1 BREVE SÍNTESE HISTÓRICA DAS TÉCNICAS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Desde os primórdios que a esterilidade humana é algo extremamente problemático, onde fertilidade era sinônimo de benção, prosperidade e imortalidade.
Até o século XV por falta de grandes estudos e evoluções tecnológicas, acreditava-se que somente a mulher poderia ser estéril. A esterilidade masculina era algo impensável, o homem exercia de forma tão incisiva o seu poder de pater familias, de modo que, seu entendimento sobre determinado assunto era o único correto. Somente no final do século XVII com a evolução da ciência e da medicina é que se pôde confirmar a esterilidade masculina. (GIMENES, 2009).
Tão somente no final do século XIX que cientistas e pesquisadores chegaram à conclusão de que para haver a fertilização era preciso ocorrer a junção de espermatozóide e óvulo proveniente da relação sexual. (GIMENES, 2009).
Em meados da década de 50, dois cientistas ingleses descobriram a estrutura do DNA, o que de fato foi o marco da engenharia genética, no entanto, apenas no século XX é que a medicina avança de uma maneira mais significativa no que se refere a genética e por esse motivo é que já se poderia pensar em reprodução por meio artificial. (GIMENES, 2009).
A fertilização in vitro começou a ser estudada entre 1970 e 1975, mas ainda no final da década nasce o primeiro bebê de proveta na Inglaterra e pela primeira vez cientistas de todo o mundo veem a primeira reprodução humana não natural da história. Desde então, a biomedicina e toda a sociedade, vivenciam mudanças drásticas no curso da humanidade com consequências até então imprevistas, onde a fecundação in vitro e as demais técnicas que viriam a surgir trocam o sentimento de resignação por esperança. (GIMENES, 2009).
A evolução das técnicas atualmente permite assegurar uma técnica de fertilização para cada tipo específico de esterilidade. Abaixo traremos as modalidades mais comuns de técnicas de reprodução humana assistida. (GIMENES, 2009).
1.1 DEFINIÇÕES SOBRE AS MODALIDADES DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
1.1.2 Inseminação artificial
Essa foi a primeira de reprodução humana a ser relatada. Segundo os especialistas, é um processo extremamente simples e de baixo custo, onde o que se visa é a otimização da gravidez e consiste na tentativa de fecundar a mulher, sem que haja relação sexual de modo que, o sêmen é introduzido diretamente no interior de seu aparelho reprodutor. (GIMENES, 2009).
Anteriormente o sêmen é preparado, e colocado dentro do útero da mulher, mas até a quantidade é controlada pois os espermatozoides devem ser capazes de completar o ciclo. A inseminação artificial é o mais próximo de uma relação sexual convencional. Dependendo do local que é feita a deposição dos espermatozóides, poderá ser: tubária indireta, tubária direta, intraperitoneal, intrauterina e infracervical. (GIMENES, 2009).
1.1.3 Transferência intratubária de gametas
Essa modalidade de reprodução assistida consiste na transferência intrafalopiana de gametas de modo que o sêmen é introduzido nas trompas de falópio fazendo com que a fecundação também seja natural, é muito utilizada por casais que não aceitam a concepção em laboratório, sejam por questões religiosas ou até mesmo por questões morais. (GIMENES, 2009).
1.1.4 Fertilização in vitro
A denominação in vitro, também é muito conhecida como bebê de proveta, pois, tanto o espermatozóide quanto o óvulo são fecundados em laboratório e só depois de formado o embrião é transportado para a cavidade uterina. (GIMENES, 2009).
Essa modalidade pode ser feita de duas maneiras: colocando o óvulo em contado com vários espermatozóides ou injetando dentro do óvulo um único espermatozóide. Após a transferência do embrião para a cavidade uterina de 12 a 15 dias já é possível saber o resultado através de um exame de gravidez. (GIMENES, 2009).
1.1.5 Maternidade de substituição
Tal modalidade é mais conhecida por todos como “barriga de aluguel”, ou “mãe de aluguel”. Em termos mais leigos é como se uma mulher emprestasse seu útero ao casal que deseja ter um bebê. (GIMENES, 2009).
As controvérsias da maternidade de substituição são inúmeras, ensejando em gigantescos embates tanto no campo ético, religioso e jurídico. Tal modalidade é algo inimaginável pelo direito, tanto que não existe legislação que regulamente as técnicas de reprodução assistida e principalmente essa. (GIMENES, 2009).
O que existe, no entanto é uma resolução do CFM (conselho federal de medicina) que permite a cessão temporária do útero sem fins lucrativos e ainda que o cedente seja parente da mãe até segundo grau, ou seja, mãe, avó, neta ou irmã. (GIMENES, 2009).
Segundo Maria Berenice Dias, maternidade de substituição gerou alterações nos vínculos de filiação e presunções de maternidade:
“a possibilidade de uso de útero alheio elimina a presunção mater semper certa est, que é determinada pela gravidez e pelo parto. Em conseqüência, também cai por terra a presunção pater est, ou seja, que o pai é o marido da mãe. Assim, quem dá a luz não é a mãe biológica e, como o filho não tem a sua carga biológica, poderia ser considerada, na classificação legal( CC 1.593), como “mãe civil”, Dias (2007).
2 DOS PARES HOMOAFETIVOS COMO ENTIDADE FAMILIAR
Ainda nos dias atuais, a Constituição não satisfaz plenamente a vontade dos casais homoafetivos, que não veem acesso aos direitos fundamentais e os princípios constitucionais de isonomia, liberdade e dignidade cumpridos, no que diz respeito a sua união e, principalmente, a adoção de crianças pelos mesmos. Vale ressaltar que o conceito de família ganhou um alargamento e deixou de ser casamento, sexo e reprodução para ser identificada como o fruto de um elo de afetividade. De muita importância é a ressalva ao princípio da afetividade, pois 6 sob este e outros como os da igualdade, liberdade e dignidade humana que a família é considerada a base da sociedade e, portanto, possui proteção do Estado. (Art. 226, CF) (SILVA et al., 2011).
De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2010), a união homoafetiva é um "modelo familiar autônomo", merecendo proteção especial do Estado. O reconhecimento da união homoafetiva, dentro do Direito de Família, é imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais (FARIAS et al., 2010). Maria Berenice Dias (2010) posiciona-se a favor do reconhecimento da união homoafetiva, defendendo que a ausência de lei não significa inexistência de direito. Tal omissão não quer dizer que são relações que não merecem a tutela jurídica. No mais, a nenhuma esp6cie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1°, III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana. (DIAS, 2010).
Assim sendo, baseando-se nos princípios constitucionais da dignidade humana (art. 1°, III, CF), da igualdade substancial (arts. 3° e 5°, CF), da não discriminação inclusive por opção sexual (art. 5°, CF), e do pluralismo familiar (art. 226, CF), o desrespeito ou prejuízo em função da orientação sexual da pessoa, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano e desobedecer a sua honra. (CURI, 2011).
Maria Berenice Dias entende que a união homoafetiva pode configurar-se como união estável, desde que preencha os requisitos para tal, haja vista que em nada se diferencia da união heterossexual. São relacionamentos que surgem de um vínculo afetivo, geram o enlaçamento de vidas com desdobramentos de caráter pessoal e patrimonial, estando a reclamar um regramento geral. (DIAS apud TEIXEIRA; RIBEIRO, 2010).
2.1 A decisão do STF
Em 25 de Fevereiro de 2008, foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal brasileiro a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 132, de autoria do Governador do Rio de Janeiro, Sergio Cabral. O pedido principal da ação traduziu-se em requerimento da aplicação analógica do art. 1723 do Código Civil brasileiro as uniões homoafetivas, com base na denominada "interpretação conforme a Constituição". Em 02 de Julho de 2009, a Procuradoria Geral da República propôs a ADPF 178 que terminou sendo recebida pelo então Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, como a ADI 4277. O objetivo principal da mencionada ação constitucional era o de que a Suprema Corte declarasse como obrigatório o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, desde que preenchidos os mesmos requisitos necessários para a configuração da união estável entre homem e mulher, e que os mesmos deveres e direitos originários da união estável fossem estendidos aos companheiros nas uniões homoafetivas. (CHAVES, 2011).
O Supremo Tribunal Federal conferiu uma interpretação sistematico-teleologica ao art. 226, §3°, da CF/88 de sorte a compatibilizar o referido dispositivo constitucional com os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da segurança jurídica, reconhecendo que a redação normativa segundo a qual não traz em si óbice ao reconhecimento da união estável homoafetiva. (VECCHIATTI, 2011).
A decisão baseou-se no art. 3°, IV da Constituição Federal, que veda qualquer discriminação em virtude de sexo, rata, cor, não podendo haver discriminação ou diminuição de nenhum ser humano em virtude de sua preferência sexual. Deu ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como "entidade familiar", entendida esta como sinônimo perfeito de "família". Reconhecimento que há de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. Dessa forma, a dualidade de sexos não é mais requisito para reconhecer a união estável, que pode acontecer entre dois homossexuais. (CURI, 2011).
Alguns votos possuíram como fundamentação a interpretação conforme a Constituição, de acordo com o pedido formulado nas petições iniciais de ambas as ações. Ainda apontou-se que a constitucionalidade da união homoafetiva como entidade familiar possuía sustentáculo nos direitos fundamentais. Argumentou-se, também, no sentido de existir uma lacuna legislativa, que deveria ser suprida por meio da analogia com o instituto mais aproximado: a união estável e, por fim, ainda existiu entendimento de que se deveria aplicar extensivamente o regime jurídico da união estável. Todos os entendimentos, com a sua variedade de fundamentações, levaram a um mesmo resultado: a submissão da união homoafetiva ao regime jurídico da união estável. (CHAVES, 2011).
Também em 2011, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) autorizou a habilitação ao casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. A Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal aprovou o Projeto de Lei (PL) 612/2011 da senadora Marta Suplicy (PTSP) que define como entidade familiar "a união estável entre duas pessoas, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família". (IBDFAM, 2011, p.01).
2.2 O uso da técnica de reprodução assistida por pares homoafetivos
Os direitos reprodutivos consistem no direito básico de todos os casais e indivíduos (homem e mulher) de decidir livre e responsavelmente sobre o número. Isso inclui o direito de todos de tomar decisões em relação a reprodução, livres de discriminação, coerção e violência, termos esses expressos em documentos internacionais sobre direitos humanos (PESSINI, 2002). O direito a formar uma família está disposto na Constituição Federal Art. 226, § 7º (BRASIL, 1988). O planejamentos familiar e singelamente referido no Código Civil (CC 1.565 §20). Encontra-se regulamentado na Lei 9263/96, que assegura a todo cidadão - não só o casal o planejamento familiar, que inclui métodos e técnicas de concepção e de contracepção. (DIAS, 2010).
De acordo com a Constituição Federal Brasileira, de 1998, em seu Artigo 1°, III, que dispõe sobre o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Artigo 5°, são assegurados os direitos fundamentais e as garantias individuais ao ser humano:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...] (BRASIL, 1988, s.p.).
Não é possível excluir o direito à paternidade e a maternidade, em face da preferência sexual de alguém, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem (DIAS, 2007). A negação aos homossexuais de constituir família fere o rol dos direitos Fundamentais, haja vista que são cidadãos e não podem ser submetidos a nenhum tipo de exclusão social. (PEDROSA, 2011).
Utilizadas as modernas técnicas de reprodução assistida, como a decisão de ter filhos e do casal, é necessário assegurar, quer aos gays, quer as léxicas, o direito de proceder ao registro dos filhos no nome do casal. Vivendo em família homoafetiva e possuindo vínculo jurídico com somente um do par, resta absolutamente desamparado com relação ao outro, que também considera como pai ou mãe, mas que não tem os deveres decorrentes do poder familiar. O não estabelecimento de uma vinculação obrigacional gera a absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com o filho que também é seu. (DIAS, 2010).
O exercício da paternidade/maternidade diz respeito à realização pessoal e a própria formação da identidade de cada ser humano e deve ser analisado sempre em consonância com os princípios constitucionais já abordados na seção anterior. Assim como os casais heterossexuais, os pares homossexuais têm o direito de tornarem-se pais e mães e realizar o sonho de ter filhos como quaisquer outros cidadãos. (SILVA, 2009).
Um Estado que nega o direito de paternidade/maternidade a uma parcela de seus cidadãos, impedindo sua realização pessoal, violando os seus direitos fundamentais de igualdade, liberdade e não discriminação, inviabiliza o exercício da cidadania e põe em risco a própria vivência democrática, ao deixar de promover positivamente as liberdades fundamental de todos os seus cidadãos. (SAPILO, 2006).
E cada vez mais comum, casais homossexuais fazerem uso de banco de material reprodutivo, o que permite a um do par ser pai ou mãe biológica, enquanto o outro fica excluído da relação de filiação. Lésbicas extraem o ovócito de urna, que, fertilizado in vitro, e implantado no útero da outra, que vem a dar à luz. Não há restrição alguma nem pode haver qualquer restrição legal para impedir tais práticas. Qualquer resposta que não reconheça que os bebês têm dois pais ou duas mães está deixando-se levar pelo preconceito. Não cabe tentar encontrar justificativa para afastar a criança de seu lar e da companhia de quem considera seus pais. Tais posturas, além de informarem o princípio do melhor interesse da criança, que tem direito à convivência familiar, afrontam cânones consagrados constitucionalmente: o direito à liberdade e o respeito à dignidade da pessoa humana. De outro lado, permitir que exclusivamente o pai biológico tenha um vínculo jurídico com o filho assim gestado e esquecer tudo que vem a justiça construindo através de uma visão mais ampliativa da estrutura da família. (DIAS, 2010).
2.3 Procedimentos distintos
Os procedimentos são distintos para cada caso, podem ser utilizadas técnicas de inseminação artificial ou da fertilização in vitro.
Os casais de mulheres podem recorrer a inseminação artificial. O procedimento consiste em inseminar o óvulo de uma delas, utilizando o espermatozóide de um doador desconhecido. O óvulo e gestação são da mesma mulher, ou então há a possibilidade de uma gestação compartilhada, quando é realizada a técnica de fertilização in vitro, em que uma tem o óvulo colhido e fecundado (por espermatozoide de doador desconhecido) e depois esse embrião é implantado no útero da outra, assim as duas terão participação da gestação.
Os casais de homens contam com a técnica de fertilização in vitro, com eles o processo envolve mais pessoas, pois é necessário o óvulo de uma doadora desconhecida e depois uma mulher da família que possa gerar o bebê. Neste procedimento o espermatozóide de um dos dois é utilizado na fecundação de um embrião com o óvulo “doado” que será implantado no útero de uma mulher com parentesco até quarto grau, sendo: primeiro grau – mãe; segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau – prima, em todos os casos a mulher que irá gerar o bebê não pode ter mais de 50 anos.
2.4 Normas legalizadas
Essas regras são válidas no Brasil desde 2013, no entanto, houveram adequações no texto da resolução em 2015, justamente para pacificar o entendimento ético, partindo do pressuposto que todos são iguais perante a lei, deste modo o Conselho Federal de Medicina estabeleceu novas normas para os casos de reprodução assistida no país. A Resolução do CFM tornou clara a possibilidade de inseminação artificial para casais homossexuais no trecho do documento que registra:
“É permitido o uso das técnicas de RA (Reprodução Humana) para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito da objeção de consciência do médico”.
Com base nesta permissão que, desde então, os casais formados por pessoas do mesmo sexo podem procurar as clínicas de fertilização para concretizarem o sonho de terem filhos.
A norma reforça que a doação de óvulos e espermatozoides segue as mesmas diretrizes estabelecidas pelo CFM, ou seja: a doação não pode ter caráter lucrativo ou comercial e os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.
2.5 Registro civil
Em alguns estados brasileiros, de acordo com decisões específicas, o casal homoafetivo já pode registrar o filho, independente de decisão judicial prévia. No caso da homoparentalidade biológica, que acontece com a reprodução assistida, é necessário um termo de consentimento por instrumento público ou particular com firma reconhecida e declaração do centro de reprodução humana para dar entrada no processo de registro. O provimento nos casos que já foram autorizados, foram fundamentados com o entendimento de que o registro de nascimento vinda da homoparentalidade atende aos princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção da não discriminação, do direito de se ter filhos e planejá-los de maneira responsável.
3 REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
A reprodução humana assistida no Brasil, não conta com nenhuma regulamentação infraconstitucional específica.
Existe uma resolução do CFM (Conselho Federal de Medicina) nº 2.121, de 24/09/2015, que nada mais faz do que lidar de maneira ética os métodos a serem utilizados por clínicas que lidam com tal segmento, essa resolução, no entanto, não é uma disposição com força de lei.
No Congresso Nacional tramitam projetos de lei sobre a reprodução humana assistida, mas alguns foram arquivados sem aprovação. Entre esses projetos podemos destacar o PLS nº 90, de março de 1999 que previa como obrigatório o consentimento livre e informado.
A maioria desses projetos, bem como a Resolução do CFM determinam que a utilização das técnicas devem restringir-se ao auxílio na resolução de problemas de infertilidade ou de dificuldade para engravidar. Mas, deixam muito a desejar em relação a vários aspectos do tema. Vale mencionar ainda, que em 1995 foi elaborada a Lei 8.974, chamada de Lei de Biossegurança, que regulamenta, entre outras coisas, as experiências com embriões humanos, células reprodutivas, material genético, indicando o princípio de indisponibilidade de material biológico e da pessoa.
A referida lei, em seu art. 5º, admite para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, que não usados no procedimento. Esses embriões devem ser inviáveis, ou estarem congelados há três ou mais anos, uma vez que seriam diagnosticados como impróprios para a vida.
Foi proposta pelo Procurador Geral da República, Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o citado art. 5º da Lei de Biossegurança (ADI/3510). Em julgamento de grande repercussão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, em maio de 2008, pela improcedência do pedido formulado, entendendo pela constitucionalidade de pesquisa e terapia com a utilização de células-tronco embrionárias, nas condições acima referidas.
Ao se pretender legislar sobre reprodução assistida, deve-se, antes de qualquer coisa, partir de princípios éticos e constitucionais básicos de respeito à dignidade da pessoa humana, bem como dos princípios gerais de direito universalmente consagrados.
Assim, enquanto não houver uma legislação específica e abrangente sobre o tema, devem ser observadas as Resoluções do Conselho Federal de Medicina e o profissional da saúde deve observar o Código de Ética Médica, nos seguintes termos:
“É vedado ao médico:
Art.67 – Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre os métodos contraceptivos ou conceptivos, devendo o médico sempre esclarecer sobre a indicação, a segurança, a reversibilidade e o risco de cada método.
Art.68 – Praticar fecundação artificial sem que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o procedimento.
Art. 122 _ Participar de qualquer tipo de experiência no ser humano com fins bélicos, políticos, raciais ou eugênicos”.
Desta forma, o profissional da saúde deve pautar-se no senso ético e profissional para que os seus procedimentos e técnicas não sejam alvos de lides judiciais, em especial, responsabilização na esfera cível.
4 JUSTIÇA CAPIXABA RECONHECE DUPLA MATERNIDADE
EM 2015, Pela primeira vez, a Justiça capixaba concedeu antecipação de tutela a um casal homoafetivo, reconhecendo a dupla maternidade para o bebê gerado por inseminação artificial. A decisão proferida pela juíza Regina Lúcia de Souza Ferreira, da 2ª Vara de Família de Vitória, permitiu estender diversos benefícios à criança, inclusive a dependência no plano de saúde. O processo tramitou em segredo de justiça.
Consta nos autos que o casal vivia em união estável há mais de 10 anos, de forma pública, contínua e duradoura, constituindo uma verdadeira família. Para realizar o sonho de ter um filho, as mulheres optaram pela fertilização in vitro, em que óvulo de uma delas foi fecundado por sêmen de um doador anônimo e implantado no útero da outra. A gravidez correu bem até o sexto mês, quando a gestante começou a apresentar problemas de saúde e soube que o bebê nasceria prematuro.
As duas mulheres à época ajuizaram ação de reconhecimento de dupla maternidade com pedido de tutela antecipada, pleiteando que ambas constassem como mães no registro da criança. A juíza deferiu a antecipação de tutela, determinando que qualquer oficial do Registo Civil realizasse o registro de nascimento, incluindo o nome das duas mães. A decisão foi urgente para evitar que o bebê ficasse sem cobertura de internação, já que o plano de saúde da mãe gestora não contemplava a realização do parto e não cobria a internação na UTIN (Unidade de Tratamento Intensivo Neonatal).
A criança nasceu prematuramente como fora previsto, porém, com a dupla maternidade, teve direito a todos os benefícios que o plano da outra mãe, a biológica, oferecia. A decisão também ressalta que a união homoafetiva já foi reconhecida juridicamente e deve ser tratada com igualdade no que se refere aos direitos inerentes a qualquer união estável, de modo a preservar a dignidade dos envolvidos.
