Leonellea Pereira: Mestranda em Estudos Interdisciplinares sobre Gênero, Mulheres e Feminismos - NEIM/UFBA. Especialista em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera-UNIDERP/Rede LFG. Especialista em Políticas Públicas em Gênero e Raça da Universidade Federal da Bahia - UFBA. Graduada em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba - UEPB. Advogada (OAB/BA). Presidenta da Comissão da Mulher Advogada da OAB Subseção Irecê - BA. Conciliadora dos Juizados Especiais da Comarca de Irecê - TJBA. Mediadora Judicial certificada pelo Conselho Nacional de Justiça. Colunista da Revista Meio. Interessa-se pelos temas relacionados a gênero, violência doméstica e familiar contra a mulher, violência obstétrica, Lei Maria da Penha, autonomia e empoderamento das mulheres, Direito Penal, Direitos Humanos e Mediação Judicial. E-mail: leonellea@hotmail.com.
Maria Ivonete Vale Nitão - Doutoranda em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba e Universidad de Granada (España). Mestra em Criminalidad y Intervención Social en Menores pela Universidad de Granada, Espanha (2013), revalidado pela UFPB. Bacharela em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba (2010). E-mail: ivivale2@hotmail.com.
RESUMO. A palavra Culpabilidade refere-se ao juízo de censura, de reprovação que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Reprovável ou censurável é a conduta realizada pelo agente que, nas condições em que se encontrava, podia agir de modo diverso. Assim diz Miguel Reale Júnior (REALE JÚNIOR apud GRECO, 2011): “Reprova-se o agente por ter optado de tal modo que, sendo-lhe possível atuar de conformidade com o direito, haja preferido agir contrariamente ao exigido pela lei. [...] Culpabilidade é um juízo sobre a formação da vontade do agente”. Nosso estudo se concentrará na análise da culpabilidade como elemento do delito, analisando as teorias que tentaram defini-la, e, em seguida, como princípio penal.
Palavras-chaves: Culpabilidade, as teorias da culpabilidade, elementos de culpabilidade, o dolo, a culpa.
ABSTRACT. The word Culpability refers to the judgment of censure and reproach applied to the illegally typical misconduct committed by the agent. A reprehensible or objectionable conduct is the one carried out by the agent who could have acted differently under the conditions that existed. Miguel Reale Júnior ( REALE JUNIOR cited GRECO, 2011) puts it this way: " Disapproval comes upon the agent for choosing to act in such a way that even though he may behave in accordance with the law, he prefers to act contrary to what is required by that. [...] Culpability is a judgment over the formation of the will of the agent." Our study will focus on the analysis of culpability as an element of the offense, analyzing the theories that have tried to define it as a criminal principle.
Key-words: Culpability, theories of culpability, elements of culpability, deceit, guilt.
INTRODUÇÃO
Para iniciarmos a definição evolutiva da culpabilidade, cabe distingui-la da responsabilidade penal. Embora os dois institutos possuam uma relação muito próxima, não podem ser confundidos. A responsabilidade penal é a obrigação que alguém tem de compensar um dano cometido e de sofrer uma pena determinada por efeito de suas ações, enquanto que a culpabilidade é um dos seus elementos (MALARÉE, 2005).
Com Cesar Roberto Bittencourt, encontramos três sentidos para a culpabilidade:
"1. É a base da pena, e se refere ao fato de que seja possível ou não a aplicação de uma pena a alguém que foi autor de um fato típico e antijurídico, que está proibido por uma lei penal. Para isso é necessária à presença de uma série de requistos, que são:
a) A capacidade de culpabilidade (capacidade geral de compreender as proibições o ordens do império da lei).
b) Consciência da ilicitude (o conhecimento real o possível da proibição concreta do tipo injusto específico).
c) A exigibilidade de uma conduta (em situações normais das circunstancias do fato)
A ausência de qualquer um desses elementos é suficiente para evitar a imposição de uma sanção penal.
2. Como outra função exercida pela culpabilidade, temos a de determinação ou a medição da pena. Aqui a culpabilidade não funciona como fundamento da pena, mas como o limite dela, somando-se com outros conceitos como: a importância dos efeitos legais, preventivos, etc.
3. O conceito da culpabilidade como impedimento a aplicação da responsabilidade objetiva. Ninguém vai responder de forma absolutamente imprescindível se não atua com dolo ou culpa, é dizer, nullum crimen sine culpa" (BITTENCOURT, 2006, p.408).
Para chegarmos a esses sentidos atuais de culpabilidade devemos considerar o longo período de estudos por parte de vários pensadores, onde várias teorias foram defendidas na tentativa de conceituar esse complexo instituto. Dentre os distintos períodos de desenvolvimento, cujos antecedentes são da época do Direito Penal Italiano, na Idade Média, foram desenvolvidas a Teoria Psicológica da Culpabilidade, a Teoria Psicológico-normativa ou Teoria Mista e a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade. Estudaremos cada uma delas, onde pontuaremos as críticas existentes para cada uma, que as fizeram ser dispensadas para que a teoria seguinte surgisse. Para iniciarmos o nosso estudo, nos remontaremos aos finais do século XIX, quando surgiu a teoria psicológica da culpabilidade que é influenciada pelo positivismo de orientação fática.
A TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE
Está associada ao causalismo naturalista. Segundo esta teoria da escola clássica, a ação, a tipicidade e a antijuricidade são elementos puramente externos e objetivos, enquanto tudo o que é subjetivo é direcionado para a culpabilidade. Assim explica Rogério Greco:
"A culpabilidade, em suma, significava o vinculo psicológico que ligava o agente ao fato ilícito por ele cometido, razão pela qual essa teoria passou a ser reconhecida como uma teoria psicológica da culpabilidade. Posteriormente, recebeu a denominação de sistema clássico " (GRECO, 2011, p.376).
A ação do autor e o resultado de sua conduta mantinham uma relação de causalidade entre ambos onde a imputabilidade surge como requisito da culpabilidade, funcionando como capacidade de ser ou não culpável, ou seja, a capacidade da ação. Esta teoria considerava exclusivamente a sua vontade em plenitude, com a consciência do agente em praticar ou não seus atos, de tal maneira que “o erro” seria o responsável para a eliminação do elemento intelectual ou a coação, que é um elemento que suspende a vontade do agente. O dolo e a culpa seriam espécies da culpabilidade.
Uma das primeiras incoerências observadas entre os elementos desta teoria da culpabilidade, chamada psicológica, é que uma de suas formas de manifestação (a culpa) não possui o caráter psicológico e seria somente “uma conexão psíquica imperfeita entre o sujeito e o resultado” (VELAZCO, BLÁZQUEZ, 2010, p.360).
Ademais, como observou Zaffaroni (1999, p. 14-15.), existem algumas dificuldades sistemáticas para o critério psicológico, como:
"-Imprecisão a respeito de quais são as relações psicológicas que tem relevância penal;
-Falta de explicação a respeito da ausência de culpabilidade nos casos em que a relação psicológica existe, como por exemplo, o estado de necessidade ou na imputabilidade;
-Impossibilidade de encontrar um fundamento para a culpa consciente" (ZAFFARONI, 1999).
Seguindo todas essas críticas e dificuldades, essa teoria foi substituída por outra, que adaptou os conhecimentos da época, na tentativa de melhorar a conceituação da culpabilidade.
TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA OU TEORIA MISTA
Nasceu na escola neoclássica, onde o importante não são as realidades externas ou internas, se não o significado ou o valor das mesmas. Nesta teoria se acrescentou o conceito de reprovação ao conceito de culpabilidade, sem afastar o dolo e a culpa. Entre os estudiosos dessa teoria encontramos Reinhard, Frank, Goldschmidt e Freudenthal (BATISTA, 2011).
A Culpabilidade então seria: “a reprovabilidade como juízo de valor sobre o fato em relação ao seu autor, diante das circunstâncias reais em que agiu” (PRADO, 2005, p. 430-431).
O dolo e a culpa seguem pertencendo a esta teoria, mas deixam de ser espécies da culpabilidade, surgindo agora como elementos seus. O centro da culpabilidade nesta teoria será a reprovação de uma conduta, entendida como a valoração de uma ação, emitida por uma ordem jurídica. A imputabilidade continua sendo um dos elementos da culpabilidade, mas agora não é visto como um dos seus pressupostos como era na teoria psicológica. Por fim, um novo elemento que não era conhecido anteriormente foi adicionado a esta teoria – a exigibilidade de conduta conforme ao Direito - que é a possibilidade de poder atuar de outra forma que não seja danosa (RIBEIRO, 2010).
Sintetizando, os elementos dessa teoria foram os seguintes:
a) A imputabilidade;
b) O vínculo psicológico (dolo ou culpa) que vão assumir as formas essenciais de reprovação;
c) Exigibilidade de conduta diversa, que se trata da impossibilidade de se praticar uma conduta que seja de acordo com o direito. Como exemplos temos: estado de necessidade exculpante, coação moral irresistível e a obediência hierárquica.
Também vemos aqui uma mudança em relação à ideia do dolo, adicionando-lhes alguns elementos que são:
a) Elementos intencionais: é o elemento volitivo, que é a vontade de realizar uma determinada conduta;
b) Potencial consciência de ilicitude: Uma novidade no estudo dessa teoria, pois não está correlacionado com as ideias psicológicas existentes anteriormente. É um elemento normativo. Trata-se da possibilidade de que o agente conheça o caráter ilícito do fato;
Assim, o dolo deixaria de ser um elemento somente psicológico para ser também um elemento normativo, fazendo com que alguém que tivesse agido com vontade e previsão, mas sem saber que a conduta era ilícita, fosse inculpável, pois a consciência da ilicitude é um elemento essencial do dolo, e não havendo dolo não se teria a culpabilidade. Por esse motivo, tal teoria foi abandonada, sendo substituída pela teoria que conhecemos atualmente, que é a Teoria Normativa Pura.
TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE
Relacionada com a ideia positivista e neokantista e gerada pela doutrina Finalista da Ação criada por Welzel, Cerezo Mir, Kaufman e Maurach, é a teoria mais aceita atualmente. Segundo esta teoria, o juízo de culpabilidade somente poderá existir quando o autor podia conhecer o injusto e adequar-se à lei. A culpabilidade agora é unicamente a reprovação que se faz ao autor.
A culpabilidade integra o conceito analítico de crime (injusto típico culpável1) sendo estudada após a análise do fato típico e da ilicitude, ou seja, após deduzir-se que o agente praticou um delito. Ao inferir que o fato praticado é típico e ilícito, dirige-se o foco para a possibilidade ou não de censura sobre o ato praticado.
Ensina Roxin:
"O injusto penal, quer dizer, uma conduta típica e antijurídica, não é em si punível. A qualificação como injusto expressa tão somente que o fato realizado pelo autor é desaprovado pelo direito, mas não o autoriza a concluir que aquele deva responder pessoalmente por isso, pois que esta questão deve ser decidida em um terceiro nível de valoração: o da culpabilidade". (2)
O estudo do Direito Penal encontra-se em constante evolução e em uma época propícia à superação do Finalismo por uma teoria que se apresente mais completa diante de tantas falhas já notadas. Então, não se pode deixar de incluir a culpabilidade como elemento do conceito de delito, visto que apenas a análise da tipicidade e da ilicitude não é suficiente para se concluir se houve a prática de um crime. É preciso que se faça uma análise mais ampla e sociológica, estudando-se a culpabilidade e também, como se tem feito na Europa, da punibilidade. Na maioria dos países europeus já se adota a teoria do delito em sua forma quadripartida: tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade.
Nesta teoria, podemos determinar como elementos da culpabilidade:
a) Potencial consciência da ilicitude;
b) Imputabilidade;
c) Exigibilidade conduta diversa.
A consciência da antijuricidade do fato e a imputabilidade não são elementos suficientes para a culpabilidade. Claro que é necessário que o agente seja capaz de compreender os fatos de acordo com o estabelecido no direito (potencial consciência da ilicitude) e que possa decidir entre atuar ou não de acordo com a lei, sem que nenhuma doença psicológica ou outra perturbação ao entendimento de suas atitudes possa comprometer as suas decisões (imputabilidade). Mas, em algumas situações, embora o autor saiba que a conduta é ilícita, não se pode evitar a sua prática, como por exemplo, na coação moral ou no estado de necessidade. Nestes casos, diz-se que não existe a culpabilidade, porque faltará um dos seus elementos (exigibilidade de conduta diversa), de tal maneira que ocorrida essas situações temos como consequência a isenção a responsabilidade.
Roxin (1981, p. 41-42) faz ainda uma observação importante sobre esse ultimo elemento da culpabilidade hora apresentado:
"Mas tanto quanto a questão da culpabilidade se conceba como um problema do conhecimento, o legislador não se encontra legitimado para realizar declarações deste tipo. Os problemas de ser ou não são de sua incumbência. O legislador pode dar valorações, mas não pode ordenar que fosse possível que alguém possa atuar de um modo distinto como fez" (ROXIN, 1981).
Realmente, este é um problema que se produz, enquanto não exista outra forma, (pelo menos visível atualmente) que desenvolva um ordenamento jurídico forte. Embora a análise não seja fiel ao que sucede, o legislador ainda deve trabalhar valorando sempre as condutas, para que posteriormente o autor seja julgado e determinado como culpado ou não. Isso resulta uma situação complexa, pois os operadores do direito não podem analisar de maneira concreta nem dispõem de todas as variáveis técnicas de valoração do comportamento humano, de tal maneira que a determinação da culpabilidade atualmente é sujeita a certa imprecisão e subjetividade.
O PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
O princípio da Culpabilidade não está entre os princípios constitucionais explícitos, podendo, assim mesmo, ser extraído do texto da Carta Magna, em especial do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República Federativa do Brasil.
Quando se conclui que o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável, pode-se afirmar a existência de crime. O julgador, após a condenação, deve encontrar a pena correspondente à infração penal praticada, devendo utilizar a culpabilidade do agente como critério moderador. Ou seja: a pena não deve ultrapassar o limite da culpabilidade da sua conduta.
No momento da aplicação da pena, a primeira das circunstâncias judiciais que o julgador deve aferir é justamente a culpabilidade, como descreve o art. 59 do Código Penal.
"Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível." [grifos nossos]
Então, a culpabilidade exercerá uma função medidora da sanção penal que será aplicada ao agente, não podendo a pena exceder o limite necessário à reprovação pelo fato típico, ilícito e culpável por ele praticado.
Além disso, o respeito ao princípio da culpabilidade impede a adoção da chamada responsabilidade objetiva, ou seja, a responsabilidade penal sem culpa. Como explica Nilo Batista, “Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico” (3).
Entende-se, então, que para um determinado resultado ser atribuído a um agente é necessário que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Se não houve dolo ou culpa, é sinal de que não houve conduta; se não há conduta não se pode falar em fato típico; e não havendo fato típico, logicamente não haverá crime. Os resultados que não foram causados a título de dolo ou culpa pelo agente não podem ser a ele atribuídos, já que a responsabilidade penal, de acordo com o princípio da culpabilidade, deverá ser sempre subjetiva.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Quando nos referimos à culpabilidade podemos fazê-lo em diferentes sentidos. Por um lado fazemos referência ao conceito de culpabilidade que se refere à fundamentação da pena em si; somente podemos aplicar uma pena ao autor de um fato típico, antijurídico e culpável. Também nos referimos à culpabilidade em relação ao fundamento para determinação da pena. Não o utilizamos para fundamentar a pena em si, senão para determinar a sua graduação: gravidade, tipo e intensidade. O terceiro conceito caracteriza a culpabilidade como oposto a responsabilidade pelo resultado (4).
Como vimos, a culpabilidade vem sendo estudada desde muito tempo, teorias foram criadas e defendidas, mas nada que fosse possível de retirar a subjetividade do instituto. As ciências jurídicas já guardam em si uma carga de subjetiva, mas ao analisar a culpabilidade, vimos que alguns de seus elementos poderão ser analisados de maneira que será modificada pelo seu agente.
A própria teoria psicológica, a primeira entre elas a estudar a culpabilidade, assim se chamava por relacionar a psicologia do indivíduo a sua culpabilidade, tendo essa relação um caráter subjetivo. Apresentou-se como falha e foi abandonada quando se tornou imprecisa na definição de como e quais seriam as relações psicológicas a serem consideradas no seu estudo.
O dolo e a culpa, ora considerados como espécies da culpabilidade, ora presente como elementos seus, possuem uma subjetividade imensa no momento da sua determinação pelo operador do Direito, fazendo com que, em determinados casos, fique difícil identificar a conduta intencional na produção do resultado. Isso faz com que, na definição de algumas condutas, o legislador trabalhe como um matemático na formulação do tipo penal, estabelecendo resultados pelo simples encaixe em uma fórmula (lei) de alguns fatos colhidos numa tentativa de fugir da análise subjetiva da situação.
A valoração subjetiva e psicológica do operador do Direito por si só é muito falha, sendo necessários métodos e teorias oriundos de outras ciências para a análise comportamental do autor de um crime. Em casos onde ocorra a ausência da potencial consciência da antijuricidade se tem a ausência da culpabilidade representando uma fragilidade do pensador do Direito que não pode determinar quando o agente seria ou não consciente de que a conduta que está realizando é antijurídica.
Mesmo com a tamanha importância da culpabilidade para o desenvolvimento da teoria do crime no Direito Penal, fica ela a mercê da carga subjetiva de quem o analisa, onde este poderia a seu ver, eliminar, ou adicionar os elementos delicados da culpabilidade no momento de julgar. Seria efetivamente proveitosa a transformação da culpabilidade em ciência, a qual teria métodos e técnicas para sua análise. Uma solução exata para tal feitura ainda não foi encontrada, visto que não é fácil sair do caráter subjetivo da culpabilidade, mas sua análise poderia ser feita com maior precisão ao ser entregue nas mãos de especialistas do comportamento humano.
Um ordenamento jurídico que se propõe a seguir um caminho de acordo com os ditames constitucionais deve ter sempre um cuidado especial com a análise da culpabilidade do agente para que a aplicação das punições consiga atender especificamente à necessidade que a pena deve ter de cada caso concreto.
NOTAS
1 - MAURACH, Reinhart. Derecho penal – Parte general. Trad. Jorge Bofill Genzsch e Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires: Astrea, 1994, v. 1.
2 - ROXIN, Claus ET AL. Introducción al derecho penal y al derecho procesal. Barcelona: Ariel, 1989, p. 38.
3 - BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: REvan, 1996, p. 104.
4 - GRECO apud PARMA, Carlos. Culpabilidade. Mendoza: Cuyo, 1997, p.113.
