Se correr o bicho pega, se ficar o bicho come!
O dilema do segurado incapacitado na cessação indevida do benefício e a possível configuração de dano moral
Andréia Scheffer das Neves
Aline Ortiz Vieira
RESUMO: O presente trabalho propõe uma reflexão acerca da possibilidade de configuração de dano moral passível de indenização por parte no Instituto Nacional de Previdência Social quando da cessação indevida de um benefício de auxílio doença.
Palavras-chave: Auxílio doença – Cessação do benefício – Responsabilidade Civil – Dano Moral.
ABSTRACT: This paper proposes a reflection on the possibility of moral damage configuration subject to indemnification by the National Social Security Institute when the wrongful termination of a benefit of sickness.
Keywords: Assistance Disease - Benefit Cessation - Liability – Moral Damage.
Sumário: 1. Introdução 2. O benefício de auxílio doença 3. beneficios previdenciarios como direito fundamental 4. Configuração do dano moral e a Responsabilidade da Autarquia 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
1 Introdução
Pretende-se ponderar aspectos relevantes que devem ser observados quando da cessação indevida de um benefício previdenciário originado por uma incapacidade laborativa e que circunstâncias podem ensejar a configuração de ato ilícito passível de indenização pelo Instituto Nacional de Seguridade Social.
O intuito aqui não é discorrer exaustivamente acerca de conceitos já conhecidos no mundo jurídico e acadêmico, tampouco se tem o propósito de esgotar a discussão em torno desta temática.
Vem-se aqui retratar a dura realidade de empregados que, como contribuintes obrigatórios da previdência social e, mantendo a sua qualidade de segurado, se deparam com um infortúnio de determinada enfermidade incapacitante. Encaminhado ao benefício de auxílio doença, o percebe por um determinado período e, após nova perícia realizada na Autarquia Federal, obtém alta, devendo se apresentar à empresa para que retome suas atividades habituais.
Impossibilitado de retornar ao quadro de colaboradores de seu empregador, já que este não o admite como apto à atividade laboral, o reencaminha ao “amparo” do sistema. Diante da negativa do pleito beneficiário por compreender a ausência de doença ou lesão incapacitante, volta o segurado ao status quo.
A via crucis que este cidadão se encontra quando mais precisa de auxílio e se vê desassistido e em completo abandono pelo sistema com o qual é financiador, é de notoriedade explícita.
Assim, na circunstância em questão temos dois pareceres médicos completamente contraditórios. De um lado o médico da empresa vê o trabalhador como inapto, de outro, o perito da Autarquia libera o segurado para o exercício profissional. Por dedução simples e lógica alguém está equivocado, correto? Alguém está lesando este trabalhador, seja por impedi-lo de retomar sua atividade, seja por negar-lhe o auxílio doença a que faria jus.
O ponto alto aqui é tentar delimitar qual o limite de responsabilidade de cada um destes envolvidos e quem responderá pelos danos causados ao trabalhador.
Neste ínterim vale referir, ainda que de forma breve, os princípios constitucionais e previdenciários que permeiam a temática, os critérios ensejadores da concessão do auxílio doença, bem como os aspectos caracterizadores da responsabilidade civil.
2 O Benefício de Auxílio Doença
Importante definirmos, ainda que sucintamente, os requisitos essenciais para concessão do benefício em análise, pois só podemos entender algo como indevido ou ilegal quando conhecemos o direito a que faz jus o segurado.
Pois bem, o benefício de auxílio doença, previsto nos artigos 59 e seguintes da Lei nº. 8.213/91 será concedido ao segurado que, preenchida a carência de no mínimo doze contribuições, vê-se incapacitado para o trabalho por mais de quinze dias consecutivos.
Durante os primeiros quinze dias de afastamento, a obrigação pelo pagamento do salário do segurado é da empresa, tendo esta o dever de realizar o pagamento de forma integral. A partir do décimo sexto dia a contar do afastamento da atividade, será devido ao segurado o benefício do Auxílio-doença. No que tange a remuneração do auxílio-doença para o segurado, essa consistirá a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício.
Santoro conceitua Auxílio-doença da seguinte forma:
O Auxílio-doença é uma prestação mensal, destinada a atender às necessidades financeiras do segurado que, tendo cumprido o período de carência, se for o caso, fica incapacitado temporariamente para o trabalho por mais de 15 dias consecutivos (2001, p. 77).
Assim, o auxílio-doença é um benefício substitutivo do salário e como tal, possui natureza alimentar, tendo como característica ainda, a temporariedade, vez que deve ser pago pela previdência social, enquanto o segurado estiver incapacitado.
Por incapacidade entende-se como a impossibilidade temporária ou definitiva do desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações morfopsiquicofisiológicas provocadas por doença ou acidente.
Na hipótese de não haver a recuperação do segurado, pode o benefício ser convertido em aposentadoria por invalidez, ou, dependendo da circunstância, ser promovida sua reabilitação profissional, nos termos do artigo 62 da Lei de Benefícios.
Em regra geral, superada a doença ou lesão que promoveu a incapacidade temporária do segurado, este deve retornar as suas atividades de origem, apresentando-se ao empregador tão logo obtenha alta previdenciária.
3 Benefícios Previdenciários como Direito Fundamental
Inicialmente compreendamos a Previdência como um leque da Seguridade Social, como bem retrata o artigo 194 da Constituição Federal, corroborado pelo disposto no artigo 1º da Lei nº. 8.212 de 1991. Ponderemos também o entendimento de que Previdência Social tem por objetivo viabilizar a mantença do segurado, ou de seu dependente quando, por razões legalmente previstas, não puderem arcar com seu próprio sustento[1].
Em poucas palavras pode-se dizer que, dentre os ramos da Seguridade Social, a Previdência é a única que exige contraprestação específica do segurado, uma vez que só mantém tal qualidade o trabalhador que contribui na forma da lei para seu custeio.
Assim, em que pese a Seguridade Social seja nutrida pelo princípio da solidariedade, onde todos, indistintamente, contribuem para o sistema, na Previdência, o caráter contributivo é indispensável.
Dito isto, para que possamos obter uma compreensão sistemática do tema proposto, é importante interpretar o direito a concessão de determinado benefício previdenciário como parte integrante dos direitos sociais e por consequência, fundamentais, garantidos em nossa Constituição.
Imprescindível referir que a expressão “fundamental” traz a noção de essencial, básico, indispensável. Fundamental é aquilo que se une ao elementar, à necessidade primeira que propiciará a superação e aquisição de necessidades outras, não tão importantes, contudo, também indispensáveis à humanidade.
Verifica-se que na esfera jurídica a expressão “fundamental” sinaliza aqueles direitos e garantias essenciais para que a convivência humana seja possível. Considerando a dimensão de essencialidade dos direitos fundamentais, esses direitos são imprescritíveis, inalienáveis, irrenunciáveis, invioláveis, universais, efetivos, interdependentes e complementares. (MORAES, 2011, p. 41).
Tais direitos, assim entendidos, são admitidos como qualidade intrínseca da pessoa humana, um conjunto de pressupostos inerentes à caracterização da dignidade da pessoa humana:
[...] qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado. [...] Os direitos fundamentais integram, ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado Constitucional. (SARLET, 2012, p. 114-115).
Para Bobbio, “os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos particulares para finalmente encontrar a plena realização como direitos positivos universais.” (BOBBIO, 2004, p. 32).
Conforme entendimento de Moraes:
Os direitos humanos fundamentais podem ser definidos como o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. (MORAES, 2011, p. 39).
As diversas definições atinentes à noção de direitos fundamentais não limitam sua dimensão de abrangência. Ao revés, verifica-se que os direitos fundamentais se tornaram diretrizes inspiradoras dos ordenamentos jurídicos atuais, de modo a reconhecer a supremacia da dignidade da pessoa humana.
Através das palavras de José Afonso da Silva define-se o conceito de dignidade da pessoa humana:
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. "Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais (observam Gomes Canotilho e Vital Moreira), o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construtir "teoria do núcleo da personalidade" individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana". Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana (2007, p. 105).
Nesse sentido não há como afastar o caráter fundamental dos benefícios previdenciários, in casu, destaca-se a importância da concessão do auxílio doença quando o segurado encontra-se impossibilitado de exercer sua atividade profissional.
A compreensão e aplicação dos princípios constitucionais, mesmo que não sejam específicos do Direito Previdenciário, faz-se necessária, uma vez apresentam a interpretação constitucional, a qual não pode ser afastada.
No que diz respeito aos princípios previdenciários, os quais se denominam específicos, temos a universalidade da cobertura e atendimento, a uniformidade e equivalência dos benefícios, a seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços, a irredutibilidade do valor dos benefícios, a equidade na forma de participação no custeio, a diversidade da base do financiamento, o caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados[2].
Os benefícios previdenciários integram a categoria dos direitos fundamentais sociais de caráter alimentar e tendo como atividade precípua a garantia da subsistência digna daquele segurado que enfrenta alguma situação que o impossibilita de se manter e de manter os seus dependentes.
Podemos dizer que o direito ao amparo da previdência está implícito nos fundamentos e objetivos do Ordenamento Constitucional, estando eles elencados nos artigos 1º e 3º da Carta Magna, com relação direta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, qualquer agressão ou violação ao direito à concessão de um benefício previdenciário, por atingir a esfera da dignidade, não se restaura pela mera devolução de valores ou parcelas a que o segurado faz jus.
O sofrimento promovido pela cessação indevida de um benefício, seja por imperícia do profissional da Autarquia ou por inconsistências no sistema, deve ser observado pela sociedade e principalmente pelos órgãos jurisdicionais quando da apreciação da matéria.
4 A Configuração do Dano Moral e a Responsabilidade da Autarquia
Adentrando ao tema proposto à reflexão, cabível conceituarmos o que vem a ser dano. Dano, conforme Guimarães (2012) é o mal ou ofensa que se faz a outrem. Ofensa ou diminuição do patrimônio moral ou material de alguém. Cavalieri Filho (2012), por sua vez, afirma que o dano é sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não se pode falar em indenização sem se falar de dano.
Já no que pertine ao dano moral, o entendimento doutrinário é divergente. Adotemos aqui a posição de que o dano moral é, num conceito positivo, a dor, o vexame, a exposição desnecessária, o sofrimento, a humilhação, ou seja, a verdadeira dor na alma.
Recentemente tem-se discutido acerca da possibilidade de configuração de danos morais em sede de negativa ou cessação indevida de benefício previdenciário, todavia a doutrina e jurisprudência ainda são um tanto tímidas em tal abordagem.
Reflete-se, portanto, se é possível cogitar a caracterização de danos na esfera extrapatrimonial, para tanto, deve-se compreender a vida de um segurado que obtém alta médica pela Autarquia, devendo retomar suas atividades laborais, quando na verdade o médico da empresa considera-o inapto para o trabalho.
Esse “ping-pong” com a vida do segurado traz inegável sofrimento, pois ao mesmo tempo em que ele não goza do que lhe é direito, tampouco possui a habilitação para retomar as suas atividades, ficando a mercê de outrem para garantir o seu sustento e de sua família.
De outra feita, sabido é que, para que configure o dever de indenizar é imprescindível constatar, além do dano, a ilicitude da conduta, bem como a relação de causalidade entre o ato e o dano sofrido. A legislação civilista impõe àquele que comete ato ilícito, a obrigação de repará-lo[3]. A ilicitude do ato, seja ele omissivo ou comissivo, está da mesma forma, disposto no Código Civil[4].
O dano, conforme já retratado, é evidente, ante o grave sofrimento que a situação causa ao segurado. O nexo causal também se percebe claro, já que a angustia do segurado é inegavelmente originada pela ausência de recursos financeiros para sua mantença e de sua família, decorrente da negativa da Autarquia.
Resta saber, portanto, se o ato do agente no INSS ao negar ou cessar, indevidamente, o benefício de auxílio doença ao segurado em situação de enfermidade, pode ou não ser tido como ilícito passível de reparação.
Neste contexto importa destacar que o Ordenamento Civil pauta a culpabilidade em sentido amplo, abarcando as hipóteses de dolo e culpa em sentido estrito. Nesse sentido, quando se discute responsabilidade civil, o termo “culpa” abrange toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja este intencional, como no caso do dolo, ou não, como na culpa, na forma de negligência, imprudência ou imperícia. Dessa forma o termo culpa reúne os dois elementos subjetivos da conduta ilícita.
Dito isto, estabelece-se que a conduta do agente, ao negar o benefício de auxílio doença, ou cessá-lo, quando presentes todos os requisitos legais para sua concessão, comporta ato ilícito culposo, em sentido estrito.
Em que pese seja possível o enquadramento da conduta como culposa stricto sensu, tal averiguação não é necessária quando presentes os elementos caracterizadores de uma responsabilidade objetiva, nos termos do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O texto constitucional, em seu artigo 37, parágrafo 6º refere que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Assim, na medida em que se reserva o direito de regresso contra o agente público, em casos de dolo ou culpa, inegavelmente se admite que, para a responsabilização da pessoa jurídica, tal averiguação não se faz necessária.
Leciona Di Pietro (2009, p.639), que a responsabilidade do Estado “corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”.
No entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2006), o dever do Estado em promover a reparação dos danos causados por seus agentes é a contrapartida do próprio princípio da legalidade. Assim, se o agente público contraria os requisitos legais para a concessão do beneficio previdenciário, causando dano ao segurado, a Autarquia, como ente da administração pública responde objetivamente pelos vícios constatados.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo pretende uma reflexão acerca do tema proposto, de modo a retratar a realidade vivenciada pelo segurado que tem seu beneficio indevidamente cassado.
A solução da problemática não se dá pela simples análise dos institutos postos. O tema é envolto de complexidade que exige a reflexão pautada em atenção e respeito aos direitos fundamentais.
Sábias são as palavras de Colom ao referir que “a ciência tem, pois, hoje a necessidade de realizar discursos sobre o complexo e sobre as relações que se dão entre elementos, e não de centrar-se tanto no arcaísmo linear do saber.” (COLOM, 2004, p. 55). Portanto, a natural divergência de ideias é consequência da complexidade enfrentada.
Os questionamentos acerca da temática não podem ser, de plano, respondidos, mas a sua reflexão faz-se necessária no âmbito acadêmico e jurídico, buscando perquirir se o injusto causado pela Autarquia quando da negativa/cessação indevida do benefício de auxilio doença preenche os requisitos de configuração do dano extrapatrimonial.
Não se pode afirmar que um mero dissabor seja passível de indenização por dano moral, todavia, a negativa ao benefício de auxílio doença, nos termos retratados, quando ofende a dignidade do segurado, merece reparação.
Neste enfoque, cessações ou negativas infundadas, em ataque direto ao princípio da legalidade, ensejará a responsabilidade civil da Autarquia, na modalidade objetiva, devendo esta reparar os danos morais causados ao segurado pela má prestação do serviço público.
Por fim, vale dizer que a temática escolhida não abriga uma discussão puramente teórica, é imprescindível que a questão seja explanada em observância à vida em todas as suas esferas.
REFERÊNCIAS
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007
[1] Artigo 3° da Lei 8.212/91.
{C}[2]{C} Artigo 194 da Constituição Federal.
{C}[3] Artigo 927 do Código Civil
{C}[4] Artigos 186 e 187 do Código Civil
