1. INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil é uma obrigação que nasce quando a conduta de um sujeito causa danos que terão de ser suportados por outrem, sejam eles materiais, morais ou à imagem, conforme art. 5º, V e X, da CRFB. Vejamos:
“Art. 5º, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”
“Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
É valido salientar que é necessária a existência do dano para que se configure a responsabilidade civil e o surgimento do dever de reparação por parte do sujeito que ocasionou o dano a vítima, pois o dano é o pressuposto da responsabilidade civil.
Para o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa, a responsabilidade civil, em uma acepção ampla, nada mais é que “a noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqüências de um evento ou de uma ação”.
Atualmente é irrefutável, em vários ordenamentos jurídicos pelo mundo, que o Estado de Direito é sujeito responsável pelos seus atos, ou seja, deve reparar as vítimas dos danos advindos de sua atuação.
Ressalta-se, que essa obrigação que o Estado possui de responder pelos seus atos configura-se uma responsabilidade extracontratual, pois não se origina de um contrato anterior ou de qualquer outro elo firmado com os administrados.
No pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, “entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”.
É cediço que a atuação do Estado é imposta em nossa sociedade e que não há meio de fugir desse controle e dessa intervenção da atividade administrativa em nossas vidas. Portanto, nada mais razoável que exista um tratamento diferenciado para os administrados e uma maior rigidez para com o Estado em relação à responsabilização de seus atos.
2. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO
Até meados do século XIX não era reconhecida a responsabilidade civil extracontratual do Estado no mundo ocidental, pois os Estados Absolutistas tinham como pilar a premissa “The King Do No Wrong”, ou seja, o Rei não erra e, portanto, não era conveniente atribuir qualquer responsabilidade por danos gerados pela atuação do estado.
Por ser deveras injusta com os particulares que suportam a atuação estatal, a Teoria da Irresponsabilidade do Estado ou Teoria Regaliana começou a ser debatida e, por fim, abandonada com o advento do Estado de Direito.
Atualmente, não existe nenhum país ocidental que ainda adote a teoria da irresponsabilidade, sendo a Inglaterra e os Estados Unidos os últimos países a abandonarem esse sistema.
3. TEORIA CIVILISTA
Após a fase de irresponsabilidade absoluta do Estado, surgiu a teoria civilista, que era baseada nos princípios do Direito Civil e na teoria dos atos administrativos.
Acreditava-se que o Estado deveria responder pelos seus atos de acordo com as mesmas normas que são aplicadas aos administrados e é por isso que a Teoria carrega o nome civilista, pois se baseia no Direito Civil e na diferença entre atos de império e atos de gestão.
3.1 Atos de Império e Atos de Gestão
A atividade estatal passou a ser dividida entre atos de império e atos de gestão, ou seja, os atos de império seriam os atos do soberano, do rei e, portanto, não poderia recair sobre eles nenhum tipo de responsabilidade civil por danos gerados por essa atividade, pois eram atos que exorbitavam o direito comum e eram impostos de modo coercitivo aos administrados.
Já os atos de gestão, seriam “os atos os praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.” (DI PIETRO, 2006, p. 619-620)
Portanto, apenas os atos de gestão estavam submetidos ao crivo da responsabilidade civil dos possíveis danos advindos dessa atuação da Administração.
Destaca-se que essa teoria foi bastante criticada por ser muito difícil diferenciar na prática quando se tratava de um ato de gestão ou de um ato de império.
3.2 Teoria da Culpa Civil
A teoria da culpa civil ou teoria subjetiva, além de seguir os preceitos do Direito Civil comum, dependia da comprovação do dolo ou da culpa do agente que praticou o ato.
Ou seja, além de o particular ter que comprovar o dano, o nexo causal, mostrar o ato, era necessário à identificação do agente e a notória comprovação da culpa ou dolo desse agente na prática do ato, tornando, assim, um grande desafio para o administrado.
Mesmo sendo um enorme avanço na Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, a teoria subjetiva se tornou falha, pois há um enorme desequilíbrio entre a posição privilegiada do Estado e a hipossuficiência do administrado.
3.3 Teoria da Culpa Administrativa
Nessa fase estava começando a transição das teorias civilistas para as teorias publicistas, a administração ganhava mais autonomia e não havia mais a distinção entre atos de império e atos de gestão para se reconhecer a responsabilidade civil do Estado.
A teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço se firma na separação da responsabilidade do Estado da culpa ou dolo do agente público. Ou seja, para o administrado conseguir alguma reparação do Estado por algum dano sofrido, deveria comprovar que o serviço prestado pelo Estado era falho e mal prestado, desvinculando, assim, a culpa ou dolo do agente.
Hely Lopes Meirelles, em sua doutrina, afirma que “É o estabelecimento do binômio falta do serviço – culpa da Administração. Já aqui não se indaga culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro.” (MEIRELLES, 2003, p. 237).
4. TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Essa fase representa o ápice da evolução histórica da responsabilidade civil extracontratual do Estado, quando surge na França, em resposta a responsabilidade subjetiva, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado.
O motivo pelo qual deu ensejo a criação dessa teoria é que para o particular ficava praticamente impossível identificar o agente público e provar a culpa ou dolo em sua atuação que lhe causou algum dano.
Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua doutrina, tece comentários sobre a base jurídica da responsabilidande objetiva do Estado destacando que “(...) o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseqüente, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito.”
Ou seja, a criação da teoria da responsabilidade objetiva nada mais é que uma tentativa de igualar os administrados com o Estado, pois por muito tempo os administrados, além de ter que suportar a presença da máquina do governo, arcavam com os danos advindos dessa atuação estatal sem ao menos ter o direito de ressarcimento nos casos em que tinham seus direitos sacrificados.
Para a configuração da responsabilidade objetiva é necessário à demonstração de três elementos: ato praticado por agente público, nexo causal e o dano sofrido por essa atuação, retirando, assim, a necessidade de comprovação de dolo ou culpa do agente presente na teoria da responsabilidade subjetiva do Estado.
4.1 Risco Integral e Risco Administrativo
A teoria do risco integral é a vertente mais extrema da responsabilidade objetiva do Estado, pois não se admitem excludentes, ou seja, basta que presentes o ato lícito ou ilícito do agente público e o dano sofrido pela vítima para que se configure a responsabilidade do Estado em indenizar, mesmo se for resultado de culpa ou dolo da vítima.
Para Edmir Netto de Araújo, “a Teoria do Risco Integral é o elo final da corrente publicística, doutrina objetiva por excelência, pois não indaga da culpabilidade do agente, nem da natureza do ato praticado, e muito menos das condicionantes do serviço público, abandonando construções subjetivas.” (ARAÚJO, 2010, p. 776)
De acordo com o entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro, destaca-se que no Brasil, em alguns casos previstos na Constituição Federal, admite-se que o Estado seja responsabilizado sob a luz da teoria do risco integral quando a matéria tratar de danos ambientais, danos nucleares, danos decorrentes de atos terroristas, atos de guerra e contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras.
Já na teoria do risco administrativo, diferentemente no risco integral, admitem-se excludentes, como força maior, caso fortuito e dolo ou culpa da vítima para descaracterizar a responsabilidade do Estado.
Essa teoria tem como base o fato de que a atividade pública gera risco para os administrados, com a possibilidade de acarretar danos a certos membros da sociedade e com isso acaba por impor-lhes um ônus não suportado pelos demais.
5. A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
É cediço que a doutrina majoritária afirma que o Brasil nunca experimentou a fase da irresponsabilidade do Estado (Teoria Regaliana) em seu ordenamento jurídico, iniciando, assim, diretamente na fase civilista (subjetiva).
Também, é necessário salientar que parte da doutrina, em contrapartida, afirma que a irresponsabilidade do Estado foi demonstrada claramente na Constituição Imperial de 1824, pois os agentes públicos eram responsabilizados pessoalmente por danos causados a terceiros, retirando, assim, toda responsabilidade do Estado.
Passa-se, então, a análise das constituições brasileiras para que se possa compreender a evolução desse rico instituto no ordenamento pátrio.
5.1 Constituição Imperial de 1824
A primeira constituição brasileira nasceu após a independência e veio com bastante influência da revolução francesa. Nela é responsabilizado o agente público diretamente por danos causados aos particulares, ou seja, era reconhecida a responsabilidade da administração, mas quem estava obrigado a ressarcir era o próprio agente público que causou o dano à vítima e não o Estado. Vejamos os artigos 156 e 179, XXIX da Constituição Imperial:
“Art. 156. Todos os Juizes de Direito, e os Officiaes de Justiça são responsaveis pelos abusos de poder, e prevaricações, que commetterem no exercicio de seus Empregos; esta responsabilidade se fará effectiva por Lei regulamentar.
“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
XXIX. Os Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos.”
Destaca-se que o Imperador nessa Constituição é inviolável e, portanto, não fica responsabilizado se, por acaso, os seus atos causarem danos aos particulares. Vejamos o art. 99 da nossa primeira Constituição Brasileira:
“Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma.”
É unicamente por causa desse artigo que a doutrina minoritária se apoia na idéia de que o Brasil experimentou de fato a fase da irresponsabilidade do Estado, mas ressalta-se que, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao se reconhecer a responsabilidade do agente público por atos que causam danos aos particulares, nada mais é que uma forma de responsabilizar o Estado, mesmo que indiretamente.
5.2 Constituição Republicana de 1891
Após a Constituição Imperial de 1824, surgiu a nossa primeira Constituição Republicana, que foi resultado do movimento político-militar que derrubou o Império em 1889.
Nessa nova Constituição foram abolidas as principais instituições monárquicas, como o Poder Moderador, a vitaliciedade do Senado e o Conselho de Estado. Sendo, assim, introduzido o sistema de governo presidencialista no Brasil.
Mas com relação a responsabilidade civil extracontratual do Estado pouca coisa mudou, o particular ainda tinha que comprovar omissão ou abuso do agente público para conseguir o ressarcimento por danos. Vejamos:
“Art 82 - Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.”
A mudança mais evidente na Constituição Republicana de 1891 é que não existe mais a figura inviolável do Imperador, pois o Presidente não possui essa prerrogativa de ser intocável e irresponsável pelos seus atos.
5.3 Constituição de 1934
A Constituição de 1934 veio para inovar, quebrar paradigmas e atender os apelos dos particulares que se viam desamparados nas constituições anteriores com relação ao instituto da responsabilidade civil extracontratual do Estado.
Destaca-se que além de ser difícil para o particular comprovar o dolo ou culpa do funcionário público em sua atuação, quase nunca era possível conseguir o ressarcimento pelo dano sofrido, pois os agentes públicos eram na maioria das vezes insolventes no pagamento da indenização devida.
O princípio da responsabilidade solidária pairava sobre o nosso ordenamento jurídico de 1934, pois o particular poderia agora mover a ação contra o Estado ou contra o servidor público, ou contra ambos se desejasse, para ter o dano sofrido reparado.
É cediço que se o particular quisesse mover ação apenas contra o Estado, o funcionário público entrava como litisconsorte obrigatório. Vejamos:
“Art 171 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.”
§ 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.
§ 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário culpado.”
Ocorre que a Constituição de 1934 teve um curto período de existência, pois a intenção do consituinte era estabelecer uma ordem moderna e liberal, fato que acabou não agradando Getúlio Vargas, que se pronunciou como primeiro revisor da Constituição.
5.4 Constituição de 1937
A Constituição de 1937 foi outorgada por Getúlio Vargas mediante golpe de Estado, inaugurando, assim, o Estado Novo.
Nossa quarta constituição brasileira veio carregada de conteúdo centralista e autoritário, atendendo os interesses de grupos políticos ansiosos por um governo forte que beneficiasse setores específicos e as pessoas que estavam do lado de Vargas.
Com relação a responsabilidade civil extracontratual do Estado, foram retirados os dois parágrafos do texto constitucional anterior, mas manteu-se o caput do artigo. Vejamos:
“Art 158 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.”
Destaca-se, que a Constituição de 1937 foi o último registro em que a responsabilidade do Estado Brasileiro era subjetiva, pois com a promulgação da Constituição de 1946 entramos na fase publicista (objetiva).
5.5 Constituição de 1946
A Constituição de 1946 foi um grande marco para o instituto da responsabilidade civil extracontratual do Estado, pois com o fim da Era Vargas e com a sociedade cada vez mais moderna e consciente dos seus direitos, se tornou inviável sustentar a teoria subjetiva em nosso ordenamento jurídico.
Destaca-se que antes da promulgação da Constituição de 1946 era praticamente impossível demonstrar o dano causado, identificar o agente público que praticou o ato e ainda por cima comprovar que houve dolo ou culpa por parte do agente na prática do ato. Portanto inicia, aqui, a fase publicista ou fase objetivista em nosso país com o art. 194 dessa Constituição revolucionária. Vejamos:
“Art 194 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.”
De acordo com Pontes de Miranda, “os interesses do Estado passaram a segundo plano; não há litisconsórcio necessário, nem solidariedade, nem extensão subjetiva da eficácia executiva da sentença contra a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, ou contra a pessoa jurídica de direito público interno. Há, apenas, o direito de regresso”.
5.6 Constituição de 1967 e Emenda Constitucional nº 1 de 1969
Após 30 anos do golpe do Estado novo promovido por Vargas, a nossa sexta Constituição veio baseada em exemplares da ditadura latino-americana, conferindo ao Poder Executivo maior influência nas principais decisões do país.
Contudo, a responsabilidade civil extracontratual do Estado permaneceu objetiva, apenas alargando o rol restrito de responsabilidade, que antes era apenas sobre as pessoas jurídicas de direito público interno, passando, agora, a agregar todas as pessoas jurídicas de direito público. Vejamos:
“Art. 105 - As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único - Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.”
Com o Ato Institucional Nº 5 (1968) e a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, a Constituição de 1967 foi drásticamente alterada, sendo considerada por alguns doutrinadores e até pelo STF como uma nova Constituição “pela sua estrutura e pela determinação de quais dispositivos anteriores continuariam em vigor” (STF).
Mas apesar da alteração feita pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969, a responsabilidade civil extracontratual do Estado permaneceu objetiva, repetindo o texto constitucional anterior com mudanças não significativas. Vejamos:
“Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.”
5.7 Constituição de 1988
Após a ditadura e a restrição de garantias e direitos fundamentais com o terrível Regime de Exceção, nasceu a grande necessidade de adotar uma nova carta política no Brasil que defendesse os valores democráticos.
Destaca-se que é nesse cenário de redemocratização do Brasil e processo de abertura política que nasce a Constituição mais fraterna e deliberativa do nosso país, a Constituição de 1988.
Com relação a responsabilidade civil extracontratual do Estado, a nova Constituição permaneceu adotando a responsabilidade objetiva, mas agora com a possibilidade de responsabilizar também as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos por danos causados aos particulares. Vejamos:
“Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Portanto, as empresas públicas, as permissionárias, concessionárias ou qualquer outra pessoa jurídica de direito privado que são prestadoras de serviços públicos respondem agora por danos causados aos particulares usuários do serviço ou não usuários, pois, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o art. 37 § 6º da CRFB, não faz distinção no que se refere à qualificação do sujeito passivo do dano, ou seja, não exige que a pessoa atingida pelo dano ostente a condição de usuário do serviço público prestado pela pessoa de direito privado.
Destaca-se que o artigo 37, §6º, também carrega consigo a teoria da dupla garantia: “uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular.” (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 327.904-1 SÃO PAULO).
Portanto, com a Constituição Federal de 1988, percebe-se que para o particular ficou mais fácil configurar a responsabilidade por danos causados pelas pessoas jurídicas de direito público e pelas pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, bastando demontrar o ato que ensejou o dano, o nexo causal e o dano sofrido pelo particular, não sendo mais possível a responsabilização direta do servidor público que praticou o ato pelo particular.
6. CONCLUSÃO
Ao analisar o instituto da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, percebe-se a grande evolução ocorrida nesses quase 200 anos de mudanças constitucionais.
Cada constituição retrata o momento político e histórico que o país vivia no determinado momento de sua promulgação e, portanto, a Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, foi evoluindo de forma que se adequasse aos anseios da sociedade de cada época.
Percebe-se na primeira constituição, a Constituição Imperial, o cerne da Responsabilidade do Estado, em que se era reconhecida a resposabilidade estatal, mas quem estava obrigado a restituir o particular pelo dano era o servidor que praticava o ato. Alguns estudiosos afirmam que essa fase é a de irresponsabilidade do Estado, o que é descartado pela doutrina majoritária, pois a partir do momento em que o Estado reconhece o dano causado ao particular, mesmo não sendo esse quem arcava com a indenização, já não tinha como se considerar totalmente irresponsável.
Passando para a Responsabilidade subjetiva e solidária das Constituições de 1934 e 1937, em que dolo ou culpa do agente deveria ser comprovado pelo particular e chegando na Constituição de 1946, onde nasce a responsabilidade objetiva do Estado, que é utilizada até os dias de hoje com significativas mudanças.
Observa-se que o instituto da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado não é estanque, está sempre em movimento, em evolução e por ser relativamente um instituto novo, é cediço que muitas mudanças e construções jurisprudenciais sobre esse tema ainda estão por vir.
Portanto, o objetivo desse presente trabalho, foi de acompanhar a evolução do instituto em tela para que se possa compreender a atual responsabilidade civil extracontratual do Estado no direito brasileiro.
