferida pela sentença ou pelo relator.” (TEIXEIRA FILHO, 2010, p. 235).
O risco de ineficácia da eventual sentença de deferimento da segurança é aquilo que, nas tutelas de urgência, se denomina periculum in mora, ou seja, o risco de dano grave e iminente, capaz de consumar-se antes da sentença, de tal modo que esta, a seu tempo, seria despida de força ou utilidade para dar cumprimento à tutela real e efetiva de que a parte é merecedora, dentro dos moldes do devido processo legal assegurado pela Constituição (THEODORO Jr., 2009, p. 24).
Seguindo as palavras de Teixeira Filho (2010, p. 235), “é possível asseverar-se que a liminar se destina, em sentido estrito, a promover a tutela do direito líquido e certo do solicitante da medida, e, em sentido amplo a preservar a própria supremacia da vontade constitucional.
2.11.3.2 Natureza da medida liminar
Afirma Hely Lopes Meirelles (2010, p. 90-91) que a medida liminar pode ter natureza cautelar ou satisfativa, visando garantir a eficácia do possível direito do impetrante, justificando-se pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.
A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida garantidora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade (MEIRELLES, 2010, p. 91).
Luiz Rodrigues Wambier e Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos explanam acerca da natureza do mandado de segurança correlacionada com a concessão de liminar, no artigo “O Mandado de Segurança na Disciplina da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009”:
Efetivamente, é da própria estrutura do mandado de segurança a concessão de liminar. Pode-se dizer, também, que a possibilidade de se conceder liminarmente a segurança tem estreita ligação com a natureza jurídica da ação, cujo objetivo é proporcionar a garantia in natura, e não a reparação pecuniária (BRASIL, WAMBIER; VASCONCELOS, 2010).
Ainda no artigo acima, os autores citam Cássio Scarpinella Bueno, que por sua vez afirma que:
[...] o impetrante tem “direito subjetivo público” à liminar. [...] a interpretação doutrinária e jurisprudencial ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, torna a “proteção liminar” ínsita ao princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV). E, especificamente sobre o mandado de segurança, evidencia: “sua própria previsão em berço constitucional (art. 5º, incisos LXIX e LXX), per se, já indica a possibilidade de liminar para proteção in natura do bem questionado pelo Estado (ou por quem lhe faça as vezes), constitucionalizando-se, destarte, o direito subjetivo público do impetrante à obtenção da liminar quando comprovados seus pressupostos específicos” (BRASIL. WAMBIER; VASCONCELOS, 2010).
“A medida liminar, no mandado de segurança individual, é sempre deferível inaudita altera parte, isto é, sua concessão ocorre no despacho da inicial, antes, pois, da notificação e resposta da autoridade coatora” (THEODORO Jr., 2009, p. 24).
2.11.3.3 Revogação da medida liminar
O juiz, desembargador ou ministro que conceder a liminar poderá revogá-la a qualquer tempo, desde que verifique a desnecessidade da medida, bem como poderá restabelecê-la se fatos supervenientes indicarem sua conveniência (MEIRELLES, 2010, p. 94).
Se é certo que a liminar não deve ser prodigalizada pelo judiciário, para não entravar a atividade normal Administração, também não deve ser negada quando se verifiquem seus pressuposto legais, para não se tornar inútil o pronunciamento final a favor do impetrante (MEIRELLES, 2010, p. 94).
Manoel Antônio Teixeira Filho (2010, p. 240), ensina que existem “circunstâncias que impõe ao juiz rever o seu pronunciamento inicial, que deu origem à liminar, sendo, por isso, insensato supor-se que jamais pudesse rever aquela decisão.”
Segue Teixeira Filho explanando que pelo bom senso do direito, seria no mínimo imprudente insistir na manutenção de uma liminar quando se tiver em vista uma modificação considerável das circunstâncias que motivaram sua outorga. (TEIXEIRA FILHO, 2010, p. 240/241)
2.11.3.4 Restrições à concessão da medida liminar
“Existem determinadas disposições legais restritivas da outorga de liminar em ação de segurança” (Teixeira Filho, 2010, p. 236).
Humberto Theodoro Jr. (2009, p. 26), explana acerca das restrições à concessão de liminar em mandado de segurança elencadas no §2º do artigo 7º da Lei 12.016/2009, que compreendem: a) a compensação de créditos tributários; b) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; c) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos; d) a concessão de aumento ou extensão de vantagens; e) pagamentos de qualquer natureza.
Teixeira Filho (2010, p. 236) complementa o autor acima ao comentar que “De certa maneira, duas dessas restrições estão no art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009, pois se o fundamento do pedido feito pelo autor não for relevante ou o ato impugnado não acarretar a ineficácia da medida a ser concedida por sentença ou acórdão, o juiz estará impedido de emitir a liminar”.
2.11.4 A sentença do mandado de segurança
A sentença do mandado de segurança poderá ser de carência ou de mérito, se antes não tiver sido indeferida a petição inicial por não ser caso de impetração do mandamus, não atender às exigências formais previstas na Lei, ou até quando decorrido o prazo legal para sua impetração (MEIRELLES, 2010, p. 111).
A sentença de “carência ocorre quando o impetrante não satisfaz os pressupostos processuais e as condições do direito de agir, tal como previsto no art. 267, VI, do CPC” (MEIRELLES, 2010, p. 111).
“A sentença de mérito decidirá sobre o direito invocado, apreciando desde a sua existência até a sua liquidez e certeza diante do ato impugnado, para concluir pela sua concessão ou denegação de segurança” (MEIRELLES, 2010, p. 111-112).
Para José da Silva Pacheco (2002, p. 280) a sentença de mérito deve resolver o pedido feito pelo impetrante, devendo decidir sobre os pontos básicos requeridos, que são o direito líquido e certo que se objetiva amparar, e o ato de autoridade impregnado de ilegalidade ou abuso. Se, não ficar demonstrado pelo impetrante a existência do direito líquido e certo, bem como a sua violação ou turbação, por ato de autoridade, ilegal ou abusivamente praticado, denega-se o mandado de segurança.
Humberto Theodoro Jr. (2009, p. 36) ensina que a eficácia da sentença no mandado de segurança pode ser: a) declaratória, se, por exemplo, for suficiente a declaração de nulidade do ato de poder impugnado pelo impetrante; b) constitutiva, se a solução do caso deduzido em juízo exigir alguma modificação no relacionamento jurídico mantido entre o impetrante e o Poder Público; c) condenatória, se alguma prestação positiva ou negativa houver de ser exigida da autoridade coatora; e d) mandamental, se, para cumprir o mandamento sentencial, a autoridade coatora tiver de praticar ato administrativo próprio de seu ofício, como expedir certidão, alvará, efetuar ou cancelar registro, liberar bens ou serviços, e todos os demais atos de igual ou semelhante natureza.
Para melhor elucidação acerca do tema proposto, faz-se necessária a dissertação sobre dois princípios que regem o Mandado de Segurança, quais sejam, o Princípio da Isonomia, e o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, que podem ser tidos como alicerces desta Ação Constitucional, visando a mantença de direito líquido e certo ameaçado ou em vias de ameaça por ato de autoridade coatora. Garantindo assim os direitos de uma democracia e o livre acesso à justiça à população, sem distinção de qualquer natureza, e que, sem a presença dos sobreditos princípios, a ação mandamental perderia sua natureza constitucional.
3. OS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
3.1 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA
3.1.1 Breve histórico sobre o surgimento do princípio da isonomia
É importante ressaltar acerca do surgimento da idéia de igualdade entre os homens, que se deu ao longo do século XVIII, na França.
No século XVIII, a igualdade revelou-se como uma força revolucionária, a partir da França, culminando em 1789, com a Revolução Francesa, momento em que, juntamente com a luta pela liberdade e fraternidade, lutou-se pela igualdade (FUX et al., 2006, p. 616).
Em nível constitucional, foi o direito público francês que formalizou em primeiro lugar a ideia jurídica de igualdade, estampando-a logo no artigo 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de agosto de 1789, que depois foi incorporada ao texto constituinte de 3 de setembro de 1791: “Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune[1]” (CASTRO, 2005, p. 358).
Deste modo, nascia na França, um poderoso instrumento de reação contra os privilégios pessoais e contra a hierarquização das classes sócias que vigorara até aquele momento, nascia juntamente o princípio da isonomia, uma fonte inesgotável de argumentos para o ideário igualitarista (CASTRO, 2005, p. 359).
“A igualdade alcançada com a revolução política e social do século XVIII foi a igualdade perante a lei, a igualdade de direitos, a igualdade formal.” (FUX et al., 2006, p. 616).
3.1.2 A previsão constitucional do princípio da isonomia
O princípio da isonomia tem previsão constitucional no artigo 5º caput da Constituição Federal (BRASIL, 1988), dispondo:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].
Portanto, vale dizer que o princípio da isonomia é intrinsecamente ligado ao direito à igualdade, tendo caráter eminentemente político, pois caracteriza um governo democrático (FUX et al., 2006, p. 616).
A igualdade é a base fundamental do princípio republicano e da democracia. Este princípio é tão abrangente que dele decorrem diretamente inúmeros outros, como a proibição ao racismo, conforme artigo 5º, inciso XLII, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) ou até mesmo a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência, de acordo com o artigo 7º, inciso XXXI da Carta Magna (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 112).
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, citado por Luiz Fux (et al., 2006, p. 616), delineia a igualdade substancial pretendida quando afirma que a justiça que reclama tratamento igual para os iguais, pressupõe tratamento desigual aos desiguais.
Oportuno destacar, neste ponto, que a igualdade conquistada é cogente em todos os segmentos. No legislativo, se constata na elaboração de leis protetivas a determinadas categorias economicamente desprotegidas, tais como as regras que protegem o trabalhador que é economicamente inferior ao empregador e as que priorizam o consumidor em face do poder econômico do fornecedor, entre outras disposições legais que visam exatamente tratar desigualmente os desiguais, atingindo, assim, a igualdade jurídica (FUX et al., 2006, p. 616).
Alexandre de Moraes (2008, p. 36), aduz que com a Constituição Federal de 1988 foi adotado o princípio da igualdade de direitos, ou seja todos os cidadãos tem o direito de tratamento idêntico pela lei. Sendo, portanto, vedadas as diferenciações arbitrárias.
“A igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda a situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama” (MORAES, 2008, p. 37).
O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos, e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social (MORAES, 2008, p. 37).
A desigualdade na leis se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso razoável relação de proporcionalidade entre os meio empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos (MORAES, 2008, p. 37).
Silva (apud LENZI, 2009, p. 22) aduz que o conceito de igualdade, ou isonomia, possui posições doutrinárias extremadas, havendo quem sustente que a desigualdade é uma característica do universo, e que os seres humanos nascem, vivem e perduram desiguais, aduzindo ainda que tal ideologia é sustentada pelos nominalistas, que afirmam que a igualdade não tem qualquer significação no mundo real.
O autor supracitado ainda menciona que existem mais duas posições, a dos idealistas, que postulam a igualdade absoluta entre as pessoas, e uma terceira posição, a realista, que reconhece as desigualdades vividas pelos seres humanos, mas ao mesmo tempo entendem ser pessoas iguais, pois possuem os mesmos meios biológicos para o desenvolvimento de suas característica inteligíveis (SILVA apud LENZI, 2009, p. 22).
Para eles, “o que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver” (SILVA apud LENZI, 2009, p. 23).
Dentre tais posições doutrinárias, a posição adotada pelo atual ordenamento jurídico brasileiro é a de que todos são iguais perante a lei, conforme o artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988).
3.1.3 A regra fundamental da igualdade processual
Segundo Fux (et al., 2006, p. 617), a regra da igualdade também encontra respaldo no Código de Processo Civil (BRASIL, 1973), mais precisamente no artigo 125, I, que remete ao princípio da Isonomia, determinando ao juiz o dever e responsabilidade de tratamento igualitário entre as partes.
Nelson Nery Jr. (2002, p. 44) afirma que “dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”.
No mesmo sentido é o entendimento de Antônio Dall’Agnol (apud FUX et al., 2006, p. 617) ao afirmar que “o termo ‘assegurar às partes igualdade de tratamento’ significa um dever ao magistrado em ‘desenvolver, concretamente, providências que permitam que se nivelem as partes no processo, independentemente de circunstancial desigualdade (técnica, econômica, social) que possa haver entre elas”.
3.2 O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
O direito de ação é garantido a todos. Nessa locução devem compreender-se as pessoas físicas e jurídicas bem como os entes despersonalizados, tais como condomínio de apartamentos, o espólio e a massa falida, por exemplo, que têm personalidade judiciária, ou seja, podem ser parte ativa ou passiva em ação judicial (NERY Jr., 2002, p. 120).
Pelo princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, todos têm direito de obter do Poder Judiciário uma tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente ter somente o direito à tutela jurisdicional, é necessário que essa tutela seja adequada. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, caso presentes todos os requisitos legais, deve concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou até mesmo proibindo a prestação da tutela urgente (NERY Jr., 2002, p. 100).
O autor Carlos Roberto Siqueira Castro (2005, p. 332) ensina que a falta de prestação da tutela jurisdicional importa na denegação de justiça, e de tal modo, na transgressão do princípio da inafastabilidade da cognição judicial para prevenir ameaças a direito ou reparar lesões a direitos individuais ou coletivos na jurisdição civil ou criminal, conforme a previsão constante do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988.
Afirma ainda que os dizeres constantes do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 (Brasil, 1988) “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” adentraram formalmente na ordem constitucional brasileira com a Constituição de 1946 (CASTRO, 2005, p. 333).
Castro (2005, p. 333) explana acerca do significado legal do dispositivo em comento:
Significa, muito simplesmente, que o Poder Judiciário, no âmbito da separação orgânico-funcional e tripartite dos Poderes do Estado, é aquele incumbido de decidir em caráter conclusivo, isto é, com o atributo judicatório do final enforcing power, acerca da aplicação do direito objetivo.
Para Castro (2005, p. 333), se a Constituição assegura o direito à jurisdição, isto é, o direito à apreciação dos interesses e direitos particulares, tanto públicos como privados através do pronunciamento judicante do Estado, é lógico e jurídico que se assegura o direito à manifestação da Justiça seguindo o iter processual legalmente previsto.
3.2.1 O significado da expressão “inafastabilidade do controle jurisdicional”
Capelletti e Garth (apud RIBEIRO, 2005, p. 13) explanam que a expressão ‘acesso à justiça’, (aqui tratada como sinônimo de inafastabilidade do controle jurisdicional) é reconhecidamente de difícil definição, porém, serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico “o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos, e resolver seus litígios sob os auspícios do Estado”. Para estes autores, “primeiro, o sistema dever ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos”.
Nelson Nery Jr. (2002, p. 100) afirma que a Inafastabilidade do Controle Jurisdicional quer dizer que “todos tem acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito.”.
Significa ainda dizer que caso presentes os requisitos legais para sua obtenção, o juiz tem deve conceder a prestação jurisdicional almejada, independentemente de haver lei autorizando, ou ainda, lei proibindo a prestação da tutela (Nery Jr., 2002, p. 100)
Carlos Roberto Siqueira Castro (2005, p. 334) entende que o direito à jurisdição traduz o direito a um processo constitucional democrático de prestação de jurisdição, ou seja, um conjunto ordenado de atos e de procedimentos revestidos de garantias próprias, como o contraditório e a ampla defesa, induzindo à realização forma e substantiva de Justiça pública.
3.2.2 Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional - previsão legal
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ou poder judiciário, ou até mesmo o princípio do amplo acesso à justiça encontra respaldo no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), e estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Hoje, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também denominado princípio da inafastabilidade da jurisdição, princípio do acesso amplo ao Judiciário, princípio da proteção judiciária ou princípio do direito de ação, contempla não só os direitos individuais, como também os difusos e coletivos (SILVA, J.A. apud RIBEIRO, 2005, p. 17).
Conforme a leitura do dispositivo constitucional acima citado, a garantia de ação não apenas proíbe seja negado ou embaraçado o acesso à jurisdição, mas também obriga o Judiciário a prestar a tutela jurisdicional sempre quando solicitada, abrangendo todos os mecanismos possíveis e necessários, mesmo diante de eventuais lacunas das leis, a proporcionar ao titular do direito a proteção de que precisa e que faz jus (FUX et al., 2006, p. 579).
Neste sentido, Leonardo Greco (apud FUX et al., 2006, p. 579):
Se o direito de acesso à jurisdição fosse um direito subjetivo absoluto, não deveria sofrer qualquer limitação à guisa de pressupostos processuais ou condições da ação. Se, ao contrário, fosse apenas um poder de desencadear uma atividade estatal no interesse público, a lei poderia impor-lhe discricionariamente limitações. Mas se ele é um direito fundamental de um cidadão a que se contrapõe o direito igualmente fundamental do adversário de não ser molestado por um processo inviável, porque isto reduz ou dificulta o pleno gozo do seu direito material, que o Estado de Direito se comprometeu a tornar efetivo então é preciso definir com clareza as limitações a esse direito impostas pela necessidade de conciliá-lo com os direitos fundamentais do seu adversário, de tal momo que, sem cercear o amplo acesso à Justiça em benefício daquele que afirma ser titular de uma situação juridicamente protegida e da paz social, o direito à jurisdição não se torne para quem tem razão um meio de suprimir ou limitar o pleno gozo dos seus direitos. (grifei)
Nelson Nery Jr. (2002, p. 103) complementa o ensinamento do autor acima ao explanar que por ser um direito público subjetivo, o direito de ação é exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. Entretanto, o Estado-Juiz não é obrigado a decidir em favor do autor, devendo, porém, aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular.
“Assim, podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação.” (COMOGLIO apud NERY Jr., 2002, p. 103).
Nestes dizeres é que se pode dizer que se encontra a essência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional “o jurisdicionado tem o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. A lei infraconstitucional que impedir a concessão da tutela adequada será ofensiva ao princípio constitucional do direito de ação.” (NERY Jr., 2002, p. 101). (grifei)
Luiz Guilherme Marinoni (apud FUX et al., 2006, p. 580) explana que o princípio da inafastabilidade do poder judiciário “garante a tutela adequada à realidade do direito material, ou seja, garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de direito substancial”.
Portanto, não importa a situação fática ou jurídica que a tutela exige, pois, independentemente de qual esta for, o princípio aqui discutido lhe assegura a respectiva e adequada conformação no plano jurisdicional, não se tratando de garantir qualquer tutela, mas sim, uma que seja eficaz, tempestiva e adequada ao caso concreto (FUX et al., 2006, p. 580).
Deste modo, é correto dizer que, figurando-se o princípio da inafastabilidade como um direito fundamental, o jurisdicionado passa à ter a posição central da prestação jurisdicional, constituindo assim uma verdadeira razão de ser do Poder Judiciário e dos mecanismos processuais (ROCHA apud FUX et al., 2006, p. 580).
4. A CAUÇÃO COMO CONDIÇÃO PARA CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança é, em suma, remédio constitucional, com a finalidade de proteger direito líquido e certo lesado ou ameaçado por ato de autoridade coatora.
Presentes seus requisitos legais, é admitida a concessão de liminar no mandado de segurança, antecipando os efeitos da tutela pretendida pelo impetrante.
A previsão da medida liminar em sede de mandado de segurança encontra-se no artigo 7º, inciso III da Lei 12.016/2009 (BRASIL, Lei 12.016, 2009, art. 7º, III), dispondo que:
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
[...] III- que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do imperante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (grifei)
4.1 O SURGIMENTO DA CAUÇÃO COMO CONDIÇÃO PARA CONCESSÃO DE LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA
Para melhor compreensão do tema a ser discutido, faz-se necessária a exposição de um breve histórico acerca do surgimento da caução em sede de liminar em mandado de segurança.
Ainda na vigência da Lei 1.533/51, tornou-se comum os juízes deferirem medida liminar em mandado de segurança admitindo a prestação de caução, apesar da inexistência de previsão legal acerca de tal fato na sobredita Lei (MEIRELLES, 2010, p. 91).
Com o passar dos anos, a apresentação da caução cresceu muito, mais especificamente em matéria tributária, e como o Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, trata em locais diversos do depósito do montante e da liminar em mandado de segurança, entendia-se que a liminar acrescida do depósito poderia constituir em uma dupla exigência, sem fundamentação legal, sendo alegado que, ao condicionar a concessão da medida liminar à realização do depósito, o juiz estaria, na verdade, indeferindo a liminar (MEIRELLES, 2010, p. 91).
No ano de 1997, no Superior Tribunal de Justiça, foram julgados os embargos de declaração no Recurso Especial 107.450/MG acerca da celeuma sobre a questão do indeferimento da liminar caso esta fosse condicionada à prestação de caução:
TRIBUTARIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO TRIBUTARIO. DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA LIMINAR E DEPOSITO DO TRIBUTO CONTROVERTIDO. A MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CREDITO TRIBUTARIO, INDEPENDENTEMENTE DO DEPOSITO DO TRIBUTO CONTROVERTIDO; SE O JUIZ CONDICIONA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR A REALIZAÇÃO DO DEPOSITO, ESTA, NA VERDADE, INDEFERINDO A MEDIDA LIMINAR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 1997) (grifei)
A celeuma discutida neste processo tratava acerca de uma empresa que havia impetrado um Mandado de Segurança contra o Delegado da Receita Federal de Belo Horizonte, pretendendo fosse assegurado seu direito líquido e certo de proceder ao pagamento de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro sem a inclusão do saldo credor de correção monetária referente à imóveis da empresa, no ano exercício de 1993.
Ainda no 1º grau, o MM. Juiz Federal deferiu a medida liminar requerida no Mandado de Segurança, mediante depósito dos valores controvertidos objetos da ação, sendo tal decisão, objeto de diversos recursos, com o objetivo de impedir a exigência de depósito prévio como condição para concessão da liminar.
Deste modo, ficou decidido que, presentes os pressupostos para concessão de liminar, o juiz era obrigado a concedê-la, vedada a imposição de caução (MEIRELLES, 2010, p. 92).
4.2 A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4.296-DF
A lei 12.016/2009, no artigo 7º, inciso III, dispôs expressamente acerca da possibilidade de condicionamento da liminar à prestação de garantia, ao facultar ao juiz exigir do impetrante caução, fiança, ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica interessada, litisconsorte passiva necessária (MEIRELLES, 2010, p. 92).
Meirelles (2010, p. 164) afirma que após promulgação da nova lei do mandado de segurança, o Conselho Federal da OAB, em 14 de setembro de 2009 arguiu a inconstitucionalidade de seis disposições da Lei nº 12.016/2009, através da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 4.296-DF, com pedido de liminar. Os artigos impugnados pela Ordem dos Advogados do Brasil foram os seguintes:
a) O § 2º do art. 1º, que impede a utilização do mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público; b) O inciso III do art. 7º, que faculta ao juiz, ao despachar a inicial e ordenar a suspensão do ato impugnado, exigir do impetrante caução, fiança ou depósito para garantir o ressarcimento da pessoa jurídica, se for o caso; c) O § 2º do art. 7º, que impede a concessão da medida liminar para compensação de créditos tributários e entrega de mercadoria importada e a reclassificação, aumento ou extensão de vantagens a funcionários públicos; d) O § 2º do art. 22, que condiciona a concessão da liminar no mandado de segurança coletivo à audiência do representante judicial da pessoa jurídica, que se deverá pronunciar no prazo de 72 horas; e) O art. 23, que mantém o prazo de decadência de 120 dias para impetração do mandado; f) O art. 25, que não permite a condenação do vencido nos honorários de advogados no mandado de segurança. (MEIRELLES, 2010, p. 164-165) (grifei)
Dentre as várias questões suscitadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, estava a previsão disposta no inciso III do artigo 7º da Lei 12.016/2009.
4.2.1 Os fundamentos arguidos pelo conselho federal da OAB
As alegações feitas pelo Conselho Federal da OAB são as de que o dispositivo fere a previsão constitucional do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, minimizando o acesso à jurisdição, pois de tal modo somente os mais dotados econômica e financeiramente teriam amplo acesso à justiça, gerando assim, um verdadeiro apartheid judicial (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 2010).
Também alega que a concessão de liminar, caso presentes os seus requisitos, é obrigação de ser concedida pelo magistrado, e não mera faculdade sua, conforme dita a nova Lei (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 2010).
As fundamentações aduzidas pelo Conselho Federal da OAB foram ainda acerca do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.576, que considerou inconstitucional o parágrafo §4º do artigo 1º da Lei 8.437/1992, que fora inserido pelo artigo 2º da Medida Provisória nº 1.570/1997 que tinha a redação: “Sempre que houver possibilidade de a pessoa jurídica de direito público requerida vir a sofrer dano, em virtude da concessão da liminar, ou de qualquer medida de caráter antecipatório, o juiz ou o relator determinará a prestação de garantia real ou fidejussória.” (MEIRELLES, 2010, p. 93).
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade supracitada (ADI nº 1.576), o Supremo Tribunal Federal, considerou inconstitucional o mencionado artigo pela votação de seis votos contra cinco, tendo sido vencidos os Ministros Marco Aurélio, Nélson Jobim, Octávio Gallotti, Sydney Sanches e Moreira Alves (MEIRELLES, 2010, p. 93-94).
A maioria entendeu que a mencionada disposição inviabilizaria ou, ao menos, dificultaria o amplo acesso à Justiça. Comparando os dois textos – da MP 375 (julgado constitucional) e da MP n. 1.570 (considerado inconstitucional em medida liminar) – verifica-se que a diferença básica consiste na retirada, pelo segundo, da liberdade de apreciação do juiz quanto à necessidade e forma da contragarantia a ser prestada, encontrando-se fórmula razoável e equitativa (proporcional) de solução do conflito de interesse, atendendo-se às peculiaridades de cada caso concreto e admitindo-se eventualmente o depósito da quantia em litígio quando for o caso, como ocorre especialmente na área fiscal (MEIRELLES, 2010, p. 94).
Com tais fundamentações, através da ADI 4.296-DF, pretende o Conselho Federal da OAB seja declarada a imediata suspensão do dispositivo, e sua posterior inconstitucionalidade do inciso III (in fine) do artigo 7º da Lei 12.016/2009 (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 2010).
4.2.2 A manifestação da advocacia geral da união
Seguindo o rito processual próprio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Advocacia Geral da União, através do Advogado Geral da União apresentou manifestação acerca das alegações expostas pelo Conselho Federal da OAB acerca do dispositivo em comento.
Tal manifestação explana que o entendimento dominante na jurisprudência é no sentido da inconstitucionalidade da determinação legal que imporia ao juiz a exigência de caução ou depósito para concessão de liminar, mas ao mesmo tempo, defende a constitucionalidade do dispositivo, aduzindo que tal faculdade daria mais liberdade ao juiz, podendo, assim, levar em consideração as peculiaridades de cada caso (MEIRELLES, 2010, p. 166).
Assim dispõe Hely Lopes Meirelles (2010, p. 92) ao tratar sobre o assunto:
A Advocacia-Geral da União, ao manifestar-se no processo, opinou pela improcedência dos pedidos, por tratar-se de medida reservada à discricionariedade do juiz, passível de ser ou não exigida, conforme as peculiaridades do caso. Acrescenta que essa é uma norma benéfica ao impetrante, na medida em que ‘o juiz passa a ter maior liberdade para analisar os pedidos de liminares, pois, na dúvida quanto os seus requisitos, poderá conceder a medida, exigindo contracautela’, sendo certo que, na prática, muitos julgadores deixavam de avaliar as liminares, diante do risco de prejuízo ao erário.
Até a conclusão da presente Monografia o pedido de liminar formulado na ADI 4.296/DF não foi apreciado.
4.3 AS POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DO TEMA
A doutrina é divergente acerca da possibilidade do magistrado exigir a caução como condição para concessão de liminar em sede de mandado de segurança.
Hely Lopes Meirelles (2010, p. 92) aduz que embora o reconhecimento de um direito líquido e certo não deva ser condicionado a uma garantia por parte do impetrante, existem os casos me que tal procedimento se justifica quando existir o interesse de ambas as partes, podendo o titular do direito lesado exercê-lo de imediato, ao tempo que a autoridade teria uma garantia de pleno ressarcimento no caso de modificação final da decisão proferida.
Meirelles complementa que já na 16ª atualização de sua obra Mandado de Segurança e Ações Constitucionais escreveu que:
o condicionamento da concessão da liminar à prestação de garantia não nos parece inconstitucional, embora, no passado, tenha havido decisão dos tribunais Superiores dispensando-a. Mas é preciso que o juiz tenha um poder discricionário, ao fixar o montante e a forma da garantia, a fim de não inviabilizar a utilização do recurso (MEIRELLES, 2010, p. 93).
Meirelles (2010, p. 94), ainda ensina que a liminar não deve ser esbanjada pelo Poder Judiciário sob pena de atravancar a atividade normal da Administração, ao tempo que não deve esta ser negada quando restarem verificados os seus pressupostos legais, evitando tornar inútil o pronunciamento final em favor do impetrante.
Cássio Scarpinella Bueno (apud MEIRELLES, 2010, p. 92) também entende que para a exigência de caução como condição para concessão de liminar em sede de mandado de segurança deve haver uma motivação plausível e devidamente justificada à luz do caso concreto.
Luís Otávio Sequeira de Cerqueira (apud MEIRELLES, 2010, p. 93) aduz que a exigência não poderia ser imposta, via de regra, como requisito para concessão de liminar, em especial nos casos de hipossuficiência do impetrante.
Em artigo publicado no Rio de Janeiro, no ano de 2010, a Juíza Federal Substituta do 1º Juizado Especial Federal de São Gonçalo, Renata Alice Bernardo Serafim Oliveira (BRASIL, 2010), aduz que o dispositivo discutido deve ser utilizado com devida ponderação, pois se a prestação de caução virar regra, a capacidade financeira do impetrante configurará um requisito para a concessão da liminar, privando a grande massa de cidadãos do país da tutela de urgência na ação mandamental. Portanto entende que a exigência de caução deve ser tida como alternativa, mas não como regra, sob pena de afronta ao artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 e conseqüentemente o princípio da isonomia.
Bruno Garcia Redondo (et al., 2009, p, 101) entende que a redação do inciso III do artigo 7º da Lei 12.016/2009 “leva a equivocada conclusão de que seria permitido ao juiz exigir, do impetrante, caução fiança ou depósito para a concessão da tutela de urgência, com o intuito de ‘assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica’”
Ainda que seja de certo modo compreensível a motivação política revelada por esses dispositivos, não há como defender sua constitucionalidade, especialmente após o advento da Constituição de 1988, que consagra, muito clara e firmemente, a inafastabilidade do controle jurisdicional entre suas garantias fundamentais, fazendo-o por meio da fórmula imperativa: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” (REDONDO et al., 2009, p. 101).
A concessão de medida de urgência, seja de que natureza for, está intimamente ligada à garantia da inafastabilidade do poder judiciário, sendo muitas vezes o único instrumento para que ela seja prestigiada (REDONDO et al., 2009, p. 102).
Neste sentido, Redondo (et al., 2009, p. 102) afirma que:
Toda e qualquer limitação ao deferimento de medida liminar viola o modelo constitucional do mandado de segurança, já que se trata de medida consistente em garantia constitucional claramente vocacionada para a entrega do bem da vida in natura, que se torna gravemente ameaçada pela usual morosidade do processo se não houver mecanismo apto a adiantar essa tutela.
“Por essa razão, qualquer restrição à concessão de medida liminar compromete a eficácia da proteção claramente desejada pela Constituição.” (REDONDO et al., 2009, p. 102).
Ainda acerca da possibilidade de exigência de caução, fiança ou depósito por parte do impetrante para concessão de liminar em mandado de segurança, entende o autor que existe ainda outra grave violação ao texto constitucional, que seria de que a exigência de garantia fere o princípio da isonomia, criando assim, abominável discriminação ao privilegiar os que dispõem de mais recursos financeiros em detrimento dos necessitados (REDONDO et al., 2009, p. 103).
Humberto Theodoro Jr. (2009, p. 25) entende que a atual Lei do Mandado de Segurança, na previsão do artigo 7º, inciso III, in fine, dispõe que ao juiz é facultado, e não obrigatório exigir do impetrante, no caso de deferimento da liminar, prestação de caução, fiança ou depósito.
É preciso, obviamente, usar com cautela e moderação essa medida de contracautela. A banalização do expediente contraria a índole do remédio constitucional e provoca o risco, mesmo, de anular um direito fundamental, A exigência de caução, portanto, deve ser adotada como expediente excepcional, somente justificável, em nome do interesse público, em casos extremos (THEODORO Jr., 2009, p. 25).
Segue Theodoro Jr. (2009, p. 25) dispondo que por vezes é dito que a liminar é um ato de livre arbítrio do juiz, e estaria inserida na sua livre convicção e prudente arbítrio, entretanto, as medidas de urgência, sejam cautelares ou antecipatórias, integram a tutela jurisdicional como condição de sua efetividade. Ou seja, quando presentes os requisitos legais, tem a parte o direito subjetivo à medida de urgência, como parcela integrante do direito cívico de ação. Não se trata de um favor ou benemerência do juiz que tais providências são deferidas, mas sim porque correspondem a um direito do litigante, que o órgão jurisdicional não pode ignorar e muito menos denegar.
Cabe aqui relembrar o que foi já foi dito no item 2.11.3.2 da presente Monografia, “A liminar não é uma liberalidade da justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade” (MEIRELLES, 2010, p. 91).
Manoel Antônio Teixeira Filho (2010, p. 225) manifesta-se acerca do tema entendendo que a disposição final do inciso III do artigo 7º da Lei 12.016/2009 possui traços de inconstitucionalidade, posto que o mandado de segurança é objeto de uma ação judicial, e o direito de ação está constitucionalmente amparado pelo artigo 5º, inciso XXXV da Carta Magna brasileira.
Nem se objete que, no caso, não estaria a ocorrer a restrição ao exercício do direito de ação, porque a norma infraconstitucional estaria, apenas, facultando ao juiz exigir caução, fiança ou depósito como condição para determinar a suspensão do ato impugnado. Ora, quando o constituinte brasileiro assegurou o exercício da ação, não estava, por certo, pretendendo que essa garantia se exaurisse com o protocolo da petição em juízo, como a ação não deflagrasse um processo que se desenvolverá segundo fases legalmente preestabelecidas. Desse modo, impor-se ao impetrante um ônus pecuniário para ver suspenso o ato contra o qual se insurge, equivale, sem dúvida, a criar enormes embaraços ao pleno exercício do direito constitucional de ação. Nem se ignore o fato de a ação de mandado de segurança pressuporá existência de direito líquido e certo, que deverá ser comprovado documentalmente. Não se cuida, pois, de uma ação comum, em que nem sempre haverá prova pré-constituída, pois a instrução será realizada posteriormente ao ingresso em juízo (TEIXEIRA FILHO, 2010, p. 225).
Já no ano de 1999, o então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Carlos Alberto Menezes Direito, em sua obra Manual do Mandado de Segurança[2] entendia que a concessão de medida liminar dependente de qualquer condição não faria sentido, posto que presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora nasce para o impetrante o direito subjetivo de obter a sua concessão, sendo descabida a exigência de depósito prévio (DIREITO, 1999, p. 118).
Entendo que a liminar em mandado de segurança não pode estar subordinada à prestação de caução, uma vez que a exigência de uma contracautela significa retirar do impetrante o direito reconhecido pelo Magistrado ao deferimento da medida nos termos do art. 7º da Lei especial. E, com todo respeito aos que pensam em outra direção, não há nenhuma circunstância que possa justificar a imposição de caução. Ou o impetrante tem direito à medida liminar e, portanto, ela deve ser deferida, ou não tem e deve a mesma ser indeferida. Deferir a liminar sob a condição de garantia, de contracautela, não me parece ter apoio na Lei especial (DIREITO, 1999, p. 120).
Bem se vê, portanto, que não existe uma posição consolidada no âmbito da doutrina sobre o assunto. Além disso, diante da recente alteração, poucos são os apontamentos sobre o tema.
4.4 A SÚMULA VINCULANTE Nº 28
Em certa analogia ao estudo do presente caso, visando atribuir fundamentação à possibilidade da exigência ou não da caução, pode-se trazer em debate a recente súmula vinculante nº 28, de 17 de fevereiro de 2010, que estabelece que "é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário" (BRASIL, 2010).
Um dos precedentes da elaboração desta súmula se deu em função da ADI nº 1.074, onde o STF havia entendido inconstitucional o artigo 19 da Lei nº 8.870/94, que impunha depósito prévio de valor supostamente devido como condição de uma eventual ação que teria por objeto discutir uma dívida tributária.
Para o STF, a exigência de depósito prévio cria uma barreira ao acesso ao Poder Judiciário, por ferir o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 19, CAPUT, DA LEI FEDERAL N. 8.870/94. DISCUSSÃO JUDICIAL DE DÉBITO PARA COM O INSS. DEPÓSITO PRÉVIO DO VALOR MONETARIAMENTE CORRIGIDO E ACRESCIDO DE MULTA E JUROS. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 5º, INCISOS XXXV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O artigo 19 da Lei n. 8.870/94 impõe condição à propositura das ações cujo objeto seja a discussão de créditos tributários. Consubstancia barreira ao acesso ao Poder Judiciário. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2007). (grifei)
Assim, na ADI acima citada restou que a exigência de depósito prévio para discussão de dívida tributária é tida como inconstitucional, pois fere o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional.
Portanto, em certa analogia à ADI nº 1.074 e o estudo da presente Monografia, pode-se concluir que caso a exigência de caução como condição para concessão de liminar fosse imposta a todos os impetrantes de mandado de segurança, levaria certamente a um flagrante inconstitucional, ao ferir o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, pelos mesmo motivos e fundamentos aduzidos na ADI acima relatada.
5. CONCLUSÃO
Com a Monografia foi possível expor que o mandado de segurança é o remédio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, que tenha ou ameace ter seu direito líquido e certo violado por ato de autoridade coatora, resultando em uma ação em que a pessoa individualizada luta contra a força esmagadora do Estado, frente a atos autoritários e ilegais deste.
Ainda foi possível ressaltar a importância histórica deste instituto, datando desde suas origens mais remotas, até os dias atuais, onde, com a nova lei, pode-se afirmar que, o mandado de segurança é um processo de natureza e tramitação especial, tornando-se necessário e imprescindível cada vez mais, diante da densidade do direito defendido, caracterizando-se como líquido e certo.
Assim, o mandado de segurança é o instrumento harmonioso e aperfeiçoado que garante a liberdade individual, a dignidade humana e intangibilidade das conquistas da civilização contra o arbítrio do poder público.
Conforme exposto, foi possível também esclarecer acerca dos princípios fundamentais da Isonomia e da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, estes servindo de base para a estruturação do direito e da sociedade como um todo.
Com a nova lei do mandado de segurança, pôde-se ainda expor acerca da exigência de caução facultada pelo magistrado como condição para concessão de liminar. Esta, que a princípio da maneira como se encontra, não merece modificações, posto que, como visto no decorrer da presente monografia, é mera faculdade do magistrado sua imposição, possibilitando a este uma análise do caso concreto, e caso visualize uma real necessidade de prestação de caução, poder vir a exigi-la.
Frise-se aqui, que tal exigência não deve ser adotada como regra, mas sim, como exceção, pois, caso assim o fosse, tal exigência claramente seria tida como inconstitucional, por afronta expressa aos princípios da Isonomia e da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional.
Caso a exigência viesse a ser tida como regra, o que não se espera, a ofensa ao princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional restaria caracterizada, posto que claramente impede o acesso à justiça aos menos abastados, que não teriam condições de arcar com um depósito prévio de quantia que visa ressarcir o poder público futuramente caso haja denegação da segurança com o fim do feito.
A exigência, de certa maneira “põe à venda” a possibilidade de se conseguir uma liminar em Mandado de Segurança, haja vista que aqueles que possuírem condições de arcar com um depósito prévio poderiam ter a concessão de liminar, e aqueles que não tiverem condições, teriam que aguardar até o final de todo o trâmite processual para então ter a satisfação da sua tutela pretendida.
Assim, intrinsecamente fica o Princípio da Isonomia ligado ao Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e ao caso em tela, pois como previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, caput. Deste modo, ao separar o mais abastado economicamente daquele que não possui condições financeiras de arcar com um depósito prévio como condição para concessão de liminar em mandado de segurança o dispositivo atacado fere claramente o Princípio da Isonomia.
Como bem exposto pelo Conselho Federal da OAB na petição inicial da ADI nº 4.296, seria um apartheid jurídico, no qual somente aqueles que possuem melhores condições financeiras poderiam vir a ter uma concessão de liminar, literalmente “comprando” uma decisão judicial.
É importante frisar novamente, que a exigência de caução como condição para concessão de liminar em mandado de segurança não obriga o magistrado a exigir de todos os impetrantes de mandado de segurança o depósito prévio, mas sim, o dá a faculdade de exigi-la, podendo assim, fazer uma análise de cada caso para então, se assim entender, exigir a medida.
Se tal exigência viesse a se tornar regra, aí sim estaríamos diante de uma grave afronta aos princípios da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e da Isonomia, posto que a partir de tal premissa, todos estariam sujeitos a prestação de caução como condição para concessão de liminar em mandado de segurança.
Um claro exemplo a ser aqui evidenciado, onde restariam evidentes as afrontas aos princípios aqui discutidos, seria o caso hipotético onde uma empresa importadora de produtos perecíveis tem sua mercadoria retida no porto por estar em dívida com o fisco, e, ao impetrar mandado de segurança com pedido de liminar contra autoridade que denegou a circulação da mercadoria, o Magistrado exige que a empresa deposite previamente o valor devido pela empresa para então conceder a liminar liberando os produtos perecíveis importados.
Neste caso, se a empresa não tiver recursos suficientes para prestar uma caução para então ver concedida sua liminar liberando a mercadoria perecível para comércio, ela simplesmente terá que aguardar o trâmite do feito para então somente ao final ter seu direito líquido e certo comprovado ou não, e enquanto isto, a mercadoria retida no porto provavelmente já estará comprometida ao final do processo, tornando inútil toda a “jornada processual” travada pelo impetrante para fazer circular sua mercadoria.
Com este caso claramente se vê que o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional é ferido, ao tempo que o impetrante tinha ao seu lado presentes o “periculum in mora” pela provável perda da mercadoria, visto ser perecível e o “fumus boni iuris”, pois somente com a venda da mercadoria seria possível auferir recursos para quitar tais dívidas com o fisco, e mesmo assim, o magistrado impôs uma caução como condição para concessão de liminar.
Assim, tem-se que a nova lei do mandado de segurança, apesar de suas peculiaridades e discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca dos temas que a envolvem, garante a pronta e rápida defesa de interesses individuais e coletivos, sem prejuízo da obediência ao princípio da ampla defesa, sendo portando, a faculdade de exigir caução como condição para concessão de liminar em mandado de segurança tida como constitucional, desde que, é claro, respeitadas as diversidades de cada caso, e levado em consideração a condição financeira do impetrante, e a presença dos requisitos indispensáveis à concessão de liminar, quais sejam, a presença do fumus boni iuris e o periculum in mora.
[1] Tradução livre deste pesquisador do idioma francês para o português: “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum”.
[2] Frise-se aqui, que o entendimento do autor Carlos Alberto Menezes Direito é datado de obra de 1999, ano em que ainda não havia sido promulgada a nova lei do mandado de segurança (Lei 12.016/2009).
