"Foucault: a prisão, peça essencial no conjunto das punições, marca certamente um momento importante na história da justiça penal: seu acesso a 'humanidade'."
Prisão em Flagrante: fundamentos, espécies, fases e procedimento
O poder coercitivo do Estado permite que determinadas condutas sejam, por ele, desencorajadas, uma vez que a liberdade de uns deve coadunar-se com a liberdade de outros, para a garantia de que todos convivam de forma minimamente organizada. Em decorrência desse poder, é que se justificam o Direito Penal e o Processual Penal para prevenir crimes e para limitar a força do poder estatal quando da aplicação da justiça penal.
A prisão é o meio pelo qual o Estado se vale para punir, retribuir a conduta em desacordo com a norma penal incriminadora, ainda que está seja inconveniente, perigosa, e em certos casos, inútil. Ocorre que não há, hodiernamente, pelo que substituí-la. Assim preleciona Foucault, “a prisão não foi um acaso, mero capricho do legislador que fizeram do encarceramento a base e edifício quase inteiro de nossa escala penal atual: foi o progresso das ideias e a educação dos costumes.”
De toda sorte, infere-se que a prisão, sendo útil ou inútil, é um mal existencial, pois restringe um direito natural humano: a liberdade (status libertatis). Direito esse proveniente do Império Romano, e consagrado na Declaração Internacional de Direitos Humanos, em todos os Estados de Direito e nos regimes democráticos.
Diante das considerações, a modalidade das prisões cautelares são medidas que se prestam, excepcionalmente, para garantir o processo penal, e encontram-se fundamentadas no Título IX, arts. 282, 283 do Código de Processo Penal cujas características são: a acessoriedade, a provisoriedade, a instrumentalidade, a preventividade e a homogeneidade. Aplicáveis quando não são possíveis outras medidas diversas da prisão e, desde que presentes alguns requisitos, tais como a legitimidade (autoridade competente para decretá-las), os pressupostos (fumus comici delicti e periculum libertatis) e a legalidade.
Da Prisão em Flagrante e suas espécies
Há, em nosso ordenamento jurídico, três espécies de prisões cautelares: a Prisão em Flagrante, a Prisão Temporária e a Prisão Preventiva. Contudo, trataremos nesse sucinto artigo, especificamente, da Prisão em Flagrante e de seus efeitos práticos.
A Prisão em Flagrante é uma das espécies acautelatórias, precisamente, uma medida pré-cautelar (isto é, inexiste o processo), utilizada para fazer cessar determinada prática delituosa. Seu fundamento legal consta nos artigos 301, 302 e seguintes do CPP, bem como a suas classificações legais; também, as classificações doutrinárias e as jurisprudenciais, vejamos:
1. Flagrante legal:
a) Flagrante facultativo: qualquer pessoa do povo pode fazê-lo. Possui fundamento legal (art. 301 do CPP) e doutrinário.
b) Flagrante coercitivo: realizado pela autoridade policial e seus agentes estatais (art. 301 do CPP).
Situações autorizantes:
a) Flagrante próprio: ocorre quando o agente está cometendo o crime (art. 302, I do CPP).Também ocorre flagrante próprio quando o crime acabou de ser cometido (art. 302, II do CPP);
b) Flagrante impróprio: ocorre quando o agente cometeu o crime e está sendo perseguido, logo após, desde que de forma ininterrupta (aqui, dispensa-se a certeza visual, mas a perseguição deve ser contínua), art. 302, III do CPP;
c) Flagrante presumido: ocorre quando o suposto agente do crime é encontrado com instrumentos, armas, objeto ou papéis que façam presumir ser ele o autor (art. 302, IV do CPP).
2. Flagrante doutrinário e jurisprudencial:
a) Flagrante forjado: ocorre quando se cria uma situação falsa para incriminar uma pessoa. É considerado fato atípico;
b) Flagrante esperado: ocorre quando, sabendo antecipadamente que um crime vai acontecer, a pessoa ou os policiais deslocam-se ao local e hora em que ocorrerá o crime para esperar e efetuar o flagrante (aqui, não há interferência da polícia nos atos executórios);
c) Flagrante preparado ou provocado: ocorre quando um agente provoca, insidiosamente, alguém a cometer um crime e, posteriormente, efetua o flagrante (aqui, há a provocação por parte de que flagra). Decorre da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal.
d) Flagrante retardado ou diferido: conforme a doutrina, é uma modalidade de flagrante esperado, mas após advento da Lei 12. 850/13 (Lei de Organização Criminosa) que, em seu art. 8°, trouxe o instituto da ação controlada e do flagrante diferido/postergado para obter eficacia nas investigações.
Das fases e do procedimento de flagrância.
Doutrinariamente, reconhece-se quatro fases para a realização do flagrante: a captura, a condução, a formalização e a judicialização. Na captura, o preso em flagrante será conduzido até a delegacia de polícia mais próxima para ser ouvido pela autoridade policial que, em regra, ouvirá os condutores, as testemunhas e o conduzido/flagrado (se dispensar o direito ao silêncio) para lavratura do Auto de Prisão em Flagrante – APF (art. 304 do CPP), assim, oficializando o flagrante.
Ocorrendo a formalização da prisão, deve-se informar ao detido os seus direitos, especialmente o de constituir advogado, bem como realizar todos os procedimentos constantes no art. 306 do CPP.
Em seguida, uma vez que o órgão judicante receber o APF, passará a analisar na Audiência de Custódia, no prazo de 24h00, a formalidade da prisão (art. 310 do CPP), legalidade e suas circunstâncias, no que decidirá, fundamentadamente:
a) pelo relaxamento da prisão ilegal;
b) pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, se não forem cabíveis as medidas cautelares diversas da prisão; ou
c) conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Podendo, também, negá-la.
Dos direitos do preso
Aos presos em flagrante são constitucionalmente assegurados os seguintes direitos, dentre outros:
Art. 5° da Constituição da República de 1988:
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Da atuação defensiva do advogado em sede policial
Ao ser contatado pelo cliente ou seus familiares, o advogado deve obter e repassar algumas informações importantes, tais como: o nome do cliente, a delegacia em que se encontra, a tipificação que incorreu, a forma de contratação do advogado, entre outras, para aclarar os fatos e traçar uma linha defensiva.
Ao dirigir-se à delegacia, é imperioso o advogado levar a carteira profissional e a procuração, conversar com os responsáveis pela prisão, e com o cliente, além de conhecer seus direitos e as suas prerrogativas (art. 7° do Estatuto) caso precise invocá-las. Em sequência deve o advogado analisar a prisão, se legal ou ilegal, para adotar as medidas pertinentes que conduzem à liberdade do cliente, haja vista, a liberdade ser a regra e a prisão a exceção.
A prisão em flagrante é um momento difícil para o preso e para seus familiares, por isso é relevante que se entenda o escopo, as fases, e o procedimento da prisão para a garantia dos direitos da pessoa detida, pois, desde a captura até a fase da eventual audiência de custódia, deve o advogado atuar de forma diligente para prevenir e cessar abusos, costurando um processo penal justo.
