A relação entre empregado e empregador é algo delicado, pois, envolve patamares de poderes totalmente diferenciados, sendo, inclusive o primeiro considerado hipossuficiente perante a justiça trabalhista.
Os empregados cada dia mais tem despendido seu tempo no trabalho, deixando de lado o convívio social e familiar, trazendo para aqueles sérios problemas.
Neste contexto, acaba por surgir a questão do dano existencial, que se caracteriza em razão do empregado não ter mais uma vida própria, voltando-se totalmente para o empregador.
Assim, o empregado não mais consegue viver sem ser cobrado pelo seu patrão, e passa a se abster de todos os momentos sociais e familiares em razão do trabalho.
O objetivo do presente trabalho é analisar o dano existencial na relação de emprego que nos últimos anos vem se demonstrando cada vez mais vulnerável.
Delimita-se o presente trabalho à análise da questão do dano existencial, retratando para tanto a visão da Justiça do Trabalho sobre o presente tema.
A problemática centra-se na questão do dano existencial e sua materialização na relação entre empregado e empregador.
Assim, a justificativa para a realização deste estudo é a questão do dano existencial que nos últimos anos vem se propagando de forma crescente na relação de emprego, fazendo materializar a intervenção da Justiça do Trabalho.
1. A RELAÇÃO DE TRABALHO: A PRESENÇA DO DANO EXISTENCIAL
O presente capítulo tem como finalidade analisar a questão do dano existencial no caso da relação de trabalho.
1.1 Indisponibilidade
O raciocínio principal é o de que os direitos trabalhistas são considerados como indisponíveis, sendo este o mandamento fundamental, voltada para a proteção do empregado, bem como, do empregador.
Assim, a indisponibilidade dos direitos trabalhistas se demonstra como relativo, pois, acaba por envolver a questão de tempo e a sua abrangência. Deste modo, a indisponibilidade acaba por vir da figura da irrenunciabilidade dos direitos.
Portanto, quanto ao tempo a renúncia, segundo Della Senta (2003) poderá ocorrer nas seguintes situações:
- Celebração do contrato;
- No decorrer da vigência do contrato;
- No momento do contrato ou mesmo após o mesmo.
Deste modo, a renúncia é considerada como um ato, e, portanto, está condicionada com o momento que ocorre (DELLA SENTA, 2003).
Neste contexto, a indisponibilidade acaba por ser um desdobramento da irrenunciabilidade, e, portanto, protegida por lei, em razão da figura da hipossuficiencia, ora atribuída ao empregado.
Torna-se importante, a diferenciação do momento, pois, “o ato de renunciar só é viciado quando uma das partes está em desvantagem, impedindo-o de manifestar sua vontade livremente” (DELLA SENTA, 2003, p. 01).
No momento da contratação a vontade do trabalhador encontra-se sujeita a sua vulnerabilidade, em decorrência da figura do desemprego. Assim, esta vulnerabilidade poderá também surgir no decorrer do contrato de trabalho, principalmente no caso da demanda de mão de obra for maior, onde poderá ocorrer a perda do emprego (DELLA SENTA, 2003, p. 01).
Na rescisão do contrato de trabalho não é possível se deslumbrar a figura da vulnerabilidade, hipossuficiência, irrenunciabilidade ou mesmo da indisponibilidade, pois, o empregado não se encontra mais dependente de seu empregador (DELLA SENTA, 2003, p. 01).
Neste contexto, Nascimento (2001) retrata a irrenunciabilidade como uma limitação a natureza salarial, pois, para ele a doutrina acaba por sustentar que o crédito trabalhista não é algo a ser cedido, sendo, que apenas se aplica aos créditos considerados como de natureza salarial no decorrer do contrato individual.
Deste modo, o direito do trabalho acaba por admitir a figura da renúncia dos créditos trabalhista, existindo algumas restrições, representando, portanto, mais do que cessão, sendo necessária a verificação no momento ou mesmo após a rescisão contratual (NASCIMENTO, 2001).
Segundo Sussekind (1993) estas renúncias, independentemente do momento, são apreciadas pela nossa jurisprudência com uma menor restrição do que as decorrentes de outras fases. O ilustre autor afirma que é lícita para o empregado a figura da renúncia, desde que os direitos já tenham sido adquiridos, isto é, que já tenham sidos incorporados ao patrimônio.
Deste modo, os direitos trabalhistas acabam por comportar a renuncia, existindo, as exceções a serem seguidas, de forma a não atingir a validade da lei.
1.2 A Irrenunciabilidade
Ao se retratar direitos indisponíveis na realidade está se mencionando a irrenunciabilidade dos direitos, principalmente os que envolvem a questão dos direitos trabalhistas.
Neste contexto Ruprecht (1995) afirma que a irrenunciabilidade representa uma espécie de remédio jurídico que o empregado poderá utilizar para anular uma renúncia que tenha feito de certos benefícios ou direitos.
Para Lima (1997) o princípio da irrenunciabilidade consiste em possibilitar que o trabalhador não venha a renunciar os direitos assegurados a ele pela nossa legislação trabalhista.
Assim, a renúncia no sentido jurídico acaba por designar o abandonar ou mesmo a desistência do direito sobre alguma coisa. Portanto, a renúncia representa um abandono ou mesmo uma desistência totalmente voluntária, onde o titular deixa de utilizar um direito.
O Estado estabelece algumas disposições legais que tem como finalidade regular a conduta, bem como, organizar a sociedade como um todo. Essas disposições envolvem sempre um determinado interesse superior, como, o advindo da própria sociedade, tornando-se as normas inderrogáveis.
Portanto, a autonomia da vontade torna-se limitada com o propósito de fazer com que o instituto trabalhista seja totalmente social.
Verifica-se que as regras que permeiam o direito trabalhista brasileiro são consideradas de ordem pública, e, desta forma, as renúncias violam as garantias, bem como, os benefícios que tais regras estabelecem e que em alguns casos são consideradas nulas.
Neste sentido Lima (1997) o princípio da irrenunciabilidade traz inserido em si, a não liberdade do trabalhador para exprimir a sua vontade, posto que o mesmo encontra-se em desigualdade em relação ao empregador. É necessário entender que a renúncia permitida acabaria por ter uma eficácia pequena.
Assim, os elementos que justificam a adoção da irrenunciabilidade são: a inferioridade do empregado perante o beneficiário da renúncia e também o interesse da própria sociedade em ver realmente efetivado o direito tutelar, sendo este voltado para o seu bem.
Segundo Rodriguez (1997) o direito do trabalho se pautau no princípio da irrenunciabilidade, fator contrário que ocorre no direito comum, onde vige a figura da renunciabilidade.
Desta forma, o trabalho é questão de ordem pública, e, portanto, deve ser devidamente protegido, evitando-se coibições por parte do empregador ao empregado o direito assegura a figura da irrenunciabilidade dos direitos.
São várias as fundamentações que acabam por segurar o princípio da irrenunciabilidade, sendo a principal o princípio da indisponibilidade.
Assim, essa limitação consiste na realidade da disposição dos direitos trabalhistas, sendo que este deverá ser realizada de forma imperativa a tutelar os direitos do trabalhador. A premissa fundamenta-se na figura do trabalhador, sendo este considerado como necessitado e também economicamente débil, portanto, os seus direitos não devem ser esquecidos ou mesmo postos em alcance de seus credores.
Neste contexto, as renúncias, bem como, transações que tem como finalidade os direitos indicados na Lei acabam sendo considerados inválidos. Assim, o princípio é amplo, alcançando a renúncia para os fatos que se concluem no ato da constituição da relação de trabalho ou mesmo no seu decorrer.
Rodriguez (1997) a irrenunciabilidade direciona-se para proteger a figura do trabalhador, não possibilitando ao empregador ditar as regras que melhor lhe servir para garantir o seu direito e não do empregado.
Portanto, a irrenunciabilidade se fundamenta no caráter de ordem pública das normas trabalhistas, e, desta forma, volta-se para proteger o direito do empregado.
1.3 Distinção Entre Normas Renunciáveis e Irrenunciáveis
A irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas não é dotada de caráter absoluto, sendo necessário, portanto, se determinar as normas que realmente são consideradas irrenunciáveis.
Deste modo, a irrenunciabilidade poderá ser decorrente do conteúdo da norma ou mesmo da finalidade objetiva desta. Assim, a sua forma explícita decorre em razão do caráter inderrogável ou de ordem pública da norma.
A regra presente em nosso sistema jurídico é a irrenunciabilidade, mas existem algumas exceções, onde se leva em consideração o teor da norma.
Neste contexto, Lima (1997) retrata que o contrato de trabalho é formado por um conteúdo mínimo obrigatório, mas, também é formado por ajuste entre as partes, sendo, de natureza privada, ou seja, renunciável, transigível,
Segundo Lima (1997) com o surgimento da conciliação os direitos passaram a ser transigíveis. Mas não é em todos os direitos que são permitidos a figura da transigência, principalmente os que envolvem o direito público.
Assim, as normas formadas por conteúdo imperativo e de alcance geral, que envolvem o interesse social do que o individual é irrenunciável e também intransigíveis, e, portanto, não podem ser objeto de acordo entre os sujeitos da relação de emprego.
No caso das normas dispositivas ou supletivas, que podem ser derrogadas pelo contrato de trabalho podem ser transigíveis, desde que se respeite as exigências previstas em lei.
A renúncia acaba por requerer para o ato jurídico ser válido agente capaz, bem como, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Portanto, a renúncia deverá ser livre de qualquer tipo de consentimento. Segundo o artigo 468 da CLT:
Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
1.4 A Figura da Renúncia no Direito Trabalhista Brasileiro
Ao se analisar o artigo 9º da CLT, verifica-se que este fundamenta a figura da irrenunciabilidade dos direitos considerados como de ordem pública, conforme se verifica: “Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Deste modo, as ações voltadas para desvirtuar os preceitos legais trabalhistas implicam na nulidade, e não poderá ser suprido pelo magistrado.
Neste sentido, o artigo 477, § 1º preceitua que
Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
Parágrafo primeiro. O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado com empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho.
Verifica-se por meio do artigo mencionado a permissão do empregado em renunciar no decorrer da relação empregatícia, desde que, sejam cumpridas todas as formalidades, pois, o renunciante deverá ter protegida a sua vontade.
1.5 O Dano Existencial
O dano existencial advém do direito italiano, sendo considerado como uma face dos danos imateriais indenizável.
Deve-se entender que a presente modalidade de dano é abrangida pela doutrina alemã do mínimo existencial, que se fundamenta na garantia das prestações materiais básicas aquelas necessárias para que a pessoa tenha uma vida digna (KRELL apud SARMENTO e GOMES, 2011, p. 83). Portanto, o que se pretende resguardar é na realidade a vida das relações.
Ao se analisar o dano existencial, verifica-se que o mesmo representa uma alteração substancial, ou seja, uma renúncia involuntária a todas as atividades do cotidiano, abrangendo as relações familiares, afetivas, sociais, entre outras, que abrangem todo acontecimento que se inicia de forma negativa sobre os afazeres da pessoa, repercutindo de forma temporária ou permanente em sua existência.
Assim, o dano existencial abrange duas vertentes, a primeira a privação da vida social do empregado, ou seja, seu convívio familiar, desenvolvimento de atividade que lhe dê prazer e realização, entre outros; a segunda diz respeito às metas, os principais objetivos para o projeto de vida do trabalhador, trazendo consigo uma total falta de perspectiva para o futuro e o presente.
De um modo geral, o dano existencial passa a alcançar a vítima parcialmente ou totalmente, vindo a impossibilitar a mesma na execução, continuação ou reconstrução de todos os projetos que visam a sua vida, sendo para a mesma difícil a retomada de uma relação sadia em sua vida, principalmente na parte familiar (FROTA, 2011).
Portanto, o ilícito representa uma abusiva privação de componente em seu projeto de vida, atingindo as relações sociais e familiares.
No que diz respeito ao âmbito do Direito do Trabalho, o dano existencial acaba por decorrer de atitudes patrimoniais que venham a impossibilitar o empregado de uma real convivência familiar e também social, bem como, venha a impedir em se continuar o projeto de vida e profissional, ou mesmo o desenvolvimento pessoal.
Diante dessas práticas, pode-se citar como exemplo, a cobrança de trabalho em sobrejornada, bem como, a não concessão do gozo de férias, que tendem a originar a questão do pagamento de dano existencial.
Sônia Mascaro, em artigo publicado pela Revista Consultor Jurídico em 18/3/2014, retrata a necessidade de se comprovar de forma efetiva e sem deixar nenhum tipo de dúvida o prejuízo sofrido pelo empregado, bem como, o nexo de causalidade, visto que as condutas ilícitas praticadas pelo empregador não tem o condão de gerar a presunção de prejuízo, nem mesmo é capaz de gerar o dano existencial, pois, existem punições específicas para estas infrações. Diante disto, é necessário que o operador do direito se utilize do juízo de ponderação como meio materializador da responsabilidade civil.
Interessante notar o julgado proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho, da 4ª Região cuja ementa se materializa:
DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de direitos fundamentais do trabalho que integram decisão jurídico-objetiva adotada pela Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, nele integrado o direito ao desenvolvimento profissional, o que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais também pelos empregadores (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido. (0000105-14.2011.5.04.0241 RO. TRT/4ª Região. 1ª turma. Relator Desembargador José Felipe Ledur).
Verifica-se claramente a questão da privação da figura do empregado a uma vida saudável, vivendo este de forma única para o trabalho.
O tema dano existencial ainda é considerado como algo novo no meio jurisprudencial, mas, verifica-se a questão da razoabilidade como meio indicador dos elementos para a configuração do dano: ato ilícito, nexo de causalidade e também prejuízo efetivo. Assim, torna-se necessário que o julgador aprecie a ocorrência de dano no caso do projeto de vida e das relações do empregado.
1.6 A Indenização em Razão do Dano Existencial na Relação de Trabalho
Diante do que fora visto até o presente momento, passa-se a analisar a questão da indenização em razão do dano existencial materializado na relação de emprego, conforme se estudará.
1.6.1 A Questão da Responsabilidade Civil e os Danos Extrapatrimoniais
Por meio da responsabilidade civil o causador do dano está obrigado a reparação do dano à vítima. Neste sentido, Nalin (1996) afirma que o objetivo principal deste instituto é tentar fazer com que a vítima volte ao mesmo status antes do dano. Assim, para que isto ocorra, necessário a verificação de alguns pressupostos, espécies, condutas e nexo de causalidade, bem como, a repercussão que a conduta tenha gerado para o lesado.
Diante disto, torna-se necessário analisar as espécies de danos indenizáveis, sendo: o material ou patrimonial e o imaterial ou extrapatrimonial. No primeiro o agente acaba por sofrer danos na esfera patrimonial, sendo o segundo o dano ocorre à própria pessoa não ao seu patrimônio (NALIN, 1996).
Portanto, o dano existencial encontra-se inserido nos danos extrapatrimoniais:
(...) ele é uma espécie de lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina. (SOARES, 2009, p. 44).
Importante salientar que o dano extrapatrimonial tem como base o dano ao projeto de vida e o dano que afeta à vida de relação:
O dano existencial constitui espécie de dano imaterial que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar, profissional ou social (FROTA, 2011, p. 01).
Portanto, se torna inevitável a análise e a aplicação da relação trabalhista com o dano existencial. Assim, o empregado ao perder seus direitos humanos fundamentais acaba por ganhar o direito a responsabilidade civil em razão do dano existencial.
1.7 Jurisprudência Trabalhista: O Dano Existencial
Nos últimos anos é claro os danos nas relações trabalhistas. Neste sentido Maior (2009) afirma que as constantes mudanças no mundo acabaram por atingir o Direito do Trabalho. Assim, cada vez mais o trabalho se encontra submisso ao capital, trazendo consigo a exploração do trabalhador.
Diante disto, é papel do Direito do Trabalho combater a exploração do empregador, procurando a promoção de melhores condições sociais da pessoa humana. Assim, são várias as vozes no sistema judiciário brasileiro que buscam a efetivação dos direitos humanos dos empregados. Como prova, tem-se o acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Ao transcrever a decisão, o então relator Desembargador José Felipe Ledur, deixa claro a indenização em razão de dano existencial, conforme se coleciona:
[...] o trabalho prestado em jornadas que excedem habitualmente o limite legal de duas horas extras diárias, tido como parâmetro tolerável, representa afronta aos direitos fundamentais e aviltamento da trabalhadora, o que autoriza a conclusão de ocorrência de dano in re ipsa. [...] do princípio da dignidade da pessoa humana, núcleo dos direitos fundamentais em geral, decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, do que constitui projeção o desenvolvimento profissional mencionado no art. 5º, XIII, da Constituição, situação que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais assegurados aos trabalhadores em particular. [...] no que diz respeito ao direito à duração do trabalho normal não superior a oito horas deriva a conclusão de que o trabalho em condições anormais (em jornada extraordinária) deve atender os parâmetros em que a legislação infraconstitucional estabelece a restrição à garantia jusfundamental. [...] consoante destacado, é incontroverso que a reclamada não atendeu a esse limite. Ao contrário, em conduta que revela ilicitude, converteu em ordinário o que é admissível excepcionalmente, interferindo indevidamente na esfera existencial da sua empregada, fato que dispensa demonstração. (Recurso Ordinário nº00011379320105040013, Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, Relator: José Felipe Ledur. Julgado em 16/05/12). (grifos do autor)
Portanto, o dano existencial é uma constante, como visto no acórdão acima, e deve ser combatido com todas as armas, para que o empregado tenha uma vida digna.
A relação de emprego acaba por envolver duas figuras: o empregado e o empregador, sendo que este acaba por ser considerado superior ao primeiro, principalmente em razão da posição que se encontra em relação ao trabalhador.
Neste contexto, a legislação prevê a figura da irrenunciabilidade, que tem como finalidade proteger os direitos do empregado, sem que o empregador imponha as suas vontades.
Os direitos previstos em nosso ordenamento jurídico trabalhista são considerados como irrenunciáveis, sendo que a própria legislação abre brechas para a figura da renunciabilidade. Portanto, os direitos considerados como disponíveis são os que não são voltados para o interesse da sociedade.
Portanto, o direito trabalhista acaba por permitir a figura da renunciabilidade, trazendo consigo a dignidade ao empregado, sendo este tratado como ser humano.
Diante disto, ao se retratar o dano existencial, verifica-se ser necessário a existência de uma conscientização para uma nova postura na relação entre empregado e empregador, sendo que este deverá respeitar aquele, principalmente no que diz respeito a vida familiar e social do trabalhador fora da área do trabalho.
O dano existencial traz consigo fatores irreversíveis, ocasionando assim, uma privação da própria vida por parte do empregado em favor do empregador, que cada dia mais explora aquele visando seu lucro.
A Justiça do Trabalho vem decidindo pela responsabilização do empregador no caso de caracterização do dano existencial.
Diante disto, as decisões da Justiça do Trabalho em relação ao dano existencial traz consigo a pujança de um novo ideal de justiça social, tendo como finalidade o não se combater as mazelas sociais em relação aos conflitos laborais antes mesmo de se erradicar por completo as suas raízes, que já se encontram impregnada nos desmandos políticos dos governantes, bem como, de uma mentalidade anacrônica da minoria tida como privilegiada, e que acaba se recusando a suprir as necessidades dos trabalhadores.
Portanto, o dano existencial acaba ocasionando de forma indireta na renuncias de direitos, bem como, no aumento da lucratividade da organização.
