1.INTRODUÇÃO
A aposentadoria é um direito social, reconhecido na Carta Magna de 1988, sendo uma maneira do Estado retribuir ao contribuinte, que por ter laborado por determinado lapso de tempo, idade avançada ou incapacitado de exercer funções laborativas.
Originariamente, a aposentadoria era destinada aos contribuintes que por conta de doença ou acidente de trabalho não teriam outra forma para garantir a subsistência de sua família, sendo denominada de aposentadoria por invalidez.
Com o passar do tempo, o avanço tecnológico e da medicina, verificou-se que os cidadãos chegavam a longevidade e não tinham condições de exercer atividades laborativas, foi quando o Estado, a fim de garantir a dignidade humana, estabeleceu as aposentadorias por tempo de contribuição/serviço. Após o advento da CRFB/88, visando estabelecer parâmetros compatíveis com a dignidade humana, sobreveio a Lei 8313/91, que dispunha no artigo 52 como forma de aquisição ao direito de se aposentar o tempo mínimo de 25 e 30 anos de serviço, para mulheres e homens respectivamente.
Após o advento da EC n °20/98, o artigo 201, § 7°, I da CRFB, passou a ter a seguinte redação “... É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher...”, permitindo-se assim que o contribuinte se aposentasse com 53 e 48 anos respectivamente, levando em conta que o contribuinte tenha iniciado a atividade laborativa aos 18 anos e ininterruptamente.
Notório é que com o avanço tecnológico e médico, houve um aumento da taxa de sobrevida dos cidadãos. Sendo assim o sistema passou a ser custoso aos cofres públicos, apesar de haver diversificação das fontes de custeio.
A problemática do sistema é que o Estado estava a garantir a subsistência de contribuintes plenamente capazes de exercer atividades laborativas e por muita das vezes em período superior ao realmente contribuído.
No intuito de buscar o reequilíbrio da ordem econômico-financeira do Estado, foi promulgada a EC 103/2019, denominada de Reforma da Previdência, que com nova redação no artigo 201, § 7°, deixou de prever a aposentadoria por tempo de contribuição, existindo apenas como regra de transição para os segurados que estavam prestes a se aposentar.
2.DESENVOLVIMENTO: A AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 103
Iniciando o estudo sobre a constitucionalidade da norma jurídica, se faz primeiramente o que é a seguridade social e seus institutos, bem como a sociedade brasileira e questões relacionadas ao Estado.
Em primeiro plano temos por seguridade social, a responsabilização do Estado em prover os meios para a subsistência de seus cidadãos. É de responsabilidade do Estado através de políticas públicas e inclusivas aos seus cidadãos. Através dessas políticas o Estado deverá garantir o acesso à saúde básica, bem como assistência social àqueles que não possuem capacidade de exercer atividades laborais. Quando falamos de previdência social, está não é responsabilidade apenas do Estado, mas este é o garantidor de que o segurado que preencher os requisitos será beneficiado.
A população brasileira foi estimada em 212,8, segundo dados do IBGE do ano de 2021, sendo 48,3% e 51,7% de homens e mulheres, respectivamente. Vale ressaltar que a expectativa de vida do cidadão brasileiro hoje é de 76,3 anos, e a taxa sobrevida esperada de um sexagenário no Brasil é de 22,3 anos, até os 82.
Importante salientar agora quanto as condições sociais do trabalhador, bem como suas condições de saúde. Em se tratando de questões sociais pode-se dizer que grande maioria dos segurados vivem nas capitais, onde há maior concentração de oportunidades de emprego, por outro lado suas residências ficam longe do trabalho, tendo estes que enfrentar o trânsito que por muitas vezes é mais desgastante do que a própria atividade exercida. Há de se levar em consideração ainda que estes segurados por muita das vezes possuem no mínimo um filho.
Já quando tratamos das condições de saúde dos segurados, mister se faz observar que quanto mais velho este for, mais propenso a adquirir doenças, pelo fato do sistema imunológico estar baixo, se levar em consideração com uma pessoa mais nova.
3 A SEGURIDADE SOCIAL E A SUA EVOLUÇÃO NO TEMPO
A seguridade social é o conjunto de institutos, dos quais o Estado é responsável por promover ações. O surgimento da seguridade social de deu a partir da necessidade de se estabelecer métodos visando a proteção de seus cidadãos contra os variados riscos à eles inerentes. Sabe-se a primeira lei com este intuito fora promulgada na Inglaterra, no ano de 1601. Tendo por finalidade a arrecadação de contribuições de cidadãos que possuíam condições financeiras, a fim de dar assistência aos necessitados, foi criada a Poor Law Act (Lei dos Pobres).
Passado quase dois séculos, isto é, em 1789, foi promulgada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a qual passou a tratar a seguridade social como direito universal. Em 1897, adveio a “Workmen’s Conpensation Act”, a qual passou a instituir seguro obrigatório contra acidentes de trabalho, responsabilizando civilmente o empregador.
Poucos anos depois, em 1908 surgiu ainda na Inglaterra a Old Age Pensions Act, lei que concedia pensão aos maiores de 70 anos, independentemente de custeio. Em 1911 contudo foi instituída a National Insurance Act, onde criou-se n sistema compulsório de contribuições sociais, a cargo dos empregadores, empregados e Estado, sendo por este assegurado licença-saude, licença-maternidade e seguro desemprego.
Por fim em 1942, o Plano Beveridge tratou de responsabilizar o Estado não só pela previdência social, mas também pela assistência social e saúde. Na esteira do bem-estar social a CRFB adotou o entendimento, fazendo com que o Estado através de ações, vise a efetivação dos direitos e garantias fundamentais e sociais, bem como dos fundamentos da cidadania e dignidade humana. Nesse contexto a seguridade social, conforme a CRFB é composta por Previdencia Social, Assistência Social e Saúde, sendo de responsabilidade do Estado.
É dever do Estado para com os seus cidadãos, a garantia de acesso à saúde, por meio de hospitais, postos médicos, remédios, entre outros. Para tanto não se faz necessária prévia contribuição do cidadão para que este direito lhe seja garantido, uma vez que o direito à saúde está intrínsecamente interligada à dignidade humana e ao direito à vida, direito este natural de todo e qualquer ser humano.
Em termos de assistência social, o Estado deve promover a subsistência mínima daqueles considerados incapazes de prover seu próprio sustento, bem como daqueles que por conta de idade avançada e que não tenham preenchido requisitos para concessão de benefícios oriundos da previdência social, além de não terem quem o faça. Vale salientar aqui que, a assistência social assim como a saúde independe de prévia contribuição, sendo um dever do Estado a fim de se efetivar o objetivo constitucional de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, art. 3°, III, CRFB. (Grifo nosso)
Já quanto à previdência social, está diferentemente dos outros dois institutos da seguridade social, requer do cidadão e da sociedade, prévia contribuição a fim de que possa ser reconhecido o direito destes como segurados, perfazendo jus assim à cobertura do Estado em casos de doença, morte e idade avançada. Vale ressaltar que o sistema previdenciário é custeado por todos, e é de dever do Estado a administração e concessão de benefício previdenciário nos casos previstos na CRFB e legislação complementar.
Historicamente a previdência social iniciou-se no setor privado e de maneira facultativa, sem que houvesse intervenção do Estado. Ocorre que com a evolução conpectiva dos direitos fundamentais, o Estado gradativamente passou a intervir com mais frequência, até a concepção atual, na qual o Estado é o responsável, juntamente com os empregadores, empregados e cidadãos.
No Brasil, a previdência teve seu início através da fundação das Santas Casas de Misericórdia, no século XVI, que realizava o atendimento médico dos necessitados. Contudo é importante salientar que esses atendimentos eram mais uma beneficência do que assistência previdenciária propriamente dita.
As constituições brasileiras até o século XX, não previam de caráter geral regras previdenciárias. Contudo com a promulgação da constituição de 1934, passou a prever regras gerais de previdência. Mister se faz observar que por conta da industrialização de cidades como Rio de Janeiro e São Paulo, se fez necessário a elaboração de leis a fim de se proteger os trabalhadores. Adveio então a Lei Eloy Chaves, que criou as Caixas de Aposentadoria e Pensão (CAPs).
O modelo tripartite de financiamento da previdência social, foi consagrado pelos constituição de 1934, na qual estabelecia que Estado, empregador e empregado, contribuam para o sistema previdenciário, visando garantir o segurado em casos de doença, idade e morte.
Já a constituição de 1946, estendeu os casos em que o contribuinte seria garantido por meio do sistema previdenciário. Em 1960, foi criada a Lei Orgânica da Previdência Social, Lei 3.807, sistematizou a previdência social, criando e expandindo benefícios, bem como estendia o direito à assistência social a outras categorias de trabalhadores. Em 1966 foi criada através do Decreto-lei 72, o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), que tinha como objetivo a unificação dos Instituto de Aposentadoria e Pensão, existentes.
Com o advento da CRFB/88, como outras constituições sociais, trata de reunir os temas relacionados à saúde, assistência social e previdência social em um único sistema. O sistema agora tridimensional de proteção social, prevê uma atuação estatal nas áreas de saúde, assistência social e previdência social, de forma que as contribuições sociais passaram a custear as ações do Estado.
Segundo Leonardo Aguiar:
“O Sistema Nacional de Seguridade Social a que se propõe construir a Carta Magna de 1988 possui a finalidade precípua de assegurar o bem-estar e a justiça sociais, para que, desta forma, ninguém seja privado do mínimo existencial, ou seja, para que a todos os cidadãos seja assegurado o princípio da dignidade humana”.
Conclui-se assim que o sistema de seguridade atual, é o que mais efetiva os fundamentos da cidadania e dignidade da pessoa humana, bem como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, uma vez que tem como base o recolhimento de contribuições sociais pelos três agentes, assim como a proteção aos seus segurados.
4. O CARÁTER TRIBUTÁRIO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
As contribuições sociais é uma espécie de tributo. Essas contribuições por sua vez tem um papel importante no sistema previdenciário, uma vez que conforme disposto, estas contribuições têm caráter contributivo-retributivo, diferentemente dos demais tributos previstos no ordenamento jurídico pátrio.
Os tributos são uma das fontes de receita do Estado, e está intrinsecamente ligado ao poder de império deste para com os seus cidadãos, estabelecendo assim uma relação jurídica, que por fim irá auferir rendimentos no intuito de se implementar políticas públicas. Vale ressaltar que os tributos uma vez coletados, fazem parte da receita do Estados, e que o pagamento de um tributos não obriga o Estado a realizar ações específica da relação tributária originária.
Exemplo: o pagamento do IPVA não condiciona ao Estado o investimento em vias públicas, uma vez que assim que o tributo é recolhido faz parte da receita do Estado, não sabendo este de qual tributo o pagamento foi recolhido.
Os tributos são divididos em: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios. Das contribuições especiais, encontra-se como espécie as contribuições sociais, que é constitucionalmente destinada à seguridade social. A seguridade social é a junção de institutos relativos à saúde, assistência social e previdência social.
Conforme prevê a CRFB, a saúde e assistência social serão de responsabilidade do Estado, não sendo necessário prévia contribuição da sociedade para sua efetivação. A previdência, diferentemente dos outros dois institutos da seguridade social, prevê que a sociedade como um todo contribua, para que o Estado retribua essas contribuições com a concessão de benefícios. Fica assim caracterizado então o caráter contributivo-retributivo das contribuições sociais.
Importante salientar que para melhor entendermos a natureza das contribuições sociais, se faz necessário entender as teorias “Do prêmio do seguro”, “Do salário diferido”, “Do salário social”, “Do salário atual”, “Fiscal”, “Parafiscal”, “Da Exação Sui Generis”3.
A primeira dessas teorias compara as contribuições sociais à um contrato de seguro, sendo insustentável uma vez que saúde e assistência social são ações de obrigatoriedade do Estado. A segunda e terceira teoria possuem traços de semelhança e se fundam em determinar que as contribuições sociais são na verdade uma “poupança”, enquanto a segunda teoria diz que a contribuição é uma poupança formada por parte do salário do trabalhador, a terceira nos diz que está poupança é formada pelos trabalhadores, mas para atender a sociedade, não só um único indivíduo.
A quarta teoria por sua vez vai em direção oposta as duas anteriores, isto pois preconiza a contribuição social à um salário devido pelo empregador ao empregado. A quinta teoria é a primeira das teorias a instituir o caráter tributário das contribuições sociais, uma vez que são considerados como tributos, logo aplica-se o art. 3°, do CTN. A sexta teoria entende que as contribuições sociais realmente têm um caráter tributário, contudo como tem uma destinação específica, não pode ser tratada como imposto.
Na esteira deste entendimento, Sérgio Pinto Martins (2010, p. 73) explica que:
“[…] essa teoria seria criticada sob o fundamento de que o fato de o sujeito ativo não ser a própria entidade estatal, mas outra pessoa especificada pela lei, que arrecada a contribuição, em nada iria alterar o regime tributário, sendo que a contribuição continuaria a ter natureza de tributo.”
A última teoria sobre a natureza das contribuições sociais em contraponto com a teoria fiscal e parafiscal, revela que estas não possuem caráter tributário má vez que possuem peculiaridades especiais, portanto específicas que as distingue das demais contribuições.
Dentre todas as teorias citadas acima, a fim de se definir a natureza das contribuições sociais a que mais parece crível aceitação é a Teoria Parafiscal, uma vez que apesar de não ser um tributo propriamente dito, as contribuições possuem cárter tributário, haja vista a obrigatoriedade de se observar os mesmos preceitos dos tributos.
5.OS IMPACTOS ECONÔMICOS DA REFORMA DA PREVIDÊNCIA
A EC 103/19, deixou claro que tem como finalidade reduzir o rombo nas contas da Previdência Social. Segundo dados do Ministério da Economia, a estimativa é de que haja economia de R$ 800 bilhões em até dez anos.
O sistema previdenciário antes da reforma permitia ao contribuinte a possibilidade de se aposentar ao contribuir por 35 e 30 anos, para homens e mulheres respectivamente. Para melhor ilustrar vejamos o seguinte exemplo: um contribuinte, mulher, se insere no mercado de trabalho aos 18 anos de idade em determinada empresa e nesta permanece em atividade consecutivamente, sem interrupções por 30 anos. Em regra esta contribuinte adquiriu o direito a se aposentar. Ressalta-se que nesta hipótese a mulher agora possui 48 anos e permanece em exercício da atividade, recebendo o benefício.
Desta forma esta mulher por ter se aposentado aos 48 anos, recebe este benefício por no mínimo 20 anos, isto é, por um período próximo ao que contribuiu. Importante salientar que as contribuições por ela vertidos ao sistema previdenciário são relativamente baixas, quando se levando em comparação ao que recebe a título de benefício.
Frisa-se que a ordem econômico-financeira é pautada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Para tanto o Estado deve planejar e objetivar maneiras de intervenção, pois conforme o art. 170, tem-se por finalidade da ordem econômica a vida digna e a justiça social.
O sistema financeiro do Estado é conceituado por receitas e gastos públicos. As receitas são aquelas advindas da arrecadação de tributos, bem como de outros meios. Os gastos são aqueles serviços que são de responsabilidade do Estado para com os cidadãos contribuintes, estão inclusos nos gastos o pagamento dos benefícios previdenciários.
Vale ressaltar que, os tributos não possuem caráter contributivo-retributivo, logo quando arrecadados os tributos estes não podem ser destinados à um instituto específico, pois uma vez nos cofres públicos estes são destinados a todas as áreas de responsabilidade do Estado, sendo relacionados à: Previdência Social, Saúde, Educação, Segurança Pública, Assistência Social, Infraestrutura e outras áreas.
6.A FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE POR ALTERAÇÃO DAS CLÁUSULAS PETREAS
A aposentadoria é um direito fundamental previsto no art. 7°, XXIV, da CRFB, encontra-se no título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Mister salientar, que o constituinte originário afim de preservar e impedir que houvesse abolição de direitos fundamentais, dispôs art. 60, §4, IV, o que é denominado de cláusulas petreas:
“§4°. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV – os direitos e garantias individuais”.
Conforme exposto, fica desde então proibida toda proposta de emenda constitucional que tenha por finalidade abolir direito individual. O entendimento doutrinário é de que se ao abolir direitos e garantias individuais, o constituinte derivado estaria criando insegurança jurídica, uma vez que os fundamentos da constituição são de que se deve preservar os valores sociais, a dignidade humana.
Silva Júnior expõe da seguinte maneira:
“É sabido que atualmente há diversos mecanismos e formas jurídicas para vedar a prática atos legislativos comissivos ou omissivos tendentes a diminuir, não efetivar, extirpar, ou violar, de qualquer maneira, os direitos fundamentais. Passa-se a relembrar algumas dessas formas restritivas para saber se a existência do princípio da vedação ao retrocesso é suficiente e necessária, isto é, se nenhum outro instituto jurídico seria capaz de tutelar tal direito dentro do ordenamento jurídico pátrio.
Exemplificativamente, pode-se destacar: i) proteção do núcleo essencial (mínimo existencial) do direito fundamental; ii) limites materiais previstos no art. 60, §4, da CRFB (as chamadas cláusulas pétreas); iii) limites formais; iv) limites circunstanciais (art. 60, §1º, CRFB); vedação à dupla reforma, que consiste numa fraude à Constituição (p. ex. EC que vise extirpar o conteúdo normativa do art. 60, §4º, da CRFB); iv) princípio da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé, da dignidade da pessoa humana, da máxima efetividade dos direitos fundamentais; vi) teoria dos poderes implícitos; vii) o princípio da supremacia constitucional, como corolário ao fato de que a Constituição é norma cuja hierarquia encontra-se no ápice no sistema normativo, constituindo verdadeira norma parâmetro, à qual todas as outras normas devem respeito; viii) o princípio da irredutibilidade de salário e de vencimento (art. 7º, VI, e art. 37, XV).
Assim, não há, de fato, um mecanismo capaz de proteger o direito previsto como faz o princípio ora estudado, razão pela qual é necessária a presença e aplicação deste importante princípio no ordenamento jurídico brasileiro”
Tal entendimento traduz a Teoria da Vedação ao Retrocesso. Segundo a teoria o constituinte derivado, fica impossibilitado de abolir direitos fundamentais, ainda que estes não estejam dispostos dentro do título II da Carta Magna.
Como o caso do artigo 201, §7, I, este encontra-se disposto no título da carta maga e dispunha sobre a possibilidade do cidadão contribuinte do regime geral de previdência social, que por mais de 35 e 30 anos de contribuição, homens e mulheres respectivamente, lhes seria garantido o direito de aposentar por tempo de contribuição.
Ocorre que indo de encontro ao retrocesso social a EC 103/2019 retirou do cidadão essa possibilidade, passando a prever agora que para a aposentadoria se faz necessário além de tempo de contribuição, 15 e 20 anos, para mulheres e homens respectivamente, o cidadão precisa preencher requisito etário de 62 e 65 anos de idade para que este possa se aposentar.
Observa-se que o artigo em questão é um direito fundamental e individual do cidadão, e que uma vez posto na magna carta, proposta de emenda tendente a abolir é expressamente proibida em razão de ser considerado cláusula pétrea.
7.CONCLUSÃO
Em virtude dos fatos mencionados restou evidenciado clara afronta a princípios e fundamentos constitucionais ao se promulgar a emenda constitucional 103/2019, uma vez que apesar de ser necessário o reequilíbrio financeiro do Estado, o constituinte derivado não pode abolir direitos fundamentais consagrados na Carta Magna.
A Carta Magna possibilita ao constituinte outros meios de manter o Estado sem que cause prejuízo aos seus cidadãos. Sendo assim poderia o legislador atribuir à aposentadoria por tempo de contribuição o requisito etário, assim como já existe para a modalidade de aposentadoria por idade.
Dessa forma o legislador não estaria excluindo uma modalidade de aposentadoria, não violando o retrocesso social. Para tanto há de se lembrar que o legislador ao retirar do texto constitucional, direito fundamental, o fez em desacordo com a teoria da vedação ao retrocesso social, tornando assim a retirada da modalidade de aposentadoria inconstitucional.
Finalizando o estudo, pode-se afirmar que a emenda constitucional 103/2019 ao estabelecer a idade mínima de 62 e 65 anos, o fez de maneira que dificulta a possibilidade de concessão de tal benefício, uma vez que as idades exorbitam o fundamento da dignidade humana, bem como os valores sociais, sendo assim este ponto da emenda é repleto de inconstitucionalidade. Para sanar as inconstitucionalidade se faz necessário o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, por um dos legitimados.
