Neste tópico será abordado de forma pormenorizadas os casos do artigo 611.A da CLT, que trazem grandes alterações com a reforma trabalhista.
Em alguns destes incisos será permitido tecer considerações sobre aquilo que for relevante. Dos incisos elencados, não se pode deixar de mencionar a valia que alguns destes incisos refletirá de forma positiva para o empregado.
Em seu caput a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e IV do caput do artigo 8º da CF, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuseram sobre:
I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
A terminologia pacto pressupõe relação de ajuste entre empregado e empregador. Longe de ser ajuste, pois com a edição deste inciso, o empregador terá a oportunidade de se valer da jornada de trabalho que melhor lhes convenha.
Por mais que exista o elemento limitador neste inciso, que se refere aos limites constitucionais, o empregador buscará a jornada de trabalho que atenda aos interesses da empresa, colocando os interesses do empregado em segundo plano. Muitas vezes o empregado é submetido a uma jornada de trabalho que acaba dificultando à sua rotina diária.
II - banco de horas anual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
Trazendo exceções às regras de prejuízo da reforma trabalhista para a figura do empregado, vale destacar que este inciso trouxe uma conquista para o empregado, pois o empregado terá o direito de usufruir o seu banco de horas dentro lapso temporal de um ano.
Há julgados recentes versando sobre o tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORASEXTRAS. BANCO DE HORAS. Ante a demonstração de possível contrariedade à Súmula nº 85, V, do TST, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. O Tribunal Regional considerou inválido o sistema de banco de horas no período em que inexistente norma coletiva autorizando a sua instituição. Ressaltou que a norma coletiva acostada aos autos que autorizou a adoção do referido sistema passou a viger a partir de 1º/4/2013 em diante, não tendo o reclamante apresentado argumentos capazes de invalidá-la. Diante de tal premissa fática, para se concluir pela invalidade do regime de compensação na modalidade banco de horas durante todo o período em que foi implementado, como pretende o reclamante, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. Nada obstante, a Corte de origem entendeu que, em se tratando de invalidação do regime de compensação banco de horas, a condenação a horas extras consiste no pagamento das horas irregularmente compensadas com adicional de 50% , e não das horas excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal. Com efeito, tendo o Regional limitado a condenação a horas extras ao pagamento das horas irregularmente compensadas com adicional de 50% , observa-se que ficou contrariado o item V Súmula nº 85 do TST, segundo o qual suas disposições não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
TST - RECURSO DE REVISTA RR 102141320165180083 (TST) Data de publicação: 31/08/2018
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
Como mencionado em tópicos anteriores, este inciso trouxe bastante prejuízo para o empregado.
IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
De acordo com o portal Emprega Brasil, O programa Seguro Emprego tem por finalidade auxiliar os trabalhadores na preservação do emprego em momentos de retratação da atividade econômica, favorecer a recuperação econômico-financeira das empresas, sustentar a demanda agregada durante momentos de adversidade, facilitando a recuperação da economia e estimular a produtividade do trabalho.
Este inciso também traz exceções, pois a adesão ao PSE será de grande valia para o empregado, pois preservará a continuidade do emprego em momentos de crise.
V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
VI - regulamento empresarial; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
X - modalidade de registro de jornada de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
XI - troca do dia de feriado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
XII - enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
O trabalho em insalubre em si já traz elementos ofensivos a saúde do trabalhador. Com a possibilidade da prorrogação da jornada em condições insalubres, a situação só tende a piorar.
Este inciso trouxe malefício para o empregado, que muitas vezes acaba ficando incapacitado de forma definitiva de suas atividades laborais por exercer atividades insalubres de forma contínuas.
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
A licença prévia das autoridades competentes deve ser requisito necessário para uma empresa que trabalha sob atividades insalubres. A ausência desta licença prévia corresponde a um retrocesso, pois todas atividades insalubres devem ser precedidas de autorização, havendo com isso um controle prévio, com o objetivo de evitar maiores prejuízos no futuro.
Muitas são as demandas judiciais que envolvem a questão do trabalho insalubre, pois há empresas que submetem os empregados a uma jornada de trabalho sob condições insalubres sem um mínimo de preparo para isto.
Conforme se depreende em alguns julgados:
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - DEFERIMENTO - As conclusões do perito somadas ao que se extrai da prova testemunhal corroboram o convencimento de que o reclamante estava exposto à condição insalubre de trabalho, pontuando-se o acesso habitual do mesmo à câmara fria, sem a devida utilização dos EPI´s, necessários à redução do correspondente risco, razão pela qual se mantém a sentença quanto ao deferimento do adicional de insalubridade. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA NÃO COMPROVADA. REINTEGRAÇÃO INDEVIDA. A discriminação, in casu, não pode ser presumida, já que a reclamada não dispensou a autora quando ciente do mal que lhe acometia. Não tendo sido produzida nenhuma prova que ateste a dispensa por motivo discriminatório não há motivos para manter a reintegração. Sentença mantida.
(TRT-20 00001006920145200005, Relator: RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA, Data de Publicação: 03/06/2016).
RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEFERIMENTO. Nos termos do art. 479 do CPC/2015, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial para deferir ou não o adicional de insalubridade, podendo formar seu convencimento com base em outras provas existentes nos autos. Contudo, a caracterização da insalubridade é matéria afeta à prova técnica, a teor do art. 195 da CLT, pelo que, inexistindo outros elementos capazes de levar a entendimento diverso, deve prevalecer a conclusão ali vertida quanto à existência ou não da insalubridade. Apelo não provido, no particular. (Processo: RO - 0001433-85.2015.5.06.0013, Redator: Ana Maria Soares Ribeiro de Barros, Data de julgamento: 31/05/2018, Quarta Turma,, Data da assinatura: 04/06/2018)(TRT-6 - RO: 00014338520155060013, Data de Julgamento: 31/05/2018, Quarta Turma)
FRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEFERIMENTO MANTIDO. Além da necessária previsão em norma regulamentadora emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a lei também prevê que o contato com agentes insalubres seja demonstrado por meio de prova pericial, o que deflui do disposto no § 2º , do art. 195 , da CLT . A interpretação mais razoável do § 2º , do art. 195 , da CLT , é a de que, para a caracterização da insalubridade na atividade laboral, imprescindível é a realização de perícia técnica, não se tratando de faculdade conferida ao julgador que pretende ser auxiliado na formação do seu convencimento. No caso em apreço, foi elaborado pelo médico Fernando Bassan o laudo pericial colacionado às fls. 432/438, complementado às fls. 449/450, que revela, de forma firme e contundente, o labor do autor em condições insalubres, razão pela qual é irretocável a decisão de origem TRT-1 - Recurso Ordinário RO 01573007520095010060
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À LEI 13.015 /2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. COISA JULGADA. CONFIGURAÇÃO. Após rejeitar a preliminar de coisa julgada, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região proveu o recurso ordinário interposto pelo Reclamante, deferindo-lhe diferenças salariais relativas ao adicional de insalubridade com base na utilização do piso da categoria na sua base de cálculo . O exame dos autos revela que, em ação anterior, a pretensão operária envolvendo diferenças de adicional de insalubridade com base na remuneração auferida foi julgada improcedente, consagrando-se a tese de que a parcela deveria ser apurada com lastro no salário mínimo, a teor do artigo 7º , IV e XXIII , da CF c/c a Súmula 228 deste TST. Nada obstante, em face da edição da Súmula Vinculante nº 4 pelo STF, que vedou a adoção do salário mínimo para a referida apuração, renova o Autor a pretensão de diferenças de adicional de insalubridade, indicando o piso salarial da categoria. Ao examinar a preliminar de coisa julgada, a edição de súmula vinculante pelo STF, em momento posterior à formação da coisa julgada, foi compreendida pela Corte de origem como fato novo, capaz de legitimar a renovação da pretensão, diferenciando-a daquela anteriormente proposta. Como se percebe da regra posta no artigo 462 do CPC de 1973 (artigo. 493 do CPC de 2015 ), plenamente aplicável nos domínios da jurisdição laboral (Súmula 394 do TST), fatos novos, considerados como eventos verificados no mundo da realidade vivencial concreta, de natureza constitutiva, modificativa ou extintiva do direito, apenas podem ser considerados enquanto transita a ação judicial, não após o seu definitivo encerramento. Nesse contexto, além de a superveniência de nova orientação legal ou sumular, vinculante ou não, não representar fato novo, na exata significação desse instituto ( CPC de 1973, artigo 462 ), capaz de ensejar novo pronunciamento do Poder Judiciário ocasião em que se afirmou o valor do salário mínimo como parâmetro a ser utilizado na apuração do direito questionado. Disso decorre que a eficácia da primitiva decisão judicial passada em julgado apenas pode ser questionada em sede de ação rescisória, embora de questionável procedência na espécie (Súmula 83/TST), razão pela qual está, de fato, configurada a ofensa ao artigo 267, V, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido.
XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
§ 1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3º do art. 8º desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
§ 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
§ 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
§ 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho participarão, como litisconsortes necessários, em ação coletiva que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017).
A partir de um breve estudo sobre a reforma trabalhista, observa-se de maneira geral que os maiores beneficiados com a reforma trabalhista foram à classe dos empregadores e o Governo Federal, principalmente, com esse novo modelo que se estabeleceu, onde o negociado prevalece sobre o legislado.
A finalidade da reforma é afrouxar a proteção do Direito do Trabalho e permitir que negociações particulares se sobreponham a direitos já conquistados pela classe trabalhadora.
A Lei nº 13.467/2017 prevê que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho prevaleçam sobre a lei, resultando em uma contrariedade a vários princípios constitucionais, dentre eles destacam-se: o princípio do Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da legalidade, dentre outros.
Várias órgãos e entidades se manifestaram contra a reforma trabalhista, inclusive pediram aos senadores a rejeição do texto quando ainda estava na fase de escrutínio. Dentre estes destacam-se o Ministério Público do Trabalho (MPT), a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
O Ministério Público do Trabalho (MPT), atuando na defesa da ordem jurídica, na proteção dos interesses sociais e individuais, bem como no respeito à dignidade da pessoa humana, expôs a Nota Técnica nº 5, relatando que a reforma traria:
“Impactos nas mais variadas áreas das relações de trabalho, desde o acesso à justiça, formas de contratação e rescisão, organização sindical, negociação coletiva, jornada de trabalho, inserção de pessoas com deficiência e aprendizes no mercado de trabalho e tantos outros temas, que, segundo anunciado, modificam mais de 100 pontos da CLT. ”
O Ministério Público do Trabalho (MPT), também relatou que a aprovação do artigo 611-A da nova lei retirou da Justiça do Trabalho a competência de analisar o conteúdo material das normas coletivas (Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho), restando a ela somente a função de examinar o aspecto formal dos instrumentos.
Com a reforma, a Justiça do Trabalho só poderá analisar se a Convenção ou o Acordo foi devidamente registrado em cartório, não podendo questionar partes do texto que violem direitos trabalhistas, indo de encontro a Constituição Federal, com precisão em seus artigos 5º e 114º. Contrariando com isso direitos e garantias fundamentais,
Os direitos trabalhistas estão sendo afetados com a questão da negociação, pois os incisos do artigo 611-A dá total amparo a empresas para que as mesmas tratem de pontos cruciais, tais como: jornada de trabalho, intervalo de descanso, regime de trabalho, insalubridade, descanso semanal, remuneração entre outros.
De todos os princípios constitucionais afetados, o que mais teve sua essência ferida foi o princípio da dignidade da pessoa humana, mesmo se tendo a impressão inicial de entender que apenas o princípio da legalidade ou da reserva legal foram os mais afrontado.
Ao analisar o artigo 611A, observa-se a presença do princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, que propícia ao poder econômico total liberdade nas negociações coletivas de trabalho.
Essa autonomia poderá ensejar arbitrariedade do empregador, fazendo com que direitos trabalhistas sejam reduzidos ou excluídos, sob o manto da garantia de que o Poder Judiciário não apreciará o mérito. Ficando a Justiça do Trabalho restrita tão somente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitando o art. 104 do Código Civil, afrontando claramente o princípio da legalidade e do acesso à Justiça.
O artigo 611-A da Reforma Trabalhista reduz drasticamente os direitos trabalhistas, que eram protegidos constitucionalmente, passando a ser considerados a direitos contratuais, pacta sunt servanda, ou contrato faz lei entre as partes, como se empregado e empregador tivessem em uma relação de igualdade, que de fato nunca existirá.
O empregado terá que aceitar, mesmo contra a sua vontade, as diretrizes apontadas pela empresa, pois esta terá total liberdade para gerir um contrato de trabalho. Inibindo com isso o acesso do empregado à justiça, pois os pontos que antes poderiam ser questionados na justiça do trabalho, hoje terão que ser suportados pelo empregado.
