1 INTRODUÇÃO
Definida pelo parágrafo 1° do artigo 1° da Lei n° 12.850, de 2013 (Lei de Combate às Organizações Criminosas – LCO) como a associação de quatro ou mais pessoas que se unem de forma ordenada para através da divisão de tarefas cometerem crimes, cujas penas máximas são superiores a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional, a fim de obterem algum tipo de vantagem; as organizações criminosas se mostram cada vez mais presentes e mais causadoras de danos e violência na sociedade. Com maior investimento no combate à criminalidade esses grupos acabam sendo desmantelados após longas investigações realizadas pela polícia em parceria com o Ministério Público e com o Judiciário. As organizações criminosas se destacam entre outros grupos criminosos por apresentarem estrutura, organização e funcionalidade muito bem pensadas. Seus membros não são meros criminosos achados na rua para cometer crimes. Cada um desenvolve um papel importante de acordo com as suas habilidades e competências que são analisadas antes de serem aceitos na organização. Tudo é pensado para que o crime seja cometido da forma mais inteligente possível e sem atrair a atenção das autoridades. Visando maior lucro e menos notoriedade, as organizações criminosas passaram a se instalar na administração pública, lugar onde transita muito dinheiro e pessoas com grandes influências capazes de acobertarem, até certo ponto, a criminalidade ali imposta. O maior objetivo desses criminosos é a obtenção de qualquer tipo de vantagem, sendo a mais buscada por eles a vantagem econômica. Não há melhor lugar para se obter benefício econômico do que na administração pública. Com isso, é possível notar o crescente número de casos em que se tem o envolvimento de pessoas que ocupam grandes cargos políticos e/ou públicos que contribuem de alguma forma para essas organizações, a fim de obterem também algum tipo de vantagem pessoal. Visando combater as organizações criminosas e seus crimes correlatos, o legislador decidiu por reafirmar na norma uma atuação mais incisiva por parte do Estado. Para isso, regulamentou alguns métodos de investigação e obtenção de provas que para alguns parecem invasivos, mas aos olhos do Estado se mostram indispensáveis. Entre esses métodos de investigação e obtenção de provas, previstos no artigo 3° da LCO, está o método de infiltração de agentes policiais nas organizações criminosas. Esse instituto tem por finalidade obter provas e informações capazes de instruir um eventual processo criminal contra os integrantes da organização e até mesmo os levar a condenação. Devendo ser utilizado somente no caso em que qualquer outro método investigativo não for suficiente, a infiltração se mostra mais pessoal e arriscada. Quando infiltrado, o agente assume um personagem previamente criado de modo a permitir que se envolva na organização ganhando a confiança dos demais integrantes. Consequentemente, essa confiança poderá lhe dar acesso às informações que antes não eram alcançáveis pela polícia através de métodos tradicionais. Além disso, para que seja tratado pelo demais como um membro do grupo o agente policial deverá agir como um criminoso, sendo possível eventualmente observar ações ilícitas por parte do agente estatal. Ainda que esse agente esteja numa posição na qual o próprio Estado lhe colocou, com permissões de agir contra a lei para que possa realizar sua tarefa de maneira eficiente, limites devem ser por ele observados. A própria Lei de Combate às Organizações Criminosas (LCO) prevê, no parágrafo único do seu artigo 13 a não responsabilização criminal do agente policial infiltrado em relação aos crimes cometidos durante a investigação, quando for inexigível conduta diversa. Assim, o agente policial está encoberto pela isenção de responsabilidade penal em relação aos crimes cometidos enquanto infiltrado na organização criminosa, desde que, é claro, demonstrem alguma proporcionalidade com a finalidade da investigação. Todavia, essa premissa não é absoluta. Há casos em que a conduta criminosa do agente infiltrado poderá exceder os limites da permissão concedida pelo Estado para o cometimento de crimes. Quando isso acontecer esse agente não mais estará isento da responsabilidade criminal. Apontar quais são essas situações não é uma tarefa exatamente simples, vez que a LCO apenas fala da responsabilidade penal do agente infiltrado quando não observado o princípio da proporcionalidade com a finalidade da investigação e quando cometido excessos. Sobre o que é considerado como uma conduta excessiva do agente infiltrado fica a cargo da doutrina responder, bem como é o que tenta esse artigo desvendar.
2 A INFILTRAÇÃO DE AGENTES POLICIAS COMO MEIO DE INVESTIGAÇÃO E OBTENÇÃO DE PROVAS
Anterior a atual Lei de Combate às Organizações Criminosas, o Projeto de Lei n° 3.516-B - de autoria de Michel Temer, revogada Lei n° 9.035, de 1995 - já antevendo a necessidade de uma regulamentação sobre o assunto, dispunha sobre a “utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão do crime organizado”. Ela regulava a atribuição de responsabilidade penal ao agente infiltrado justamente por participar da organização criminosa, tarefa essa atribuída pelo próprio Estado. A mencionada lei acabou por sofrer o veto presidencial sob o argumento de que o dispositivo contrariava o interesse público e afrontava princípios do direito penal no que dizia respeito à norma de exclusão de antijuridicidade (BUSATO, 2016, p. 216); veto este que na visão de Busato se mostrou completamente pertinente. Não faria sentido criar uma norma punindo o agente infiltrado por realizar uma tarefa a ele designada por seu próprio chefe, o Estado. Aceitar isso iria contrário a própria finalidade do método de investigação. A recordação dessa revogada lei se mostra importante para se entender que deve sim haver a atribuição de responsabilidade penal ao agente infiltrado, mas somente quando este cometer crimes durante a infiltração, ou seja, quando o agente teoricamente já se encontra infiltrado na organização criminosa previamente existente; e quando essas condutas delitivas excederem os limites impostos pelo Estado, como se mostrará adiante. Assim, como a Lei de 1995 se mostrou ineficaz e até mesmo contraditória, o legislador se viu novamente diante da necessidade da criação de uma nova norma para regulamentar tal matéria.
Com a finalidade de combater as organizações criminosas de maneira mais eficiente, a Lei n° 12.850, de 2013 – Lei de Combate às Organizações Criminosas (LCO) -, prevê meios de investigação e obtenção de provas das quais a polícia, em conjunto com o Ministério Público e o Poder Judiciário, poderá se utilizar durante as investigações. Não obstante, a lei ainda regula todos esses meios, incluindo a infiltração de agente policiais e a sua responsabilidade.
Previsto no inciso VII do artigo 3° e regulamentado pelo artigo 10 da referida lei, o instituto da infiltração de agentes policiais poderá ser utilizado com a devida requisição do delegado de polícia ou do Ministério Público, quando não mais eficientes se mostrarem os demais métodos de investigação. A infiltração do agente policial é descrita por Luiz Régis Prado como “a inserção de agente de polícia nas próprias organizações criminosas, para cumprir tarefas de investigação, como obter informações acerca de seus membros, estrutura, funcionamento e atuação.” (PRADO, 2013, p. 288). Ainda que a finalidade da utilização desse método possa ser considerada nobre, há de se ressaltar a necessidade da cautela em relação ao seu uso, vez que o Estado permite a um de seus agentes a praticar delitos que ele mesmo visa combater. Enquanto infiltrado, o agente policial passará por situações nas quais precisará agir como se criminoso fosse, de forma a resguardar sua própria segurança e o andamento da investigação da qual faz parte. Por isso, em certas ocasiões o agente policial é autorizado a se utilizar de meios delituosos para que a sua verdadeira intenção enquanto membro – aos olhos dos demais integrantes da organização – não seja revelada.
Enquanto parte da doutrina aceita essa justificativa para que o Estado permita a atuação criminosa de seu agente, Leonardo Sica expressa preocupação em relação a essa autorização estatal: “[...] estamos assistindo a utilização dessas demandas como pretextos para ações policiais excessivas, desnecessárias, autorizadas por juízes e pouco efetivas no enfrentamento real daqueles problemas.” (SICA, 2013). Para o autor, a criminalidade se mostra tão presente no cotidiano da sociedade que está cansada de ser alvo dos criminosos, que para ela qualquer atuação do Estado no sentido de reprimir as organizações criminosas não será reprovada, ainda que observados excessos por parte da polícia, do Ministério Público ou até mesmo do Magistrado que autoriza essa ação. Sica ainda completa que: “Diante da enorme propaganda política em relação ao ‘combate ao crime organizado’, a conduta do infiltrado será sempre proporcional a tão nobre fim...” (SICA, 2013). A partir dessa visão, não se teria a diminuição do número de crimes, mas tão somente o acréscimo de delitos por parte daqueles que deveriam estar reprimindo ações criminosas e da impunidade em relação a esses representantes da justiça. A tão almejada proporcionalidade da conduta com a finalidade da investigação seria sempre utilizada como argumento para a aceitação da atuação policial, mesmo quando não presente.
Apesar de existirem posições contrárias à infiltração de agentes policiais como método de investigação das organizações criminosas, tal instituto pode e vem sendo utilizado, devendo então ser regulamentado. Assim para que não haja a impunidade temida por Leonardo Sica, a lei dispõe acerca da responsabilidade penal do agente policial que cometer um crime enquanto infiltrado em uma organização criminosa.
3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Ao se infiltrar em uma organização criminosa o agente policial deve incorporar o seu personagem e passar a agir como se um real membro dela fosse. Para isso, haverá situações em que o seu envolvimento em crimes será inevitável. Descreve-se como inevitável haja vista que por vezes práticas delituosas serão a única saída para que o infiltrado mantenha o seu disfarce intacto, garantindo, consequentemente, o andamento da investigação e a sua própria segurança. Há de se acreditar que a sua recusa em participar ou até mesmo praticar um crime dentro de uma organização criminosa será vista com desconfiança pelos membros do grupo criminoso, podendo colocar a vida do agente policial infiltrado em perigo. Visto isso, o legislador resguardou ao infiltrado, no artigo 13 da LCO, a isenção de responsabilidade penal quando, enquanto infiltrado em uma organização criminosa e durante o exercício de sua função atuar em contrariedade a lei. Entretanto, o caput do artigo em questão dispõe que para que tal isenção seja aplicável, o agente deverá ter agido guardando em sua atuação a proporcionalidade com a finalidade da investigação, caso contrário será responsabilizado pelos excessos praticados: “Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.” (grifo meu). Paulo César Busato critica a redação do mencionado dispositivo a descrevendo como indeterminada e insuficiente, e de todo não está errado. A redação simplista do caput do artigo 13, da LCO faz surgir o questionamento sobre o que seria uma atuação proporcional do agente, vez que o dispositivo faz somente menção ao princípio da proporcionalidade, mas não especifica no que consiste.
Utilizando-se da doutrina alemã para definir o princípio da proporcionalidade, Marcelo Mendroni afirma que quando observado um conflito entre princípios ou bens jurídicos deverá o agente preservar aquele que tem maior peso, ou seja, deve prezar pela plenitude do princípio que resguarda o bem de maior valor para a sociedade. Assim, no caso em que o agente se vê diante de uma situação em que os bens a serem violados são a vida ou a privacidade, deve ele optar por preservar a primeira. (MENDRONI, 2016, p. 218). O autor leciona que a observância mais fiel ao princípio da proporcionalidade seria o caso em que o agente antes de agir recorresse aos seus superiores a fim de elucidar como deve atuar diante do caso concreto. Todavia, logo reconhece que tal medida possa ser ineficaz. Então como uma segunda alternativa, narra o autor que deve o agente policial infiltrado se esquivar da situação delituosa, e procurar seus companheiros policias para que eles possam intervir e até mesmo dar voz de flagrante. Com respeito ao autor, por mais que a solução apontada se encaixe no princípio da proporcionalidade, há de se reconhecer que até mesmo a segunda alternativa não funcionaria no caso concreto. As organizações criminosas cometem diversos crimes, da mesma espécie ou não, em ordem de alcançar o delito principal. Se o policial infiltrado cessar a sua atuação diante na primeira oportunidade que presenciar um crime, de nada valerá esse método de investigação.
Cleber Masson e Vinícius Marçal são mais razoáveis ao indicarem como uma atuação proporcional a existência de uma conexão entre o crime praticado pelo agente e os crimes praticados dentro da organização na qual está infiltrado. Para melhor visualizar utiliza-se do seguinte exemplo trazido pelos autores: "O agente se infiltra em organização criminosa voltada a delitos financeiros; não há cabimento em matar alguém somente para provar lealdade a um líder. Por outro lado, é perfeitamente admissível que o agente promova uma falsificação documental para auxiliar o grupo a incrementar um delito financeiro. [...]." (MASSON. MARÇAL, 2018, p. 399)
Quando os delitos praticados pelo policial forem os mesmos ou conexos com aqueles executados pela organização, estaria o agente atuando com a devida proporcionalidade uma vez que não fugiu da finalidade da investigação, mas sim agindo como qualquer outro integrante da organização agiria.
Mesmo que o entendimento de Masson e Marçal seja um caminho a ser seguido, há casos, chamados pela doutrina de “hard cases”, em que essa proporcionalidade ou a falta dela não é tão simples de ser observada. Imagine uma situação em que até existe essa ligação entre o crime cometido pelo agente e a finalidade da investigação. O crime por ele cometido é um dos crimes pelos quais a organização está sendo investigada. Num primeiro momento há de se pensar que o agente está se envolvendo nas atividades do grupo como se é esperado. Agora, é importante levar em consideração a intenção do agente em sua atuação. O agente policial quando recebe a tarefa de se infiltrar no crime organizado, recebe também um roteiro de um personagem fictício o qual deve incorporar para se inserir na organização. Muitas vezes essas infiltrações duram meses ou anos. É cabível imaginar que convivendo e tendo contato tão direto com o mundo do crime que, como ser humano, há a possibilidade desse agente se perder em seu papel e cometer crimes, ainda que conexos com a investigação, para proveito próprio. Por esse lado, o pensamento desenvolvido por Masson e Marçal já não se mostra tão eficaz. O crime está relacionado com a organização e com a finalidade da investigação, entretanto o agente não está a agir de modo a manter o seu disfarce e garantir informações e provas, mas age com a intenção de obter algum tipo de vantagem pessoal. Para que esses tipos de problemas sejam solucionados, Paulo César Busato entende que é preciso ir além do plano principiológico.
4 INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO AGENTE INFILTRADO
4.1 ARTIGO 2° DA LEI DE COMBATE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (LEI N° 12.850, DE 2013)
Por mais que deva o agente policial que age além do limite ser responsabilizado por seus atos excessivos, não há no que se falar em responsabilidade penal do agente infiltrado no que diz respeito ao artigo 2° da LCO. Tal dispositivo prevê que aquele “promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa” será criminalmente responsabilizado, podendo ser punido com “reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa [...]”. O artigo 1° da mesma lei, descreve como elemento essencial para a constituição de organização criminosa o “objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza [...]”.
Ao analisar a intenção do agente ao se infiltrar em uma organização criminosa, não é possível observar a sua incidência em nenhuma das práticas descritas no artigo 2° e nem mesmo a intenção em obter qualquer tipo de vantagem pessoal através da infiltração. A intenção do agente infiltrado é obter provas e informações que sejam úteis para a investigação policial e para um eventual processo penal contra a organização criminosa investigada. Não existe nesse caso o dolo do agente em nenhum dos verbos descritos na lei. Sem contar que para que o agente policial se infiltre em um grupo criminoso ele deve ter a autorização o Estado para tanto. Não faria sentido o responsabilizar por uma prática até então permitida pelo Estado. Dessa forma entende Paulo César Busato: "A conduta do agente de participar de uma reunião com o fim de cometer crimes é mais do que evidente, porém é exatamente essa a obrigação que assume quando se submete à condição de agente infiltrado, em estrita obediência à norma que o determina. Assim, não seria lógico que a norma ao mesmo tempo exigisse uma conduta e a abstenção de praticá-la, sob pena de incriminá-la." (BUSATO, 2013, p. 264)
A partir disso, nunca será o agente policial responsabilizado pela prática de associação criminosa quando o seu papel na organização criminosa derivar da infiltração como meio de investigação e obtenção de provas devidamente autorizada. Cuida-se em deixar claro que a responsabilização penal tema do presente trabalho, nada tem a ver com o tipo penal supracitado, mas sim partindo da análise dos crimes praticados pelo agente quando já infiltrado na organização criminosa.
4.2 A EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
Quando já infiltrado no seio da organização criminosa o agente policial deve agir como se um verdadeiro membro fosse. Contribuir para o funcionamento do grupo e com as realizações de tarefas é uma parte importante do seu trabalho enquanto infiltrado, ainda que isso signifique o seu envolvimento em crimes. O que se reserva a questionar nesse artigo é qual o limite que o Estado aceita como um simples cumprimento do dever e o que se caracteriza como o excesso previsto no artigo 13 da LCO.
Prevê o parágrafo único do artigo 13 da mencionada lei que o agente policial que cometer um crime durante a investigação enquanto estiver infiltrado, estará isento de responsabilidade. Essa isenção será aplicada no caso em que do agente não se espera outra forma de agir, aplicando-se a causa de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Não se pode esperar que um ser humano seja completamente frio e calculista para pensar e agir da forma mais perfeita possível diante de uma situação completamente anormal. Por isso analisar a conduta do policial somente no que tange ao excesso por ele praticado, previsto na parte final do artigo 13 da LCO, parece preocupante. Assim, o primeiro passo ao se observar uma prática delituosa excessiva é definir se a conduta do agente se encaixa na premissa da inexigibilidade da conduta diversa. A partir desse pensamento, quando diante de uma situação em que precisa cometer um crime para não prejudicar toda a operação de infiltração e não colocar sua própria segurança em risco, há uma permissão para que o agente pratique delitos com a finalidade de não se revelar para os integrantes da organização criminosa. Ao agente não seria possível escolher entre a realização ou não do crime sem que se expusesse aos demais integrantes da organização. Entende-se que qualquer outra pessoa na mesma situação agiria da mesma forma. Por isso, como explica Luiz Regis Prado, a inexigibilidade de conduta diversa “[...] exclui a reprovação, servindo de base para a exclusão de toda a culpabilidade.” (PRADO, 2019, p. 592). A conduta ilícita existe, mas não pode o agente infiltrado ser responsabilizado por ela.
Em junção ao que foi estudado até o momento entende-se então que deve o agente policial infiltrado agir com a devida proporcionalidade em sua atuação, observando sempre em seus atos a proporção com finalidade da investigação. Quando os atos do agente policial ultrapassarem os limites aceitos pelo Estado, mas a situação na qual está envolvido não o obrigar a agir de forma diversa da qual agiu, está o policial amparado pela exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Entretanto, só será possível dizer que a sua conduta se encaixa nesse instituto se a conduta do agente guardar alguma relação com a finalidade da investigação da qual faz parte, obedecendo e respeitando o princípio da proporcionalidade.
Ainda que essa teoria da natureza jurídica da exclusão de responsabilidade penal do agente infiltrado seja a mais aceita pela maioria da doutrina, Paulo César Busato, por sua vez, critica a referência do legislador ao se referir somente à inexigibilidade de conduta diversa. Para o autor, se torna um equívoco a tentativa de encaixar todas as situações em que o agente poderia enfrentar enquanto infiltrado, em uma causa de exclusão de culpabilidade. Nas palavras de Busato: "[...] o dispositivo tenta inutilmente igualar, tratando como causa de exculpação, todas as inúmeras e distintas possibilidades de ocorrência de delitos praticados pelo agente infiltrado. Trata-se, inegavelmente, de um grande equívoco. Não podem ser tratadas de modo igual circunstâncias absolutamente diferentes a que o agente pode ser submetido." (BUSATO, 2013, p. 265)
Em sua visão, não se pode afirmar que estamos diante somente de uma causa de exculpação, mas como também, a depender da situação narrada, pode se configurar como uma causa de justificação. Para o autor a diferenciação se mostra importante vez que a depender da conduta, cada instituto penal trará uma consequência diferente. Distintos um do outro, as causas de exculpação são as causas de excludente de culpabilidade, englobando a questão da inexigibilidade da conduta diversa; enquanto as causas de justificação são aquelas que excluem a ilicitude do crime, previstas no artigo 23 do Código Penal: estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito. São inúmeras as situações que podem surgir durante a infiltração do agente. Dizer que ele estaria amparado somente pela causa de exculpação da inexigibilidade de conduta diversa, abriria margem para a sua responsabilização diante de condutas que não se encaixam em tal instituto. Como exemplo o autor narra uma ocorrência em que o infiltrado é compelido a guardar uma quantidade de drogas, e para manter a investigação em curso e obter informações relevantes à operação policial, ele assim o faz. Não seria um caso de exculpação, mas de justificação por estrito cumprimento do dever legal, já que a tarefa a ele atribuída pela polícia é justamente se infiltrar para obter informações privilegiadas e provas concretas contra a organização criminosa.
Essa opinião se estende entre juristas que se ocupam a estudar o tema. O Mestre em Direito Penal pela PUCSP e Promotor de Justiça do Ministério Público de São Paulo, Everton Luiz Zanella leciona que a teoria adota pela Lei n° 12.850, de 2013, seria uma teoria mista que deve ser interpretada de forma a envolver tanto o estrito cumprimento do dever legal (previsto no caput) como a inexigibilidade de conduta diversa (previsto no parágrafo único):
"A Doutrina diverge muito quanto à natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal do agente infiltrado. Há posicionamento em diversos sentidos: (grifo dele) [...] (vi) a Lei 12.850/2013 adotou uma teoria mista, que engloba aspectos da segunda e da quinta posição, tendo em vista que tratou do tema sob dois focos diversos, prevendo no art. 13, caput, o estrito cumprimento do dever legal, e, no seu parágrafo único, a inexigibilidade de conduta diversa. É o entendimento de Bitencourt e Busato." (ZANELLA, 2017)
Para Zanella a aplicação de cada instituto dependerá da autorização judicial a ele concedida ou não:
"Assim, se o delito praticado pelo agente infiltrado estiver previsto no plano operacional da infiltração (autorizado judicialmente), haverá uma causa de justificação consistente no estrito cumprimento do dever legal, de forma que o agente somente responderá em caso de excesso (exceder-se nos limites do que foi autorizado). Entretanto, se o crime praticado não tiver relação com a investigação em curso (não prevista no plano operacional autorizado judicialmente), não haverá, mais, excludente da ilicitude, mas sim da culpabilidade, se for inexigível do agente um comportamento diverso daquele praticado." (ZANELLA, 2017)
Em razão desse apontamento crítico e válido trazido por Busato e corroborado por Zanella, o primeiro autor busca outro mecanismo a fim de definir a extensão da responsabilidade penal do agente infiltrado: as figuras da autoria, coautoria e participação.
5 RESPONSABILIDADE PENAL MEDIANTE AUTORIA, COAUTORIA OU PARTICIPAÇÃO DO AGENTE EM UM CRIME ENQUANTO INFILTRADO
Diante das lacunas e questionamentos deixados pela lei, extrai-se da doutrina que a melhor forma para definir sobre a responsabilidade atribuída ao agente que comete crimes durante o seu papel de infiltrado, é utilizando-se da distinção das figuras de autoria e participação.
Paulo Cezar Bitencourt (2019, p. 571) se utiliza da Teoria do Domínio do Fato, desenvolvida por Claus Roxin, para explicar a figura do autor de um crime. A partir dessa teoria, entende-se que para que seja possível identificar o sujeito como autor basta observar se no momento dos fatos ele detém o domínio sobre a conduta criminosa. A ordem para o crime e a vontade partem desse sujeito. O autor além de ocupar uma posição de poder e hierarquia, tem o controle sobre a execução ou até mesmo sobre o executor do crime, no caso de existir um. Bitencourt leciona que o domínio do fato pode ser exercido de três formas. A primeira consiste no domínio da ação, partindo do pressuposto que o agente executa pessoalmente o fato típico, assumindo aqui o papel de autor mediato; a segunda forma é pelo domínio da vontade, onde o autor imediato age sob coação ou incorrendo em erro, ou seja, a sua ação é controlada pelo autor mediato e a vontade parte deste e não daquele; e a terceira forma é pelo domínio funcional do fato, partindo da ideia de coautoria, situação em que cada agente contribui de uma maneira para que se tenha o crime em sua integralidade (BITENCOURT, 2019, p. 571). Tem-se assim os três possíveis papeis que o agente infiltrado pode assumir ao cometer um crime como autor: o papel de autor mediato, autor imediato ou coautor de um crime.
Outra forma na qual o agente policial infiltrado pode incorrer em um crime, é assumindo o papel de partícipe do delito. O partícipe não é o mais importante na atividade criminosa, servindo somente como um suporte à execução do crime principal. Ressalta-se que é indispensável que a execução dessa conduta principal, a ser realizada pelo autor ou coautores, esteja em curso. Com isso, duas formas de participação surgem, a participação por instigação e a participação pela cumplicidade. Enquanto a instigação caracteriza-se como uma espécie de participação moral do agente no crime, vez que o instigador não atua na execução, mas provoca a ideia do delito, que até o momento não existia, na cabeça daquele que virá a ser o autor; a cumplicidade se caracteriza como uma espécie de participação material no crime. O cúmplice contribui para a prática delitiva através de seu comportamento, que pode ser ativo ou omissivo. Como exemplifica Bitencourt (2019, p. 576), o cúmplice pode agir emprestando a arma do crime para que o autor execute, ou deixando a porta de um estabelecimento aberto para facilitar a ação do autor, no caso de o cúmplice ser um vigilante. Para que essas duas formas de participação existam, dois requisitos são essenciais: o dolo por parte do partícipe em auxiliar no fato delituoso, e que a sua atuação seja determinante para a concretização do crime.
A imputação de responsabilidade ao agente vai depender da forma com que ele contribuiu para o crime, ou seja, se ele contribuiu para o crime na posição de autoria – diferenciando aqui a autoria mediata, imediata e coautoria –, ou de participação – cumplicidade, instigação/indução. Há casos em que a responsabilidade será atribuída ao agente, ao mesmo tempo que em há casos em que o agente estará encoberto pela isenção de responsabilidade.
5.1 RESPONSABILIDADE DO AGENTE INFILTRADO MEDIANTE AUTORIA EM UM CRIME
a) Autoria Mediata
Reconhecido pela Teoria do Domínio do Fato como o “homem de trás”, o autor mediato é aquele que detém a vontade da realização do fato delitivo. A execução do crime se dá por sua própria execução ou em razão de uma ordem que por ele foi dado ao executor (autor imediato) que se encontra subordinado a ele. Ao assumir essa posição de autor mediato o agente infiltrado não estaria recebendo ordens de ninguém, e mostra-se até improvável que se encontrasse em uma situação em que não há outra escolha senão a prática do delito. Busato aponta que: “A decisão e o compromisso a respeito da prática delitiva estariam em seu poder e, portanto, igualmente estaria a decisão no sentido da não realização do ilícito. Nem se pode argumentar que eventualmente o agente tenha sido compelido por outro membro da organização à realização do delito, pois, se efetivamente houve imposição de vontade de terceiro, não se pode falar que o agente infiltrado foi propriamente autor direto ou mediato." (BUSATO, 2013, p. 268)
Não só o mencionado autor reconhece a responsabilidade penal do agente infiltrado no caso de autoria mediata, como os autores Masson e Marçal (2018, p. 404), concordando com essa conclusão, complementam que além da análise da autoria do fato, ainda pelos institutos das causas de justificação ou exculpação não há no que se falar em isenção de responsabilidade. Não existe aqui uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, estrito cumprimento do dever legal e nem mesmo proporcionalidade da conduta com a finalidade da investigação. O agente infiltrado não estaria cumprindo com a sua função de agente estatal, mas estaria agindo por vontade própria, buscando finalidades que nada condizem com a investigação da qual faz parte. Assim entende Busato:
"As hipóteses [...] parecem estar completamente fora da norma de cobertura, devendo ele responder completamente pelo delito, porque, obviamente, as normas que regulam a infiltração de agentes jamais podem ser interpretadas como fomento à prática de delitos." (BUSATO, 2013, p. 268)
A conduta do policial nesse caso se mostra tão grave, que não pode o Estado incentivar, ainda que a justificativa para tanto seja a manutenção do disfarce do agente infiltrado, a prática de crimes.
b) Autoria Imediata
Um pouco diferente é o entendimento diante da autoria imediata do agente em um crime enquanto infiltrado em uma organização criminosa. Ao assumir o papel de autor imediato, o agente não assume o domínio do fato. A vontade da execução do crime não parte de si, mas sim através de uma ordem dada por um de seus superiores hierárquicos dentro da organização criminosa. Sabe-se que esses grupos criminosos têm regras internas que devem ser respeitadas para o perfeito funcionamento das atividades. Uma negativa por parte do agente em obedecer a uma ordem dada por seu superior pode ser vista com maus olhos e até mesmo com desconfiança pelos demais. A segurança do agente estatal, bem como o desenvolvimento da operação traçada contra a organização podem nesse caso serem colocadas em perigo. É possível falar aqui na existência de uma norma de exculpação, vez que não é vantajoso exigir uma conduta diversa do agente somente para que ele atue de acordo com a lei. De acordo com Busato,
"Dada a situação concreta de organização hierarquizada, de executor fungível e de aparato situado às margens do direito, é mais do que evidente que a frágil posição de autor imediato ou executor deve colocar o agente infiltrado ao abrigo de qualquer imposição de responsabilidade. Sua situação na estrutura do concurso de pessoas deve conduzir ao abrigo de uma permissão fraca ou exculpação, porque é inexigível dele uma conduta conforme o direito." (BUSATO, 2015, p. 231)
Ainda que a ação do agente não é de todo determinante para a realização do crime, haja vista que sob a ótica do concurso de pessoas poderia ser executado por qualquer outro membro do grupo criminoso, existe a proporcionalidade da ação com a finalidade da investigação. Conclui-se então, que o agente infiltrado que comete um crime na posição de autoria imediata observando o princípio da proporcionalidade não será criminalmente responsabilizado pelo delito.
Uma observação deve ser realizada. Se for dado ao agente um poder de escolha que consiste em não cometer o crime, mas ainda assim ele escolher pela prática do delito recairá sobre ele a responsabilidade penal pelos seus atos. O mesmo pode ser dito no caso em que ao ser dado ao agente a possibilidade de escolher entre dois ou mais crimes, sendo um mais brando e um mais grave, e ele optar pela última opção. Observa-se nesses casos que o domínio da vontade do fato passa a ser do agente policial infiltrado, cabendo a ele agir proporcionalmente. Ele não está mais subordinado a uma ordem, vez que pode optar até mesmo pela não execução do crime. A prática delituosa será realizada ou um dano maior será gerado somente se dessa forma ele decidir, por isso há em que se falar em responsabilidade penal do infiltrado.
5.2 RESPONSABILIDADE DO AGENTE INFILTRADO MEDIANTE COAUTORIA EM UM CRIME
Uma das características das organizações criminosas é a existência da divisão de tarefas entre os seus membros. Cada integrante realiza, de acordo com as suas habilidades, tarefas que permitem a concretização do crime. Pode ser que cada criminoso execute diferentes atos que somados possibilitem alcançar o fato típico ou que recaia a mesma tarefa sobre mais de um indivíduo. Independente disso, cada um que contribuiu para o crime com o dolo e a consciência em alcançar o delito se encaixa na figura de coautor. Bitencourt visualiza a existência de coautoria quando observado que o domínio do fato pertence na verdade a mais de uma pessoa. Nas palavras do autor,
"A coautoria fundamenta-se no princípio da “divisão de trabalho”, em que todos tomam parte, atuando em conjunto na execução da ação típica, de tal modo que cada um possa ser chamado verdadeiramente de autor. [...] O decisivo na coautoria, segundo a visão finalista, é que o domínio do fato pertença aos vários intervenientes, que, em razão do princípio da divisão de trabalho, se apresentam como peça essencial na realização do plano global." (BITENCOURT, 2019, p. 573)
Cada indivíduo dominante do fato no que diz respeito a tarefa ilícita a ele atribuída e que levará a concretização do crime, assume o papel de coautor. São vários autores incorrendo em um mesmo crime. Não há um mandante que dispõe da vontade e do domínio e um executor, todos ocupam a mesma posição e se valem da soma das vontades de cada um para alcançar o delito. A ação de cada membro se torna relevante para a execução do crime, haja vista que sem um deles pode ser que o crime não se concretize. Em razão disso, na hipótese de coautoria é importante analisar com cautela a segurança do agente infiltrado, uma vez que se ele se abster da prática delituosa poderá frustrar a execução podendo se colocar sob suspeita. Além disso, ainda que sua omissão não frustre a operação criminosa, nada garante que o crime não vai acontecer unicamente por essa razão. O fato de o agente não cumprir a sua parte da tarefa numa tentativa de atrapalhar a realização do crime não quer dizer que outra pessoa não possa cometê-lo. O crime existiria da mesma forma só mudando o seu executor. Nesse sentido discorre Busato:
"A eventual frustração da produção do resultado delitivo por sua desistência, portanto, colocaria imediatamente a própria infiltração sob suspeita, podendo gerar contra ele reação de atentado, inclusive contra sua vida. Por outra, não há nenhuma garantia de que esta mesma desistência evitaria a produção do resultado delitivo, pois poderia haver a superação da falta de atuação do agente infiltrado por outro membro da organização. [...] não há garantias de que se evitaria o crime, mas é certo que exporia a risco potencialmente grave e até mesmo de vida do agente infiltrado." (BUSATO, 2015, p. 233)
A contribuição em uma organização criminosa pressupõe o compartilhamento de vontades e objetivos ilícitos entre os seus membros. Ter um integrante que diverge dos interesses dos demais e se recusa a praticar crimes é um motivo mais que suficiente para que surjam suspeitas. Tendo isso em mente, exigir que o agente infiltrado se abstenha de colaborar da forma que seja para a execução do delito é decretar o encerramento do método da infiltração. Ainda que a investigação seja de extrema importância, já que caso não fosse não se estaria utilizando esse método de obtenção de provas, exigir conduta diversa do agente pode e provavelmente irá colocar a sua segurança e vida em risco. Por isso a doutrina entende que a coautoria do agente em um crime cometido durante a sua infiltração, deve, a princípio, ser tida como proporcional e isenta de responsabilidade criminal.
Entretanto, Paulo César Busato faz uma observação dizendo que é “[...] impossível pretender a fixação de uma regra geral a respeito de até que ponto estará o agente infiltrado autorizado a contribuir em uma repartição de tarefas a respeito da realização de um crime.” (BUSATO, 2013, p. 267). Entende-se por essa observação que autorização concedida pelo Estado ao agente para cometer crimes, não deve ser tomado como regra absoluta. Para tudo há limites. Os autores Masson e Marçal (2018, p. 404) explicam que é preciso realizar uma análise casuística diante de uma situação como esta. Como dito antes, uma das justificativas utilizadas para a isenção de responsabilidade seria a situação de perigo em que o agente estaria exposto caso não realizasse a sua tarefa dentro da organização. Assim, no caso dessa situação de perigo não existir, não há motivos para cometer o crime. Não havendo perigo e justificativas para a execução do delito, não há isenção de responsabilidade e deve o agente responder criminalmente por seus atos.
5.3 RESPONSABILIDADE DO AGENTE INFILTRADO MEDIANTE PARTICIPAÇÃO EM UM CRIME
a) Participação Pela Forma Da Instigação
Ao se falar em participação no crime pela forma da instigação, fala-se da atuação do agente como um agente provocador, que faz nascer na ideia daquele que será o autor a vontade em praticar o crime. De um lado pode o agente fazer surgir através de persuasão ou conselho a ideia criminosa, por outro pode o infiltrado apoiar e alimentar uma vontade já existente, mas que até o momento era tímida na cabeça do autor do delito. De qualquer forma, nenhuma dessas condutas guarda qualquer relação com a finalidade da investigação policial, vez que nem mesmo se esperava qualquer ação de sua parte. A vontade da realização do crime parte do próprio infiltrado que, ainda que não seja o executor ou mandate do crime, colaborou para que ele acontecesse. Se o crime tem que ser instigado pelo agente, considera-se também que não era alvo da investigação, contrariando por completo o princípio da proporcionalidade. Não se está diante de um crime alvo da operação policial, mas sim de um delito provocado (Busato, 2013, p. 268).
A Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal trata sobre o assunto prevendo que “não haverá crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. A atuação provocadora do agente além de não o eximir da responsabilidade penal, ainda torna ineficaz para o processo penal a prova obtida através desse meio. Isso mostra o quão reprovável é a conduta do agente instigador. Por isso, ao participar de um crime assumindo o papel de instigador o agente policial infiltrado será penalmente responsabilizado.
Todavia, há uma situação em que o agente policial na figura de partícipe pela forma da instigação estará isento da responsabilidade penal. Quando diante de um crime grave o agente apresentar a ideia da realização de outro crime mais leve com a finalidade de evitar um dano maior, mostra-se que a proporcionalidade em sua atuação foi observada. Para melhor entender, utiliza-se do exemplo dado por Busato:
"[...] no caso em que o autor, membro da organização criminosa, está em dúvida entre matar alguém ou apenas provocar-lhe lesões corporais e é convencido pelo agente infiltrado em favor da segunda opção ao argumento de que, preservando-lhe a vida, poderia ainda obter dele alguma vantagem, informação, resgate etc." (BUSATO, 2015, p. 236)
Na visão do autor do crime o agente estaria visando tirar alguma vantagem da vítima, quando na verdade sua intenção de resume a poupar uma vida. Não se nega que o crime de lesão corporal ainda pode causar danos à vítima, mas ainda é menos danoso do que a morte. A ação do agente não deve ser punida, mas exaltada já que poderia simplesmente não ter feito nada. Não faz sentido punir alguém que tenta evitar um dano maior. Por isso a conduta do agente infiltrado, ainda que na forma de instigação, quando visa diminuir o risco ou evitar um crime mais grave deve estar amparada pelo parágrafo único do artigo 13 da LCO.
b) Participação Pela Forma da Cumplicidade
Vista por Busato (2013, p. 267) como uma forma de contribuição necessariamente menor em face da autoria, a cumplicidade seria uma cooperação acessória ao crime. Dessa forma, presume-se a existência de um crime principal sobre o qual recairão as provas produzidas durante a investigação. O agente ao assumir o papel de cúmplice estaria auxiliando na fase de preparação ou até mesmo de execução do crime, mas a sua atuação não é primordial para o desenvolvimento do crime principal. Como exemplifica Bitencourt (2019, p. 575) a cumplicidade seria caracterizada quando o partícipe empresta a arma, objeto do crime de homicídio, ao autor do delito; ou até mesmo no caso em que o cúmplice fornece ao autor ou autores de um crime de roubo a banco um carro para que eles possam se locomover e fugir mais rápido do local do crime; ou então, em sua forma omissiva, quando o vigia de um estabelecimento deixa a porta aberta facilitando a entrada dos criminosos (Bitencourt, 2019, p. 576). A sua ação de alguma forma facilita a execução do crime, mas não é imprescindível para que ele aconteça, já que outras formas poderiam ser utilizadas. A contribuição para o crime, diferente da instigação que é intelectual, na cumplicidade é meramente material, podendo ser justificada também como uma forma de aprofundamento da investigação realizada pelo agente infiltrado a fim de obter informações e provas concretas contra a organização.
Para Busato (2013, p. 267) por ser menos grave do que o crime principal a atuação do agente estaria na situação de cumplicidade cumprindo o requisito de proporcionalidade requerido pela investigação. Portanto, estariam todos os casos de cumplicidade pelo agente infiltrado isentos de responsabilidade penal. Ressalta-se apenas que deve o crime estar ligado com as atividades da organização investigada.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A infiltração de agentes policiais nas organizações criminosas se mostra muitas vezes necessária e eficiente no combate ao crime organizado. Ao mesmo tempo, é um método de investigação e de obtenção de provas que deve ser utilizado com cautela. O risco de os criminosos descobrirem sobre a investigação em andamento e da infiltração do agente policial é grande e deve ser evitado ao máximo, vez que pode acabar com anos de trabalho e, ainda mais importante, pode colocar a vida do policial em risco. A fim de lhe dar mais liberdade e permitir se envolver com mais facilidade no mundo do crime buscando informações que ajudem na investigação, algumas imunidades são atribuídas a esse agente estatal. Entre essas prerrogativas está a isenção de responsabilidade por eventuais crimes cometidos enquanto infiltrado, como prevê o parágrafo único do artigo 13 da Lei de Combate às Organizações Criminosas – Lei n° 12.850/2013. Desse dispositivo se extrai que o agente policial infiltrado que durante o exercício da função agir observando o princípio da proporcionalidade não responderá pelos seus atos, vez que estará encoberto pela norma da inexigibilidade da conduta diversa. Do princípio da proporcionalidade entende-se que será considerado proporcional a conduta praticada pelo agente que corresponde com a finalidade da investigação. O único motivo pelo qual o agente teria agido de forma ilícita seria para atingir o objetivo da infiltração e da investigação, qual seja encontrar provas robustas e capazes de desmantelar a organização criminosa. Já sobre o instituto da inexigibilidade da conduta diversa, conclui-se que em alguns casos é impossível exigir do agente uma conduta diferente da que teve. Qualquer pessoa na situação em análise e sob as mesmas circunstâncias teria a mesma reação. Assim, ao agir proporcionalmente com a finalidade da investigação numa situação em que não se espera que tenha uma conduta diversa, estará o agente amparado pela isenção de responsabilidade. Além dessa norma de exculpação, pode ainda o agente de valer da norma de justificação pelo estrito cumprimento do dever legal para se defender de uma possível responsabilização penal por seus atos praticados enquanto infiltrado.
Todavia, essa prerrogativa de isenção de responsabilidade não pode ser absoluta. Deve se ter esclarecido quando as ações do agente infiltrado ultrapassam a liberdade concedida pelo Estado e alcançam a margem do excesso previsto no caput do artigo 13 da LCO. Partindo do que já foi falado até aqui, se faz claro que a não observância do princípio da proporcionalidade é um forte indicativo a considerar a atuação do agente como um excesso. Entretanto, não é assim tão simples. Para responder de forma mais clara e concreta essa questão é preciso observar a contribuição do agente infiltrado na realização do crime, dependendo da sua posição na ação ilícita poderá ou não o agente responder criminalmente por seus atos.
Uma vez que o agente detenha o domínio da vontade quanto ao crime, ele assume o papel de autor mediato. Não há dúvidas quanto a responsabilidade do agente que assume esse papel, haja vista que ao deter esse domínio da vontade sobre o fato parte do próprio agente o dolo sobre o delito. O crime nesse caso só se realizou em razão da vontade do agente infiltrado em praticá-lo sem nenhuma justificativa.
Agora, se o papel assumido pelo agente for de autor imediato o mesmo não pode ser dito, vez que não detém o domínio da vontade. Diante da realidade hierárquica presente nas organizações criminosas não se pode esperar que o agente infiltrado tenha uma conduta que não o cumprimento das ordens a ele repassada, ainda que isso signifique o cometimento de um crime. Está presente nesse caso a norma de exculpação da inexigibilidade de conduta diversa. Então nesse caso não será o agente infiltrado responsabilizado criminalmente por sua conduta delitiva.
Também não será implicada a responsabilidade penal ao agente infiltrado no caso de coautoria. Partindo da divisão de tarefas, a atuação do agente infiltrado se resume a realização de uma conduta que somada as condutas dos demais integrantes da organização vão resultar no crime. A sua ação não é decisiva já que pode ser assumida por outra pessoa. Contudo exigir que ele se afaste e de lugar a outra pessoa pode fazer com que o agente perca a confiança dos criminosos, podendo levantar suspeitas. Mais uma vez, visando a segurança do agente infiltrado e o sucesso da investigação, via de regra, se faz presente a inexigibilidade de conduta diversa isentando o agente de qualquer responsabilidade penal.
Quanto às formas de participação, a isenção da responsabilidade só existirá quando o agente assumir o papel da cumplicidade no crime. Tida como uma mera contribuição material para o crime, ao agir como cúmplice o agente apenas estaria dando suporte ao crime principal, que é o que realmente importa para a investigação. Sua participação por ser apenas acessória não é passível de responsabilidade. Agora, se o agente participar de um crime pela forma da instigação, não existe a proporcionalidade com a finalidade da investigação. O crime não existiria se o agente não instigasse o autor a cometê-lo. Sendo assim, nesse caso não resta dúvidas quanto à existência da responsabilidade penal do agente infiltrado.
A imputação de responsabilidade penal ao agente que comete um crime enquanto infiltrado deve ser uma análise casuística. Não se pode exigir que ele atue em estrita observância da lei quando deve agir como um criminoso; ao mesmo tempo que não se pode permitir que a finalidade da infiltração do agente se confunda com objetivos e desejos pessoais que possam vir a surgir durante o método da infiltração acarretando na prática de excessos. Caso a caso deve ser analisado e ponderado para que se tenha uma correta e eficaz aplicação da lei.
