CABIMENTO DE DANOS MORAIS EM FACE DO ABANDONO AFETIVO PARENTAL: O DEVER DO APOIO MORAL

CABIMENTO DE DANOS MORAIS EM FACE DO ABANDONO AFETIVO PARENTAL: O DEVER DO APOIO MORAL

Adamastor Stein[1]

RESUMO

O presente artigo vislumbra desenvolver reflexão acerca da polêmica questão levantada no direito de família reportando-se ao cabimento de danos morais em virtude do abandono afetivo parental, buscando respaldo doutrinário no que sustenta a amplitude do dever ao apoio moral. Como situação problema questiona: existe responsabilidade civil por abandono afetivo parental, cabendo o dever de indenizar por dano moral? Para obter resposta a essa indagação propõe como objetivo geral analisar se existe responsabilidade civil por abandono afetivo parental, cabendo ou não dever de indenizar por dano moral. Para tanto, utiliza como metodologia a pesquisa bibliográfica exploratória qualitativa, visando promover a reflexão consistente a respeito das várias concepções que alimentam a polêmica sobre o tema, cuja relevância tem motivação pessoal e acadêmica, pautada em alcançar maior e melhor compreensão dos aspectos, que envolvem o assunto, enquanto futuro operador do Direito, enquanto importância social, por si só se justifica, haja vista, a evidencia de impactos significativos em vários segmentos da sociedade, envolvendo a relação entre pais e filhos, seus direitos e deveres. Conclui-se que o cabimento por danos morais em face do abandono afetivo parental nada mais é do que fazer valer a lei, e consolidar os ditames doutrinários, os princípios constitucionais à luz das premissas gerais da responsabilidade civil, na seara do direito de família, consagrando o princípio da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Danos morais. Abandono Afetivo. Dever Parental.

INTRODUÇÃO

Há algum tempo na seara jurídica, assim como nos tribunais vem ganhando relevância o debate que tem se levantado com relação ao cabimento, ou não, de danos morais em detrimento do abandono afetivo parental. È notório que os julgados e a jurisprudência demonstram uma incidência quase que na totalidade de reivindicações por abandono por parte da figura paterna, visto que ainda não se encontram nas publicações atuais exemplos de ação promovida em virtude de abandono materno.

Discorrer sobre as questões pertinentes e intrínsecas das relações de afetividade parental não se configura essencialmente em debate agradável ou de fácil desenvolvimento, principalmente porque nessas relações entre pais e filhos se insere um cenário de afastamento, omissões, indiferenças, descasos, desafeto e muitas vezes desprezo.

Diante da situação em que ocorre a negativa de afetividade parental, tem-se um contexto familiar com conseqüências nocivas para o menor relegado, o que levaria a argüir sobre vários aspectos. Porém, para fins desta análise, como situação problema a ser investigado destaca-se o seguinte questionamento: existe responsabilidade civil por abandono afetivo parental, cabendo o dever de indenizar por dano moral?

Como hipótese a ser confirmada ou refutada no decorrer do estudo destaca-se: existe responsabilidade civil por abandono afetivo parental, cabendo o dever de indenizar por dano moral.

Mediante este cenário como objetivo geral o estudo busca analisar se existe responsabilidade civil por abandono afetivo parental, cabendo o dever de indenizar por dano moral.

Para atingir o objetivo proposto e responder a questão do problema como procedimentos metodológicos, o artigo em questão é elaborado a partir de diversificadas fontes como doutrina, jurisprudência e demais publicações que se reportam ao tema, constituindo-se, portanto em pesquisa exploratória. pode ser classificado da seguinte maneira: Quanto aos fins: trata-se de uma pesquisa exploratória; Quantos aos meios: trata-se como uma pesquisa qualitativa fundamentada em dados bibliográficos, que promovam a reflexão consistente a respeito das várias concepções que alimentam a polêmica sobre o tema, envolvendo o cabimento ou não de indenização por dano moral em casos de abandono afetivo parental, no âmbito do direito de família.[2]

Como justificativa do estudo, tem-se a motivação, relevância pessoal e acadêmica, pela importância em obter melhor compreensão dos aspectos, enfrentamentos e impactos que envolvem o tema, bem como conscientização enquanto futuro operador do Direito. Propõe aprofundar-se através da doutrina e da jurisprudência em busca de uma posição pessoal quanto à polêmica em torno do cabimento ou não de indenização de danos morais por abandono afetivo parental.

Como importância social, a discussão do tema por si só se justifica, uma vez que evidencia fatores de impactos significativos em vários segmentos da sociedade, essencialmente no que tange a família e aos direitos da criança, na relação entre pais e filhos.

1 O PODER FAMÍLIAR E O ABANDONO AFETIVO

Observa-se que na contemporaneidade a família passa por diversas transformações, sendo constituída e reconhecida como núcleo da sociedade pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, que expressa à essência do alcance da concepção familiar na situação jurídica atual, permeada de inovações sobre a entidade familiar um aparato extenso de direitos à criança e ao adolescente, entre outros. Contudo, em meio a toda essa evolução novos enfrentamentos são levantados, como por exemplo, a questão do abandono afetivo, que vem causando polêmica na seara do direito familiar. È a respeito destas questões e as implicações com o pode familiar que trata o presente capítulo.

1.1 PODER FAMILIAR

O poder familiar é a terminologia utilizada atualmente em lugar da antiga nomenclatura de pátrio poder. Segundo Diniz[3] é compreendido como:

[...] um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

Revestido de nova concepção de família pelas inovações motivadoras da Constituição de 1988, consolidadas no Código Civil de 2002, traz a lume relevantes transformações que refletem a trajetória evolutiva da família até os dias atuais. Nesse contexto de inovações doutrinárias, o poder familiar configurou-se em um dos institutos que recebeu atenção especial do legislador, no Código Civil no art. 1.630, “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”, renomeado sob a égide da expressão pater famílias, proveniente do direito Romano que consistia no poder soberano do pai sobre a família[4].

Ainda sobre a questão do poder familiar o mesmo Código Civil, no que dispõe o art. 1690, § único, os pais, ambos detêm, em condições de igualdade o poder de decisão relativos a pessoa e bens de filho menor não emancipado. Contudo, em situações que houver divergência entre os genitores, qualquer um deles pode recorrer a decisão do juiz, vislumbrando uma solução pacífica, visando resguardar o interesse do menor.

No que prega a lição de Lisboa[5], observa-se que:

Da celebração do casamento civil válido advém uma série de direitos e deveres para os cônjuges. Dentre eles encontram-se o de promoção da guarda, do sustento e da educação dos filhos, conferindo-se-lhes os meios possíveis para o desenvolvimento biopsíquico.

Mediante tais requisitos, nota-se que o contexto do poder familiar integra um conjunto de normas complexas voltadas para garantir os direitos e deveres dos pais perante a pessoa e aos bens dos filhos menores, que não se encontram emancipados.

Ainda nos ditames constitucional, de modo mais explicito em relação as obrigações que regem a relação pais e filhos o art. 229, expressa que “[...] os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, na carência ou enfermidade”, dispondo dessa maneira, a reciprocidade, do dever de sustento e amparo dos genitores em relação aos filhos, em contrapartida, posteriormente na idade adulta destes em relação aos pais[6].

Fundamentado nesses pressupostos constitucionais, o Código Civil de 2002, através do dispositivo do art. 1.634, delega aos pais a responsabilidade pela gestão do núcleo familiar, asseverando que em situações que se omitir, sem causa justa, de prover à subsistência do menor poderá oportunizar o entendimento do crime de abandono material, disposto no art. 244 do Código Penal. Portanto, pode-se considerar que o poder familiar constitui-se no agrupamento de direitos, deveres, obrigações e responsabilidades dos genitores com relação a prole menores de idade e ao que lhes pertence, vislumbrando protegê-los no decorrer da menoridade.

Trata-se, pois, de um direito-função, de um poder-dever, que se interpõe de modo intermediário entre o poder e o direito subjetivo. Logo, reveste de dever legal, irrenunciável, imprescritível, inalienável e, a priori intransmissível e incompatível com a tutela, no entanto, passível à suspensão ou destituição, em situações extremas a serem examinados em suas especificidades[7].

1.2 ABANDONO AFETIVO

Compreende-se que o afeto deve prestar-se a ser utilizado na construção de relações dentro das instituições familiares, com suas diversas modalidades como, por exemplo, o matrimonio, a família monoparental e a homoafetiva. Entretanto, essa reflexão inicial por si só, denota tratar-se de temática complexa e delicada, envolvendo não apenas direitos e deveres, mas aspectos éticos, morais e afetivos, que devem estar presentes em relação ao filho.

Considera-se aqui a priori que o afeto constitui-se em bem jurídico e refere-se a um princípio constitucional, sem nenhuma sombra de dúvida. A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[8].

Contudo, evidencia-se que em relação aos deveres objetivos e subjetivos de cuidado, observa-se que muitas famílias são monoparentais, culminando que o provimento das necessidades dos filhos menores recai somente a um dos genitores, o qual geralmente é o detentor da guarda[9].

Destaca-se aqui não a relevância dos aspectos que envolvem o apoio material, haja vista, que não se debate o apoio financeiro em ações de abandono afetivo. É de conhecimento amplo de que com o advento do instituto do divórcio, muitos ex cônjuges assumem a ruptura familiar como um rompimento dos laços de toda natureza também com a prole, onde o genitor desprovido de guarda passa a ignorar o fato de ter dado a vida a um filho[10].

É comum, que pais estendam ao vínculo afetivo o termo posto ao relacionamento, causando irrefutável trauma de abandono. Nesse sentido, salienta-se que quando a prole é criada por um dos genitores, pode ser que não ocorra essencialmente um trauma, relacionado com a necessidade material já que não raras vezes é o responsável que detém a guarda do menor que supre toda e qualquer ausência. No entanto o que se levanta aqui é o fato do filho(a) possuir a consciência da existência do genitor que se mantém no afastamento, em vida, exercendo o ato de rejeição por opção própria, inclusive algumas vezes de modo inescrupuloso.

Contudo, para refletir sobre o abandono afetivo, é necessário em um primeiro momento reportar-se a compreensão das relações de afetividade o que não consiste em uma tarefa fácil, essencialmente se as análises desta relação envolvem questões que permeiam a vivência de pais e filhos, inseridos em um cenário propício a conflitos, turbulências, omissões, indiferenças e descasos.

Em Wallon,[11] compreende-se que as emoções são intensas reações ou até mesmo breves que provém do organismo, reagente a um fato inesperado e que podem ser agradáveis ou não. No entanto, ressalta-se que são as emoções que proporcionam a qualidade às respostas cognitivas, ou seja, o desenvolvimento afetivo é um instrumento fundamental na educação e no desenvolvimento global da criança, pois são os afetos e as emoções que envolvem e influenciam todo e qualquer relacionamento. Para o referido autor, a emoção e o afetivo não se configuram em um mesmo sentimento, não é a mesma coisa. O emocional são saídas transitórias, que são corporalmente visíveis. Já o estado afetivo é mais constante, envolvendo uma dose de atração e repulsão de amor e ódio.

Para Piaget[12], os elementos, cognitivo e afetivo, são considerados componentes do desenvolvimento intelectual, um paralelo ao outro, sendo que o afeto inclui em geral, interesses, sentimentos, tendências, desejos, valores e emoções.

As teorias que fundamentam a psicologia são unânimes em evidenciar que a afetividade faz parte do indivíduo desde o seu nascimento até sua morte. De maneira geral, pode-se ressaltar que até a segunda infância, ou seja, na adolescência a vida da criança é completamente afetiva, e que no final deste período, as principais maneiras de afetividade do futuro adulto já estão estabelecidas.

Mediante o exposto, compreende-se a relevância da afetividade no desenvolvimento da criança e do adolescente, que parece estar perdendo o sentido para muitos genitores e familiares.

A psicologia, através de várias teorias aponta que os comportamentos agressivos geralmente estão presentes em crianças que foram de certo modo negligenciadas pelos genitores, o que poderia ser sanada com pequenos gestos e atos de afeto, como por exemplo, um simples passeio no final de semana, um conversa com o genitor ausente ao telefone algumas vezes na semana, entre outras atitudes que demonstram atenção e carinho[13].

Quando há ausência dessa convivência a criança se sente excluída, negligenciada e passa sentir a necessidade de aprovação social e sente-se enfraquecida para superar os enfrentamentos pertinentes ao seu desenvolvimento, necessitando muitas vezes de auxilio psicológico para equilibrar-se e resistir diante dos obstáculos que por vezes parecem intransponíveis e leva a criança a depressão, rebeldia, distúrbios comportamentais entre outras posturas nocivas[14].

Logo, compreende-se que o abandono afetivo constitui-se em conduta ética e moralmente reprovável, cuja repercussão jurídica é prevista, conforme disposição no Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente e Constituição Federal, que pode até mesmo culminar na destituição do poder familiar.

1.3 ABRANGÊNCIA DO PODER FAMILIAR E O ABANDONO AFETIVO PARENTAL

No escopo doutrinário brasileiro independente de qual seja a característica da união entre os genitores, que seja por matrimônio, contrato, união estável, quando esses plenamente capazes, expressa a legislação que o poder familiar é exercido de maneira ampla por ambos os genitores. Contudo, em caso de ocorrer conflitos entre estes, pode-se recorrer à jurisdição para requerer a solução da lide, vislumbrando o melhor bem estar da criança, conforme versa o Código Civil vigente em seu artigo 1.631.

No entanto, com as mutações que vem sofrendo a composição das famílias, observa-se que, em casos extraordinários, o poder familiar poderá apresentar maneiras diversificadas de ser exercido, diferentemente da que foi expressa no Código Civil.

Com relação a situações extraordinárias Diniz[15] elabora três hipóteses referentes ao

- Na família matrimonial quando (a) os cônjuges estiverem vivos e bem casados, o poder familiar será exercido só pela mãe se o pai estiver impedido de exercê-lo por ter sido suspenso, destituído ou por não poder, devido à força maior ou manifestar sua vontade; (b) os consortes estiverem separados judicialmente ou divorciados, ou os conviventes tiverem rompido a união estável, pois embora a dissolução da sociedade conjugal não altere as relações entre pais e filhos, o exercício do poder familiar pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda a um deles, ficando o outro com direito de visitar a prole (CC, art. 1.632); (c) o vínculo conjugal se dissolve pela morte de um dos cônjuges, caso em que o poder familiar será exercido unicamente pelo consorte sobrevivente, ainda que venha contrair novas núpcias ou formar união estável (CC art. 1.636).

- Na família não-matrimonial quando: (a) o filho for reconhecido pelos dois genitores, simultânea ou sucessivamente, estabelecendo, assim, o parentesco. O filho ficará sujeito ao exercício do poder familiar de um deles, se não viverem em união estável, terá o outro o direito de visita, a não ser que haja decisão contrária por parte do juiz a fim de preservar qualquer direito do menor; (b) o filho ser reconhecido apenas por um dos pais, sujeitar-se-á ao poder familiar de quem o reconheceu.

- Na família civil quando: (a) o filho adotivo for adotado pelo casal, ambos serão responsáveis pelo exercício do poder familiar; (b) o menor ser adotado apenas por um dos cônjuges, caberá exclusivamente ao consorte que o adotou legitimamente, a competência do poder familiar.

Compreende-se, portanto que o direito brasileiro atribui o poder familiar à família constituída em suas mais variadas formas, em que ambos os consortes sejam plenamente capazes.

Mediante o exposto, verifica-se que a doutrina expressa que criar um filho ultrapassa o mero ato de mantê-lo em sua companhia, pois não se limita a simplesmente dar-lhe o sustento e requer ainda assistência médica, educação e escolaridade, carinho, afeto, amor e proteção, e na seara concreta lhe cabe administrar seus bens, sem o poder de disposição, exceto por autorização judicial, cabendo-lhe o dever de prestar contas da gestão dos bens quando o filho for emancipado ou alcançar a maioridade.

1.4 RESPONSABILIDADE E FUNÇÃO PARENTAL

A doutrina deixa claro que compete a família a responsabilidade pela criação, educação e desenvolvimento das crianças, evidenciando que a ela cabe inclusive a inicialização do indivíduo às normas da sociedade através da convivência saudável em ambiente familiar. Genericamente os filhos elegem os pais como referência, como modelo e neles se espelham, partindo de seus exemplos, moldam e desenvolvem sua personalidade e caráter, desenvolvendo também a capacidade de enfrentar os obstáculos que irão surgir na trajetória da vida.

Entende-se que o papel dos pais não se limita as questões pertinentes aos aspectos financeiros como o sustento, porém vai mais adiante, é mais amplo, envolvendo apoio emocional, função psicopedagógica e assistência em sentido global. Dessa maneira, se tal função não é cumprida em detrimento da ausência injustificada de um dos genitores, surge o dano, que deve ser reparado.

Observa-se que a maioria dos casos de abandono afetivo, são identificados pelo abandono paterno, levantando-se a hipótese de que isso ocorre pelo fato de que muitas vezes os pais acabam se separando dos filhos em virtude de a guarda ser concedida a mãe, desestabilizando o vínculo afetivo do pai com o filho.

Mello cita o discurso de Villaça[16], asseverando que,

O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa punição do poder judiciário, para que se preserve, não só o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma da rejeição e da indiferença.

Logo, compreende-se que a função parental é imprescindível para a formação e para o desenvolvimento global das crianças, sendo notórios os prejuízos causados em conseqüência de tal abandono e pela falta de cumprimento das disposições legais vigentes referentes ao poder familiar. Constitui-se clara consolidação do dano quando da omissão do pai, o que tem levado diversos pedidos na Justiça de filhos reclamando-lhes a reparação, face a atrocidade que os genitores cometem ao se omitir afetivamente, abandonando os filhos em um período da vida no qual mais sentiram necessidade da presença dos pais.

Em conformação com o cabimento de impor responsabilidade na função parental Hironaka[17], ressalta discurso favorável ao cabimento de indenização por danos morais causados por abandono afetivo:

Tem me sensibilizado, nesta vertente paterno-filial em conjugação a responsabilidade, este viés naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar indenização compensatória em face dos danos que pais possam causar aos filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando lhes é negada a convivência, o amparo afetivo, moral, psíquico, bem como a referência paterna concreta, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que por si só é profundamente grave.

Nota-se que o menor tem total dependência dos pais para concluir o processo de desenvolvimento em diversas atividades e segmentos da vida, cabendo aos pais a importante função de zelar pela integridade física e mental dos filhos, suprindo suas necessidades materiais, psicológicas e afetivas.

Nesse contexto, salienta-se que o direito de família, evoluiu, proporcionando valoração à afetividade, concebendo valor às questões pertinentes a ordem psíquica, conseqüentemente, reconhecendo a existência de dano em virtude da falta de afeto e convivência de um ou de ambos os genitores. Logo, os problemas advindos pela ausência de afeto constitui-se em dano moral, haja vista, que não se caracterizam apenas com relação ao valor pecuniário resultante de decisão judicial, mas sobretudo do reconhecimento de que o sentimento tem valor, denotando a relevância que acampa no cenário das relações afetivas parental.

Assim, considera-se legalmente que a função e responsabilidade parental dos genitores, além de sanar as necessidades básicas materiais da prole, tem função e compete-lhe a presença constante, oferecendo apoio, atenção, afeto, diálogo, amor, carinho, equilíbrio, estrutura psicoafetiva, garantindo-lhe as condições mínimas psicológicas e sociais, para o seu desenvolvimento global pleno, implementando de maneira sólida e concreta o vínculo afetivo da relação entre pais e filhos.

1. 5 O ABANDONO AFETIVO SOB A ÉGIDE DO ECRIAD

O Estatuto da Criança e do Adolescente- ECRIAD criado através da lei 8.069/90 objetivou estabelecer direitos assegurando proteger o menor e fazer cumprir a lei através de meios legais.

Art.7º São direitos fundamentais da criança a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação das políticas sociais publicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.[18]

O ECRIAD reporta-se ao abandono afetivo através das disposições vigentes em seu art. 24 referenciando a questão da suspensão do poder familiar, ao dedicar-se ao descumprimento injustificado dos deveres e obrigações descritos no art. 22. Tal disposição legal retoma a questão referente ao sustento, guarda e educação do menor, e assevera o dever de agir em beneficio dos interesses deles. E ainda, nos arts. 155 e seguintes do referido Estatuto se expressam os procedimentos pertinentes a suspensão ou destituição do poder familiar[19].

Observa-se que o ECRIAD denota tratamento semelhante à suspensão e a destituição no que se reporta à questão processual. Venosa[20] com propriedade expõe seu entendimento com relação ao dispositivo do art. 23 da referida lei vigente:

O art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente observa que a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do pátrio poder. Nesses casos, cabe ao Estado suprir as condições mínimas de sobrevivência.

Couto[21] salienta que o ECRIAD, contribui para assegurar que os genitores quando separados entre si, devem procurar manter em acordo e igualdade, relativa às responsabilidades no que se refere ao bem estar e formação dos filhos, resguardando o direito de convívio com as crianças, a convivência afetiva de maneira a consolidar os princípios constitucionais elencados na lei maior.

2 DO DANO MORAL E OS CRITÉRIOS CARACTERIZADORES

Destaca-se que a caracterização de dano moral é pautada no princípio da dignidade da pessoa humana, respaldado no fato de que a situação de abandono afetivo infringe a integridade moral e psíquica do indivíduo, inserindo-se no direito à personalidade e a intimidade.

Nesse sentido Bittar[22] ressalta que:

O direito á integridade psíquica é o direito à incolumidade da mente e se destina a preservar o conjunto pensante da estrutura humana. Assim, na dualidade de que se compõe o ser humano, esse direito protege os elementos integrantes do psiquismo humano e se completa com o direito ao corpo e a defesa integral da personalidade humana.

Conclui-se que abandono afetivo parental constitui-se em infração ao direito de personalidade, afetando ainda o princípio da dignidade humana. Logo, compreende-se ser justo que se aplique sanção indenizatória, em função dos danos morais causados aos filhos.

Observa-se que a responsabilidade civil resguarda o direito de reparação de dano. Assim se houver agressão por parte de uma pessoa, e que se comprove que o prejuízo psíquico e moral é conseqüente do referido dano[23], cabe indenização por dano moral, independente de que esse dano tenha ocorrido sob a égide do direito de família.

No entanto, a literatura e a produção científica denotam diversas críticas à possibilidade de indenização, justificando com a possibilidade de ampliar de maneira exacerbada o rol de danos indenizatórios, transformando o dano moral em uma maquina de monetarizar afetividade[24].

Contudo, cada vez mais, ampliam-se as posições que defendem o cabimento de indenização por danos morais relativos ao abandono afetivo, sendo a maioria pautada na premissa de que compete ao Poder Judiciário combater a banalização indenizatória, avaliando cada caso em suas especificidades, haja vista, que o risco de banalização não pode interferir na relevante função da justiça.

Considera-se, portanto que a indenização resultante de abandono afetivo parental, deve ser decidida com observância do dispositivo legal, parâmetros éticos e bom senso, sem se deixar influenciar por apelos de ódio, rancor e vingança. Julga-se condizente que uma decisão favorável à indenização por abandono afetivo, configura-se em punição à violação dos deveres morais e ao direito que um menor possui de obter de seus genitores, presentes e partícipes de sua formação.

2.1 DO DANO MORAL E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O Código Civil de 2002, em conformidade com o conceito atual e a assimetria aos princípios jurídicos modernos que pautam o Direito de Família estruturada sob a égide do princípio da dignidade da pessoa humana, busca assegurar o pleno desenvolvimento dos indivíduos que compõe a célula familiar, assim como o princípio da igualdade entre os cônjuges em que o poder-dever de gerir a família deve ser exercido em conjunto por ambos, desaparecendo o poder marital e paterno e estabelecendo-se o poder de família.[25]

Nesse diapasão o texto Constitucional também assegura a proteção do afeto, por intermédio dos dispositivos que regem o princípio da dignidade humana, que se firma como obrigação dos pais para garantir os direitos básicos de subsistência, e em caso de descumprimento, estarão os genitores infringindo a legislação, devendo desse modo ser punidos.

Nota-se que o princípio da dignidade humana encontra-se intimamente ligado a questão de cuidado, no sentido da autopreservação, da justa medida, uma vez que traz em seu âmago uma grande bagagem de moral e ética, exercendo funções relevantes de interpretação e integração, no que se reporta às relações jurídicas de modo geral.

Nesse cenário o dever de cuidado precisa emergir de maneira que se sobreponha aos demais deveres jurídicos, uma vez que vislumbra resguardar sobretudo o ser humano, essencialmente quando se trata de um menor, cujo desenvolvimento irá impactar em todas as relações que estabelecer no decorrer de sua vida.

3 DA POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO

Na doutrina e na jurisprudência, tem-se vislumbrado uma maior liberalidade na aplicação da responsabilidade civil em casos de abandono afetivo, cabendo ao abandonado o direito de ressarcimento pecuniário do dano sofrido. Assim, o Judiciário tende a acompanhar tal evolução de pensamento.

3.1 JURISPRUDÊNCIAS EM DISCUSSÃO

Nota-se que a jurisprudência vem desempenhando um papel importante na análise de casos concretos, consolidando e oportunizando a indenização por danos morais por abandono afetivo decorrente nas relações familiares. Cabe ressaltar que os julgados pioneiros no reconhecimento de direito à indenização na seara familiar, decorreram em virtude da separação judicial, cabendo asseverar que a maior contribuição para esse direito à indenização é proveniente do direito comparado.

A Justiça gaúcha saiu na frente, como a primeira em debater a respeito do assunto, tendo o juiz, em 2003, condenado o pai a pagar 200 salários mínimos em virtude do abandono material e psicológico ao menor.

Também na Justiça de Minas Gerais, destaca-se um caso sobre a temática em decorrência da negativa afetiva do pai, em que se buscou o cabimento da indenização por danos morais. A sentença proferida na primeira instância, julgou o pedido de danos morais improcedente. Contudo na segunda instância, a sentença foi reformulada, sendo o pai condenado a indenizar o menor com a quantia de quarenta e quatro mil reais por danos morais.[26]

É notório que o Judiciário não tem o poder de obrigar nenhum individuo a ser pai ou mãe. Contudo, a partir do momento em que se escolhe ou se coloca na condição tal, a partir de então há que haver esforço e dedicação para com os filhos, haja vista, que somente participar com auxilio material não beneficia o desenvolvimento global da criança, nem o prepara para a vida.

Por outro lado, em não demonstrar afeto, em não desenvolver o sentimento de amor aos filhos, não somente se desrespeita o papel de ordem ética e moral, mas essencialmente a função de ordem legal.

Infelizmente, tem-se constatado que embora algumas ações tenham alcançado êxito na primeira e segunda instâncias, ao serem julgadas no Superior Tribunal de Justiça, a sentença é revertida e a decisão é pelo não cabimento da indenização.

Essa realidade denota que na compreensão do Superior Tribunal de Justiça, não é da competência do Poder Judiciário obrigar quem quer que seja a amar outrem. O genitor que for condenado a pagar indenização ao filho tende a se afastar definitivamente do menor, e que o objetivo da reparação não seria alcançado dessa forma.

3.2 CABIMENTO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS POR ABANDONO AFETIVO

É certo que o ato de abandono paternal em sua abrangência merece considerações no que tange avaliar os danos causados ao menor. Todavia, neste cenário, insere-se em uma seara que não se tem legislação definida, pois são fatores que independem da vontade do ser humano. Bem como não se pode avaliar monetariamente os sentimentos, uma vez que estes existem na própria independência humana, sem obedecer ordens naturais e racionais.

Contudo, ressalta-se que a atitude de genitores que não participam efetivamente da vida de seus filhos, não se constitui em atitude louvável, mas sim, moralmente reprovável. Entretanto, não se pode ser racional comparando o cabimento de indenização pelo dano moral de abandono afetivo, com a monetarização do afeto e amor, mas sim, como sanção cabível, enquanto punição pelos prejuízos advindos dessa situação, uma vez que muitos dos danos causados são irreversíveis e dependentes de tratamento e acompanhamento psicológico por tempo prolongado.

No que leciona Rovinsk,[27] no Brasil, assim como em muitas outras nações, a abordagem jurídica com relação aos prejuízos psicológicos em função de vivências traumáticas, configura-se em matéria recente, e não apresenta ainda uma clara definição legal. A legislação brasileira tem buscado associar a concepção de dano psicológico ao dano moral, o que tem originado dúvidas e confusão nos conceitos, e que, mesmo apresentando proximidade extremada, se diferem e não se homogeneízam.

Compreende-se que esta matéria na seara jurídica, se apresenta de maneira incipiente e, não raras vezes, contraditória. Ainda no discurso de Rovinsk, observa-se que no acervo de produções estrangeiras, essencialmente na Argentina e na Italiana, são os que melhor discursam sobre tal abordagem ressaltando a diferenciação destes assuntos, levantando aspectos relevantes no sentido que tange a dano moral ser arbitrado por agentes jurídicos, sendo que o dano psíquico concentra-se na área técnica de saúde mental.

3 CONCLUSÃO

Mediante o que foi exposto entende-se que não amar um filho constitui-se, sobretudo uma deficiência de afetividade que causa perturbação à mente humana. Portanto ao abordar a questão do poder familiar e o abandono afetivo verificou-se que o abandono afetivo dos pais em relação aos filhos é uma via de mão dupla, haja vista, que os genitores que abandonam afetivamente seus filhos, naturalmente receberam como punição os efeitos da lei do retorno, ou seja, serão privados do prazer de conviver em uma harmoniosa relação que constitui-se na mais maravilhosa troca de amor incondicional.

É esta relação que possibilita o aprendizado recíproco do verdadeiro sentido da vida e seus valores mais preciosos. Privar os filhos do afeto e do amor e privar-se do afeto e amor deles pode constituir-se em ato involuntário, e este fator provoca danos em quem se priva, assim tanto quanto em quem é objeto da privação.

E essa imposição de privação acarreta sérios danos ao menor que até a sua maioridade requer a presença, a proteção, o apoio e o afeto dos pais, para obter sua estrutura global e colocar-se diante da vida sem medos e sem fraquezas. Daí, o enfoque na questão da responsabilidade civil e o dano moral, uma vez que julga-se imprescindível que os direitos dos menores sejam assegurados nos mais variados ditames legais, visando garantir o desenvolvimento pleno da criança e adolescente colocando a família, a sociedade e o Estado como co-responsáveis por esse desenvolvimento em todos os seus aspectos[28].

Ao se reportar a possibilidade de indenização por abandono afetivo, a doutrina direciona vários caminhos. Contudo, compreende-se que é competência do judiciário manifestar-se acerca das questões relativas ao abandono moral, agindo com prudência e sabedoria, haja vista que o descaso, descuido e indiferença dos pais com relação aos filhos, ficando comprovado que causa prejuízos psicológicos e afetivos ao menor merece punição, pois constitui-se em abandono moral grave, requerendo atuação do Poder Judiciário, para que seja mantido, não a obrigação de amar, mas sim a responsabilidade mediante o descumprimento da obrigação e do dever de cuidar, cujas consequências são nocivas para o menor e muitas vezes irreversíveis.

Com relação ao problema investigado através do questionamento se existe responsabilidade civil por abandono afetivo parental, cabendo o dever de indenizar por dano moral e mediante os conceitos e argumentos elencados considera-se o cabimento de danos morais em face do abandono afetivo parental, em virtude do dever do apoio moral pelos genitores que os tenham negligenciado afetiva e psicologicamente, cabendo ao Estado a aplicação da lei nos casos concretos, visando exclusivamente à sua proteção, ampliando e estabelecendo sanções cabíveis quando da ocorrência de abandono afetivo que causa danos nocivos a criança ou adolescente.

Contudo, partindo da reflexão dos principais pontos da doutrina, leva-se em conta que o Código Civil vigente, que busca cuidar da Família de maneira ainda restrita, ou seja, de um lado, denota a forte noção de que é imprescindível que a relação parental-filho seja tratada com afeto e cuidado, sob a égide dos fundamentos constitucionais do princípio da dignidade humana. Por outro lado, o Código Civil se mostra deveras relapso, relegando o tratamento da eficácia do princípio da igualdade e da responsabilidade no que tange as questões de família a um plano inferior, ainda que envide esforços de maneira clara na promoção da mesma eficácia relativa ao princípio da liberdade.

O dano moral por abandono afetivo é passível de cabimento indenizatório, uma vez que é indiscutível que a criança precisa encontrar na família um ambiente harmonioso e adequado que contribua beneficamente para o seu desenvolvimento biopsicossocial, de maneira que possa estabelecer a sua identidade e formar uma personalidade equilibrada.

Nesse contexto o poder familiar constitui-se em instrumento de proteção aos menores e incapazes de gerir sua própria vida, cabendo aos pais essa função, a qual não deve ser abandonada ou negligenciada, sejam quais forem as circunstâncias. Se, e quando ocorrer deve ser passível de sanções, sendo estas relativas e condizentes com cada caso, e para os casos mais graves, o cabimento indenizatório.

REFERÊNCIAS

[1] Advogado. Pós-Graduado em Gestão de Negócios com ênfase em Logística e Graduado em Administração de Empresas com ênfase em Comércio Exterior .

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[12] PIAGET apud LA TAILLE, 1992, p. 12.

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[14] MADALENO, 2006, p. 34.

[15] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família, Vol. 5, 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 450.

[16] VILLAÇA apud MELO. Abandono Moral: fundamentos da responsabilidade civil. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=908> Acesso em: 6 de ago. 2011.

[17] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, Elementos e Limites do Dever de Indenizar por Abandono Afetivo. Repertório de Jurisprudência IOB. [S.I.], v. 3, n. 13, 2006, p. 369.

[18] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasilia/DF, 1990. p. 2.

[19] Idem ibidem. p. 4.

[20] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 6, p. 369.

[21] COUTO, Lindajara Ostjen. A separação e a guarda compartilhada dos filhos. Disponível em: http://www.dosttjen.com.br/conteudo.php?TID=11 Acesso em: 18 set. 2011.

[22] BITTAR, Eduardo. Família, sociedade e educação: um ensaio sobre individualismo, amor líquido e cultura pós-moderna. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister, 2001, p. 115.

[23]NASSRALLA, Samir Nicolau. Reflexões acerca da responsabilidade civil parental por abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2577, 22 jul. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17029>. Acesso em: 30 ago. 2011.

[24] SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Indenização por abandono afetivo. Disponível em:< www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf> Acesso em: 6 de ago. 2011.

[25] PEREIRA, Rodrigo (coord.). Família e dignidade humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p.781.

[26] BRASIL. Tribunal de Justiça. Acórdão de Apelação cível nº 408.550-5/MG. Município de Minas Gerais e Ministério Público de Minas Gerais. Relator: Unias Silva. 1 abr.2004. Disponível em: www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp acesso em: 06 ago. 2011

[27] ROVINSK, Sonia Liane Reichert. Fundamentos da perícia psiciológica forense. São Paulo: Vitor, 2004, p. 155.

[28] TELLES, Marília Campos Oliveira e. Família coragem: cuidado e responsabilidade. Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=598> Acesso em 6 de agosto 2011.