1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso visa analisar as modificações do Benefício de Pensão por Morte diante das alterações propostas pela Medida Provisória 664/2014, convertida na Lei nº 13.135/2015.
Ocorre que O art. 40, § 7º, da CF estabelece que compete à legislação ordinária a regulamentação do benefício de pensão por morte dos servidores públicos. Apenas os valores devidos aos pensionistas é que já estão definidos no referido dispositivo constitucional. De uma primeira análise do art. 40, poder-se-ia concluir pela constitucionalidade das alterações promovidas pela MP 664/14 nos arts. 215 e seguintes da lei 8.112/90. Afinal, a Medida Provisória regulamentou o benefício, mas não tratou dos valores devidos aos beneficiários das pensões.
Ocorre que um estudo detido do tema evidencia grave vício de inconstitucionalidade formal na MP 664/14, pois o art. 40, § 7º, da Constituição não pode ser regulamentado por medidas provisórias. Trata-se de proibição expressa contida no art. 246 do texto constitucional, nos termos seguintes:
“Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.” (BRASIL, Constituição Federal, 1988)
Como se pode observar, é vedada a regulamentação por medida provisória de todos os dispositivos constitucionais alterados entre 1º de janeiro de 1995 e 12 de setembro de 2001. Como o art. 40, § 7º, foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio em 16 de dezembro de 1998, quando da publicação da EC 20, fica evidente a existência de inconstitucionalidade formal na MP 664/14.
2. BREVE RELATO HISTÓRICO DO BENEFICIO DE PENSÃO POR MORTE
A pensão por morte é um dos benefícios mais antigos do nosso ordenamento jurídico. A Lei Eloy Chaves (Decreto n. 4.682/23), considerada pela doutrina como percursora da Previdência Social no Brasil, já trazia em seus artigos a previsão de concessão de pensão para os herdeiros dos ferroviários que viessem a falecer após 10 anos de serviço ou por decorrência de acidente de trabalho.
Da leitura do mencionado dispositivo legal percebe-se que é adotada uma visão de caráter secundário, em que o beneficiário é chamado de herdeiro e não de dependente e ainda, que as contribuições poderiam ser devolvidas ainda que o trabalhador falecido não tenha completado o período de 10 anos necessários. O beneficiário era escolhido por ordem de sucessão.
Foi a partir de 1949, através do então Decreto n. 26.778/49 que a legislação previdenciária acrescentou a esposa entre os beneficiários da pensão por morte, independentemente de invalidez, presumindo-se sua dependência em relação ao marido falecido:
“Artigo 34. Consideram-se beneficiários:
I – a esposa, o marido inválido, os filhos de qualquer condição, se menores de 18 anos ou inválidos e as filhas solteiras de qualquer condição, se menores de 21 anos ou inválidas;
II – a mãe e o pai inválido, os quais poderão, mediante declaração expressa do segurado, concorrer com a esposa ou esposo inválido;
III – os irmãos menores de 18 anos ou inválidos e as irmãs solteiras menores de 21 anos ou inválidas;
§1º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais enumeradas deve ser devidamente comprovada.”
(BRASIL, Presidência da República, Decreto 26.778/49, 1949)
A Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n. 3.807/60) seguiu o mesmo caminho. O rol de dependentes deixa claro que a legislação visa proteger aqueles que, não teriam condições de assegurar por si sós seu sustento, situação na qual se inseriam a grande parte das mulheres à época.
A legislação posterior, mesmo alterando por vezes o rol de dependentes, acrescentando a companheira, pessoa designada, ou o menor sob sua guarda, manteve a mesma função protetiva que é marca da Previdência Social como um todo.
Apenas após o advento da Constituição Federal de 1988, que determinou expressamente em seu artigo 5º, I, a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, que os homens passaram a ser considerados dependentes de pensão por morte. A norma constitucional foi refletida de maneira clara na Lei n. 8213/91, que inclui entre os dependentes o cônjuge ou companheiro, independente de sexo, fato este que chegou a gerar discussões no âmbito jurídico, acerca da aplicabilidade imediata da norma constitucional, vez que o Instituto Nacional do Seguro Social chegou a negar pensão por morte a pessoas do sexo masculino em situações de óbito da esposa ou companheira, entre a promulgação da Constituição Federal e a edição da Lei 8.213/91.
3. {C}DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS
A Constituição brasileira de 1937, outorgada pôr Getúlio Vargas, previu, pela primeira vez, os decretos-lei, no artigo 12,13,14 e 180, os quais estabeleciam que o presidente da República estava autorizado pelo Parlamento a expandi-los nos limites e condições estabelecidas no ato de autorização. A cata de 1946 extirpou-os do texto magno, em face de seu uso abusivo pelo Chefe do Executivo no Estado Novo.
Na carta de 1967, com a Emenda n.º 1/69, foram eles novamente introduzidos para serem adotados em caso de urgência ou de interesse público, desde que não acarretassem aumento de despesa, sofrendo limitações de materiais, quais sejam: segurança nacional; finanças públicas; inclusive normas tributárias; e criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.
A uma comparação com o seu ato substitutivo – as medidas provisórias – 4 (quatro) características distinguem os dois modelos:
· A contrário senso dos decreto-lei, as medidas provisórias não sofrem limitações materiais expressa, estando autorizadas apenas pela presença dos requisitos da urgência e relevância;
· Os decretos-lei, na ausência de deliberação parlamentar no período de 60(sessenta) dias, eram tidos como tacitamente aprovados; as medidas provisórias, em hipótese semelhante, perdem eficácia retroativamente;
· A rejeição parlamentar expressa, na hipótese dos decretos-lei, não possibilita a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência; no entanto, as medidas provisórias, expressamente rejeitadas, perdem eficácia Xe tuna, sendo descontituídos os atos praticados enquanto eficazes, cabendo ao Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas advindas do ato provisório rejeitado;
· Os decretos-lei não podiam ser emendados, contrariamente `a medida provisória, que pode sofrer modificações no seu texto originário.
· A par das diferencias explicitas, é de se ver a nossa Constituição, implicitamente, impõe um distanciamento maior entre a lei – ato do Parlamento, e a medida provisória – ato do executivo, diferente do regime anterior.
É que perda da eficácia ex tunc, tanto na hipótese de rejeição tácita quanto expressa, evidencia a natureza precária deste instituto, sujeito não só a uma eficácia temporal menor (trinta dias ), como também a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência. Acrescente-se ainda, a possibilidade de emendas quando do processo de conversão. Quis o constituinte originário, desse modo, ressaltar a importância do Poder Legislativo que, de modo algum, pode ser subjugado à condição de mero homologador de atos do Presidente da República, como se apresentava no disciplinamento dos decretos-lei na Constituição passada.
3.1 Medidas Provisórias e Lei
Como o próprio nome já revela, medida provisória não é lei. Tem caráter de excepcionalidade, contrário à essência da lei, que pressupõe definitividade. Esta última nasceu para perpetuar em respeito ao princípio da segurança jurídica. Perpetuidade no sentido de vivência consentânea com a própria evolução da sociedade, que não é estanque. Porém essa aparentemente paradoxal definitividade transitória, porquanto tendente a acompanhar as mudanças inerentes ao corpo social, de forma alguma pode ser igualada à transitoriedade das medidas provisórias.
Baseando-se nas informações dos artigos e fazendo uma comparação das Medidas Provisórias e Leis, podemos dizer que lei é um ato do Poder Legislativo que se submete a um regime jurídico, capaz de criar direitos e deveres. Já as medidas provisórias além de criar direitos e deveres, também são obrigações que seguem um princípio doutrinário. Logo, as Medidas Provisórias nascem com força de lei, embora provenha de uma única pessoa, ou seja, não é fruto de uma representação popular, estabelecido no art.1º, parágrafo único (Todo o poder emana do povo, que exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição).
O governo adotará sob sua responsabilidade providências provisórias com força de lei, sendo apresentadas imediatamente a Câmara para sua conversão. Caso não haja conversão em lei no prazo de sessenta dias de sua publicação, a Câmara tem como finalidade regulamentar as relações jurídicas resultantes do decreto-lei não convertido em lei.
As Medidas Provisórias depois de originadas, poderão ser reeditadas, convertidas em lei, revogadas, rejeitadas ou consideradas sem eficácia. Ao serem originadas, passarão pelo Congresso Nacional para sua aprovação ou não e posterior publicação no Diário Oficial da União, onde passam a ter valor ou tornam-se sem eficácia.
3.2 Rejeição Parlamentar
O Congresso Nacional, ao receber a medida provisórias, pode aprová-la ou rejeita-la, contudo, terá de pronunciar-se no prazo improrrogável de trinta dias, contado da data de sua publicação.
Entendem eminentes juristas que rejeição pode ser expressa, quando decorrente de votação desfavorável à medida, ou tácita, em razão da sua não-aprovaçao por omissão parlamentar, ou seja, quando o Congresso Nacional deixar de transcorrer In albis o trintídio eficacial sem qualquer pronunciamento.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, a rejeição parlamentar só pode ser expressa. Entendem os Ministros da Suprema Corte que quando há silêncio parlamentar, o exame da medida provisória adstringiu-se aos seus pressupostos de cabimento, visto que esses poderão protrair-se no tempo, o que legitima, em face de sua permanência, a renovação do ato cautelar. Tal entendimento poder-nos-ia conduzir à posição de que, tacitamente, estaria o Congresso Nacional concordando temporariamente com o ato excepcional, por perdurarem seus requisitos ensejados – relevância e urgência.
Por outro lado podemos citar que se o Congresso Nacional se absteve de deliberar, é porque entendeu, tacitamente, não estar configurada matéria urgente e relevante, salvo se a abstenção tenha outro motivo calcado em força maior ou em atento às normas constitucionais e regimentais que regulam o processo legislativo.
3.3 {C}Normas de Publicação
Como já mencionado as Medidas Provisórias tem a peculiaridade de nascer pela manifestação do Presidente da República. Já em vigor é submetida ao Congresso Nacional que deverá aprová-la no prazo de trinta dias. Sua aprovação se dá com a publicação no DOU (Diário Oficial da União).
As publicações devem seguir normas podendo apresentar-se de varias formas: datilografadas ou impressas em papéis, utilizando o sistema de fotografia direta dos originais. Não sendo permitido o uso de destaques de trechos ou grifos, letras maiúsculas e negritos.
A Imprensa Nacional receberá matérias por transmissão eletrônica, onde serão publicados no Diário Oficial da União. Após o cadastramento do órgão é encaminhada ao Diário da Justiça, podendo ser gravadas em disquetes por meio de ofícios e guias. Pôr fim, as dúvidas de ordem técnicas serão resolvidas pelo Diretor-Geral da Imprensa Nacional.
4. DA MEDIDA PROVISÓRIA 664/2014
Recentemente uma nova alteração no beneficio foi proposta através de Medida Provisória editada pela Presidente da República, alterando dispositivos da Lei 8213/91, introduzindo substanciais e importantes alterações no benéfico de Pensão por Morte e assim, reduzir as despesas públicas e trazendo mudanças específicas na concessão de benefícios assistenciais e previdenciários.
A medida provisória promulgada em 30 de dezembro de 2014, dentre várias inovações no beneficio, estabeleceu que para a concessão do beneficio de pensão por morte passou a se exigir a carência mínima de 24(vinte e quatro) contribuições.
Estabeleceu de igual modo que o condenado por crime doloso contra o próprio segurado, não tem direito a perceber o beneficio em razão daquela morte.
Finalmente, referida medida provisória inovou no sentido de estabelecer um parâmetro de sobrevida do beneficiário com o tempo que receberá o beneficio, deixando de lado o entendimento de que a obrigação deveria ser paga até os 21 anos, quando filho menor, ou até a morte do beneficiário, quando o direito se perfizer pelo matrimonio. Assim sendo, manteve-se o entendimento sobre a obrigação ao pagamento do beneficio em relação ao filho menor e dependente, cuja a obrigação continua até os 21 (vinte e um) anos e a partir de 30 de dezembro de 2014, a regra passou para a percepção do benéfico para o cônjuge supérstite passou a respeitar a seguinte tabelagem (tabela 01):
Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E(x))
Duração do benefício de pensão por morte (em anos)
55 < E(x)
3
50 < E(x) ≤ 55
6
45 < E(x) ≤ 50
9
40 < E(x) ≤ 45
12
35 < E(x) ≤ 40
15
E(x) ≤ 35
Vitalícia
Tabela 01: Duração do benefício de Pensão Por Morte
Fonte: Medida Provisória 664/2014, 2014.
Outra possibilidade a ser observada com a mudança, inclusive pelo inciso V do § 2o alínea “b”, que caso o(a) viúvo(a) não comprove os 18 (dezoito) meses de carência e nem os 2 (dois) de casamento ou de convivência, fará jus ao recebimento de apenas 4 (quatro) meses de pensão (artigo 77 letra b). Absurdo é se pensar que apenas por 4 (quatro) meses os dependentes podem se adequar a nova realidade econômica sem a renda de seu mantenedor falecido. Modificaram, retrocederam, mas sequer abordaram na legislação nova, questões de extrema relevância como dependência econômica, e pensão por morte cessada ou não para quem contrair novo matrimonio.
4.1 Da Inconstitucionalidade da Medida Provisória
A primeira questão que precisa ser enfrentada no presente estudo, é se estas alterações poderiam ser realizadas por medida provisória ou se seria desejável a via legislativa ordinária.
A Medida Provisória é espécie normativa prevista no artigo 59 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que trata do processo legislativo e está disciplinada no artigo 62, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 32 de 2001.
Preliminarmente, é evidente que a função típica de legislar compete ao Poder Legislativo. A edição de medidas provisórias pelo Poder Executivo, que induz instrumento normativo com força de lei no ordenamento jurídico deve ser considerada extraordinária, quando presentes os requisitos prescritos pela própria Constituição da República, sob o risco de desequilibrar a harmonia e a tripartite de poderes da República.
Assim sendo, há dois requisitos fáticos que devem permear a medida provisória para que se considere legitimamente editada, as quais sejam, a relevância e urgência. Clever Vasconcelos assim explica:
[...]
a) “Relevância: as medidas provisórias devem ser editadas para sanar situações graves de notória e irrefutável importância. O pressuposto relevância é o cumprimento obrigatório, sendo inerente a própria fragilidade que se consubstancia essas medias, as quais são provisórias porque se revestem de roupagem atípica, anômala, para atender não a qualquer espécie de interesses que lhe servia de justificativa, mas somente aqueles que recebem uma qualificação especial.
b) Urgência: a edição de medidas provisórias se justifica perante a existência de um estado de necessidade que exige do Poder Público a adoção imediata de providências de caráter legislativo inalcançáveis segundo as regras ordinárias do processo legislativo, tendo em vista o periculum in mora. Assim, a urgência consubstancia-se naquilo que não pode ficar para mais tarde e aguarda o decurso do tempo. Mas não podemos confundir a urgência aqui descrita com aquela exigida no procedimento legislativo sumário regulado pelo artigo 64, §1º da Constituição, pois nestes casos as matérias urgem ser reguladas de imediato sob pena de inviabilizarem ou causarem danos irreparáveis à sociedade.”
(VASCONCELOS, Direito Constitucional, 2011, p. 63)
Conforme exposto pelo autor não se tratam de requisitos alternativos e sim cumulativos: a relevância e a urgência devem se fazer atuais, presentes no momento da edição da norma para viabilizar a utilização da medida provisória.
Ausente um dos pressupostos constitucionais, que a relevância ou a urgência, a medida provisória não será legitimamente editada, estando portanto em choque com o texto constitucional.
As alterações propostas, embora necessárias, não se apresentariam, no plano fenomênico, com a urgência apta a viabilizar a edição de uma medida provisória. Aquele estado de necessidade que exigiria a tomada de medidas imediatas pelo Poder Público diante do perigo da demora de se seguir o rito do processo legislativo ordinário.
Não bastasse a falta dos requisitos de urgência e relevância, há ainda outro grave vício de inconstitucionalidade formal na Medida Provisória 664/14, pois o artigo 40, §7º, da Constituição não pode ser regulamentado por medidas provisórias. Trata-se de proibição expressa contida no artigo 246 do texto constitucional, nos seguintes termos:
“Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.”
(BRASIL, Constituição Federal, 1988).
Como se pode observar, é vedada a regulamentação por medida provisória de todos os dispositivos constitucionais alterados entre 1º de janeiro de 1995 e 12 de setembro de 2001. Como o artigo 40, §7º, foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio em 16 de dezembro de 1998, quando da publicação da Emenda Constitucional 20, fica evidente a existência de inconstitucionalidade formal nesta Medida Provisória.
Desta forma, o direito à percepção de pensões no RPPS, antes das alterações promovidas pela EC 20/98, estava previsto no artigo 40, §5º, do texto constitucional, somente poderia ser modificada por legislação ordinária, jamais por medida provisória.
5. DOS REFLEXOS DA INCONSTITUCIONALIDADE
Conforme amplamente demonstrado no estudo acima, ficou evidente que, por vícios formais, a Medida Provisória 664/2014 é, em seu texto e forma, inconstitucional, por clara afronta a dispositivos da magna carta.
Ocorre que entre a publicação da medida provisória, em 30 de dezembro de 2014 até a sua efetiva conversão em lei, promulgada através da Lei Ordinária nº 13.135, em 17 de junho de 2015, temos de que decorreram 196 (cento e noventa e seis) dias, nos quais foram concedidos benefícios de pensão por morte obedecido o texto inconstitucional.
Embora tenha sido proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade pela Confederação Brasileira de Aposentados e Pensionistas e pelo Partido dos Trabalhadores Unificados junto ao Supremo Tribunal Federal buscando a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo, o processo foi julgado sem resolução de mérito por inércia dos autores em aditar a exordial.
Assim a primeira discussão formal, nas palavras do Ilustre Professor Dr. Rodrigo Sodero (2015), é que houve pelo menos a princípio, a usurpação de poderes, pois o executivo não pode se sobrepor ao legislativo, injustificadamente, (afronta ao princípio da separação de poderes- artigo 2º da CF/88), principalmente quando se pretende restringir direitos sociais, como no caso da Medida Provisória. 664/14. (GOUVEIA; SODERO, 2015).
Também não se explicou a urgência e a relevância da Medida Provisória 664/14, que alterou a lei de benefícios da Previdência Social, pois explicitamente foi editada, sob alego de que a previdência social estaria “deficitária”, o que contradiz os dados fornecidos pela Associação Nacional dos Auditores-Fiscais (ANFIP) da Receita Federal do Brasil no ano de 2014 e atualmente pelos dizeres do próprio Ministro da Previdência Carlos Gabas:
[...] “o sistema não está “quebrado", dizendo que "a saúde da Previdência vai bem, obrigado". "Não podemos cair na esparrela de dividir urbano e rural. Previdência não tem rombo. Urbano é superavitário. É política de proteção social. É errado dizer que o urbano financia o rural", afirmou.” (apud NUZZI, 2015).
6. {C}CONCLUSÃO
Temos que os direitos sociais, em última análise, constituem-se em uma conquista universal do ser humano. São frutos de seculares e sangrentas batalhas civis entre os cidadãos e a tirania do Estado. Vencendo guilhotinas e baionetas, gloriosamente a heroica luta por esses sagrados direitos do cidadão foram reconhecidos por reis e príncipes.
Hoje, os direitos sociais, assim como todos os demais direitos humanos expressamente conferidos aos povos de todas as nações, revestem-se da cláusula da proibição do retrocesso. Assim, jamais será conferido ao Presidente e nem ao Congresso a oportunidade ou licença para ir de encontro à histórica evolução social de seu povo. Qualquer aliança política em sentido contrário traduz-se em crime de lesa-pátria.
Por tudo o que aqui foi estudado, observamos que o instituto da Pensão por Morte resulta da Lei Eloy Chaves de 1923 e desde então tem sido alterada com a finalidade de estabelecer a universalidade do atendimento preconizada, inclusive, pela Constituição da República de 1988.
Também, que mediante Medida Provisória, o beneficio foi suprimido em 2014, ato que claramente contrário a Magna Carta, se mostrou inconstitucional, com vícios formais e materiais que não poderiam ser inconsequentemente protelados.
Como foi visto também, até o presente momento a Suprema Corte do país não emitiu parecer ou reconhecimento de inconstitucionalidade da Medida Provisória, de modo que os benefícios concedidos durante a vigência da Medida Provisória e antes da sua conversão em lei, embora inválidos e portanto, deveriam ser regidos pelo regramento anterior, atualmente se mostram regidos pela medida provisória, aguardando a analise do Supremo Tribunal Federal.
As medidas adotadas são abarcadas de retrocesso social, injustificadas em sua origem e atingiram uma parcela da sociedade que infelizmente sobrevive de baixa renda, que não possui outros meios de subsistência. Injustiça é alegar corte de gastos públicos, economia, para se tirar dinheiro da previdência e dos menos favorecidos para pagar contas advindas de corrupção e ineficiência governamental, sem qualquer intervenção da população, por meio de audiências públicas ou mesmo sindicatos de classe.
Gueller (2015) apresenta, com base nos dados do PNAD/IBGE 2012, que 66,8% destes trabalhadores compõem-se de mulheres ocupadas na faixa salarial entre zero e dois salários mínimos, enquanto o percentual de 58% corresponde a homens no mesmo patamar salarial.
“Não se pode cogitar de descumprimento “justificado” da Constituição Federal, por questões de caixa!!! Discussões técnico-orçamentárias deveriam ser discutidas com a sociedade devidamente acompanhadas da demonstração numérica do alegado desequilíbrio econômico e atuarial. O Congresso Nacional autoriza, com base em emenda constitucional que criou a DRU, transferências orçamentárias do orçamento da seguridade para outras áreas governamentais. Se o sistema fosse mesmo deficitário como poderia ter parte de seu orçamento desviado para outros setores da economia?” (GUELLER, 2015, p. 07).
Alguns juristas defendem parcialmente as mudanças, mas não concordam com a forma como foram impostas à população brasileira, “a força”, “goela abaixo”. Um deles foi o respeitável Wladimir de Novaes, autor de mais de 100 livros específicos acerca da matéria previdenciária, em entrevista a folha de São Paulo, disse que:
[...] ”a medida foi correta, nossa pensão era uma maluquice. Só que o governo deveria ter discutido antes, feito audiência pública. A MP, por exemplo, não acaba com a pensão para quem casar de novo. Deveria ter acabado. Também não foi colocada a questão da dependência econômica. Se o cônjuge não era economicamente dependente do trabalhador que morreu, não tem por que receber pensão.” (NOVAES apud MUZZOLON, 2015, p. 18).
