INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui como escopo analisar o direito à desconexão frente ao avanço do teletrabalho. Esse é um tema atual e com grande relevância para a sociedade, em função deste novo cenário de evolução tecnológica possibilitar que alguns tipos de serviços possam ser prestados diretamente da residência do trabalhador ou fora do estabelecimento do empregador.
Nos últimos anos, o teletrabalho conquistou grande número de adeptos e vem sendo apontado por empregadores e trabalhadores como um ganho na relação laboral. Todavia, ainda que apresente muitas vantagens, como a melhoria na qualidade de vida do empregado, flexibilidade de horários, redução de custos e despesas, aumento da produtividade, fuga do trânsito com a consequente diminuição da poluição, entre outros fatores, os meios jurídicos consideram o teletrabalho como uma condição que gera muitas incertezas, particularmente no que se refere aos seus limites.
Essa temática emerge em um cenário no qual não há mais uma separação concreta entre o ambiente de trabalho e o ambiente de vida pessoal, tendo em vista que o trabalho pode ser realizado em qualquer lugar onde se possa estar conectado. Dessa forma, a ruptura da dicotomia do ambiente laboral ocasionada pelo teletrabalho e pelos meios telemáticos de comunicação transpõe a clássica jornada de trabalho e dificulta a desconexão.
Esse cenário atual conflita diretamente com os direitos fundamentais previstos na Constituição da República, dentre eles o direito de descanso, ao qual a Constituição Federal atribuiu o status de direito fundamental, pois tem influência direta sobre a saúde do trabalhador, garantindo que se recupere fisicamente e psicologicamente do cansaço e fadiga ocasionada pelo exercício do labor. Por isso, a doutrina e jurisprudência entendem que o direito à desconexão é inerente à dignidade da pessoa humana. Importante frisar ainda que, o direito à desconexão é, sobretudo, o direito que a lei conferiu ao trabalhador de usufruir dos descansos, sem ter qualquer contato com o trabalho. (BUBOLZ, 2018)
Diante da relevância que o assunto apresenta, seu estudo é muito pertinente, tendo em vista que, os impactos do teletrabalho têm alcançado os holofotes do cenário jurídico brasileiro. Por se tratar de um tema recentemente discutido na comunidade jurídica, o Brasil ainda não possui uma legislação específica que trata sobre o direito à desconexão do trabalhador, mas o ordenamento jurídico do país vem se mostrando favorável à regra aprovada pelos franceses, a qual prevê o amparo aos empregados de não responderem mensagens, e-mail ou telefonemas de seus superiores, depois do expediente do trabalho. Como exemplo disso, no Brasil, houve a alteração do artigo 6º da CLT pela Lei 12.511/2011, que preconiza que a disponibilidade do trabalhador por meio de telemáticos ou qualquer outro tipo de aplicativo de comunicação remota, configura trabalho a distância, não se distinguindo do trabalho realizado no estabelecimento empresarial. (FERNANDES, 2018)
São estas e outras questões que pretendemos pôr em evidência neste estudo, que tem como finalidade apresentar um conjunto de considerações sobre o teletrabalho e a necessidade de regulamentação do direito à desconexão digital.
CONCEITO DE TRABALHO EM DOMICÍLIO, TELETRABALHO E HOME OFFICE.
Primeiramente, é necessário destacar que o trabalho em domicílio, teletrabalho e home office são modalidades de trabalho à distância, e há vínculo empregatício entre empregado e empregador, mesmo que o trabalho não seja realizado nas dependências da empresa. Porém, para caracterizar essa relação de emprego, são necessários alguns requisitos: o trabalhador deve ser subordinado as ordens hierárquicas do empregador, deve receber um salário mensal, além disso deve haver habitualidade e pessoalidade.
Destaque-se que o trabalho em domicílio não é qualquer trabalho executado em casa, mas é aquele em que o empregado é contratado para trabalhar em sua própria residência. Esse tipo de contratação é comum em atividades manuais, como no setor têxtil por exemplo. A fim de economizar tempo e custos com deslocamento, muitos empregadores optam por contratar seus empregados para trabalhar em seus respectivas domicílios.
Quanto à relação de emprego, o art. 6º da CLT dispõe: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.”
Dessa forma, o fato de o trabalhador prestar os serviços em domicílio e não estar sob a supervisão direta da empresa, não significa que o empregador não possa controlá-lo, pois pode fazer isso definindo prazos para apresentação do serviço, caracterizando-se desta forma a subordinação hierárquica, um dos princípios básicos que o classifica como empregado.
O termo home office não se confunde com o teletrabalho. Apesar de serem semelhantes, o primeiro é quando o trabalhador fixa o local de trabalho em sua residência. Por sua vez, o teletrabalho é o trabalho prestado à distância, fora do estabelecimento do empregador, ou seja, não necessariamente na residência do empregado. Em suma, o home office é o trabalho realizado na casa do trabalhador, enquanto o teletrabalho é o trabalho realizado fora das dependências da empresa, em qualquer local, não sendo necessariamente na casa do trabalhador. Esse regime de trabalho tem sido a nova tendência nas contratações.
O teletrabalho é conceituado pela Organização Internacional do Trabalho como a “forma de trabalho realizada em lugar distante da sede da empresa ou do centro de produção e que implica uma nova tecnologia que permite a separação e facilita a comunicação”. Logo, pode-se dizer que, genericamente, todo trabalho a distância refere-se ao gênero que abarca o teletrabalho como espécie que se insere nos novos meios de labor da modernidade.
Em ambos os casos de trabalho remoto, os empregados têm direito a férias de 30 dias, acrescidas do adicional de 1/3, recolhimento de FGTS e INSS, além de pagamento de horas extras, para os casos em que o empregador exerça controle da jornada de trabalho do empregado, apesar de o trabalho remoto não está sujeito ao controle da jornada de trabalho e nem a marcação de ponto (art. 62, inciso III, da CLT).
A pandemia do Covid-19 elegeu o teletrabalho como medida de preservação da saúde do trabalhador contra o risco de contaminação do novo coronavírus, permitindo a continuidade do trabalho e a implementação das políticas de isolamento social. As ferramentas de comunicação, disponibilizadas pelos avanços tecnológicos, como e-mail e whatsapp, permitem que o empregado possa executar suas atividades profissionais em sua própria casa ou numa cafeteria, por exemplo, com a mesma qualidade e eficiência dos trabalhos executados dentro do estabelecimento da empresa.
Para o sucesso do trabalho remoto é necessário que o empregado cumpra alguns requisitos, como estabelecer uma rotina de trabalho, permanecer online para possibilitar a interação com o empregador sempre que necessário, cumprir prazos de entrega, preservar o sigilo dos dados acessados de forma remota, entre outros. Dessa forma, algumas características pessoais e profissionais do empregado são fundamentais, como concentração, disciplina, iniciativa, capacidade para resolver problemas sozinhos, cumprir prazos e metas, comprometimento e, confiabilidade.
ASPECTOS NORMATIVOS: É PRECÁRIO?
Antes de qualquer coisa, é necessário conceituar a precarização do trabalho, que segundo o advogado trabalhista Thiago Bernardo Corrêa, pode ser entendida como qualquer diminuição, redução de direitos e benefícios trabalhistas aos trabalhadores.
Sabemos que o trabalho é a forma como as pessoas de diferentes classes sociais sustentam e financiam as suas vidas. Dessa forma, a ausência de regras claras e objetivas para disciplinar o trabalho remoto no Brasil, relacionada a uma situação de precarização das relações de trabalho pode ser prejudicial para os trabalhadores, exigindo assim, algumas inovações e adaptações das normas jurídicas vigentes.
A Reforma trabalhista - Lei 13.467/2017, introduziu na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) a normatização do regime jurídico do teletrabalho, regulamentando o teletrabalho por meio dos artigos 75-A ao 75-E, objetivando minimizar as lacunas normativas acerca do teletrabalho e possibilitar maior segurança jurídica às partes contratantes. Os dispositivos definem o teletrabalho como “a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”.
Entre as disposições específicas da lei, a modalidade de teletrabalho deve constar expressamente no contrato individual de trabalho, que deve trazer também as atividades que serão realizadas pelo empregado. Além disso, o empregado contratado para trabalhar de forma presencial pode alterar seu regime para o teletrabalho, desde que haja acordo mútuo com o empregador e que seja registrado aditivo contratual. O contrário também é possível: o empregador pode requerer o trabalho presencial, garantido o prazo mínimo de transição de 15 dias. Em relação ao equipamento a ser utilizado e a respectiva infraestrutura, o contrato de trabalho deve prever de quem deverá ser a responsabilidade de prover tais equipamentos. A única disposição específica é que, se forem fornecidos pelo empregador, os equipamentos não podem ser considerados como remuneração do empregado.
O regime de teletrabalho não está sujeito ao controle de jornada, bem como marcação de ponto, o mesmo foi incluído na exceção do regime de jornada de trabalho conforme art. 62, III, da CLT. Portanto, devido à dificuldade de controle, o teletrabalhador não tem direito a hora extra e adicional noturno. Todavia, de acordo com alguns precedentes do TST, se houver obtenção de meios de controle patronal da jornada de trabalho, é possível reconhecer os adicionais. A ausência de controle de jornada de labor possibilita a realização de jornadas extenuantes, comprometendo o direito fundamental à saúde e à integridade física e mental do trabalhador, além de violar o direito à desconexão. Compromete-se, assim, o descanso, o lazer e o convívio familiar do teletrabalhador, violando seu direito fundamental à desconexão.
O direito a desconexão não está disciplinado em nossa legislação, de modo que não há nenhuma menção expressa na Consolidação das Leis do Trabalho ou na Constituição da República Federativa do Brasil. Ele é, na melhor das hipóteses, tido como um "direito inespecífico", oriundo da interpretação sistemática de outros direitos fundamentais, tais como a limitação da jornada diária e semanal de trabalho, o direito ao descanso, à intimidade e ao lazer, todos de alçada constitucional. (TONIN, 2021)
No ordenamento Brasileiro, a jurisprudência ainda caminha a passos lentos para a aplicação desse direito, não havendo unanimidade nas decisões nem o reconhecimento dessa garantia por si só, sempre havendo a concessão de institutos análogos. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho reconhece o direito à desconexão do trabalho sobretudo em litígios acerca do sobreaviso e uso do telefone celular corporativo, em que ficou caracterizado o estado de alerta permanente do trabalhador e sua disponibilidade a todo momento, o que potencialmente viola seu direito à saúde, ao repouso, ao lazer e à vida privada. A doutrina reconhece que a violação desses direitos fundamentais por ato ilícito do empregador pode autorizar a indenização por dano existencial. Vejamos o julgado a seguir:
VIOLAÇÃO AO DIREITO À DESCONEXÃO, AO ESQUECIMENTO, AO LAZER, ASSIM COMO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E SOCIAL. DANO EXISTENCIAL. ESPÉCIE DO GÊNERO DANO MORAL. A supressão de tempo para que o trabalhador se realize, como ser humano, pessoal, familiar e socialmente é causadora de danos morais. Com efeito, configura-se o dano moral, com coloração existencial, quando o empregado tem ceifada a oportunidade de dedicar-se às atividades de sua vida privada, em face das tarefas laborais excessivas, deixando as relações familiares, o convívio social, a prática de esportes, o lazer, a cultura, vilipendiado ficando o princípio da dignidade da pessoa humana - artigo 1º, III, CRF. Nos casos de jornadas de trabalho extenuantes, o trabalhador é explorado exaustiva, contínua e ininterruptamente, retirando do prestador de serviços a possibilidade de se organizar interiormente e externamente como pessoa humana, sempre e sempre em permanente evolução, desprezado ficando, de conseguinte, o seu projeto de vida. Nessas circunstâncias, consoante moderna doutrina, desencadeia-se o dano moral com conotação existencial, de cunho nitidamente extrapatrimonial. (TRT-3 - RO: 00115848420175030026 MG 0011584-84.2017.5.03.0026, Relator: Luiz Otavio Linhares Renault, Data de Julgamento: 23/03/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 25/03/2022.)
O direito a desconexão também já foi objeto de estudo na OIT que publicou relatório destacando as vantagens do teletrabalho, como, por exemplo, a maior autonomia no tempo de trabalho, além da redução no tempo de deslocamento; e, em sentido contrário, também fez uma análise acerca das desvantagens, a exemplo da tendência de o empregado trabalhar por longas horas, o que pode elevar os níveis de estresse.
É nesse sentido que o direito à desconexão se enquadra e insere-se como um amparo legal na melhora do equilíbrio entre a vida pessoal e profissional dos trabalhadores, exercendo o direito de desconectar os dispositivos tecnológicos e plataformas online após o período de trabalho.
Diante do exposto, ainda que o teletrabalho possua nítidas vantagens ao trabalhador, torna-se necessária uma regulamentação mais específica dessa relação de trabalho, especificamente do direito à desconexão, que ampare não somente o equilíbrio da carga horária, mas o tempo despendido às atividades profissionais, a fim de que possa tutelar as garantias individuais dos trabalhadores.
NECESSÁRIO LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR?
Primeiramente é necessário entender que a função de uma Legislação Complementar é fixar normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios, conforme a Constituição Federal.
Com a Reforma Trabalhista, Lei 13.467/2017, o teletrabalho passou a ser regulamentado pela CLT, e recebeu uma definição oficial, conforme disposto no artigo 75-B: “Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.”
Embora não haja texto legal disciplinando expressamente o direito à desconexão, a jurisprudência enuncia esse direito com fundamento, dentre outros, nos seguintes dispositivos da Constituição Federal: direito à intimidade e à vida privada (art. 5º, V e X), à saúde (arts. 6º e 195), à limitação da jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), ao repouso semanal (art. 7º, XV), ao gozo de férias anuais remuneradas (art. 7º, XVII), ao lazer (art. 217, § 3º) e à convivência familiar (art. 227). Ressalte-se que, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) também pode ser invocado como fundamento legal do direito à desconexão.
Não há como não definir o direito à desconexão como um direito indispensável, dessa forma, a simples menção de um suposto direito implícito no ordenamento jurídico não satisfaz de modo integral o direito ao pleno lazer e descanso, pois a necessidade da atividade laboral e a subordinação do trabalho são empecilhos à satisfação de direitos ainda não positivados, sobretudo em um país com altas taxas de desemprego, pelo qual o aumento do tempo à disposição do empregador pode virar a regra (FERRO, 2022). Dessa forma, o funcionário passa a se submeter a jornadas cada vez mais exaustivas e longas, a fim de que possa dar conta de todas as demandas que são cobradas, e assim, se submete a violações de seus direitos, como a saúde, o lazer, o convívio social e o direito ao descanso.
Apesar de existirem jurisprudências a favor do direito à desconexão, permitindo a indenização devida ao trabalhador, não há ainda lei específica sobre o tema no ordenamento jurídico brasileiro, apenas houve a regulamentação do trabalho remoto. Por certo, há a necessidade de uma maior regulamentação sobre o assunto, dada a utilização extensiva do teletrabalho e a falta de diretrizes asseguradas dessa nova e definitiva concepção de atividade laboral, proibindo eventuais e possíveis violações a um descanso pleno.
A legislação vigente ainda não está apta a lidar com os avanços profissionais impulsionados pela pandemia da covid-19, pois o atual texto da CLT em relação ao teletrabalho é muito superficial. Dito isso, uma lei específica sob o Teletrabalho se faz necessária para dirimir os conflitos oriundos deste regime de trabalho e ajudar a compor esta relação de emprego com maior precisão e afastando o critério da discricionariedade pura e simples na elaboração do contrato. Evitando-se assim, a ampliação do uso de analogias que sempre dão margem para interpretações duvidosas ou até mesmo injustas. Com isso, demonstra-se necessária uma maior regulamentação sobre o tema, tendo sempre como fundamento os princípios basilares do direito do trabalho, afim de que se possa proteger, de forma efetiva, o trabalhador.
CONCLUSÃO
Foi visto no presente artigo que o regime de teletrabalho, apesar de oferecer diversos benefícios, também apresenta algumas desvantagens que acabam por deixar os trabalhadores mais vulneráveis a práticas abusivas, como teledisponibilidade sem limites, que se configura como um risco para à saúde do trabalhador, pois acarreta a tendência de trabalhar por mais horas e uma sobreposição entre trabalho remunerado e vida pessoal, que pode ocasionar altos níveis de estresse e cansaço mental.
A limitação razoável do número de horas de trabalho, fruto de árduas lutas e conquistas históricas, é um direito humano fundamental que encontra alicerce em diversas convenções internacionais, bem como amplo regramento na Constituição Federal, constituindo norma de saúde, higiene e segurança do trabalho. Logo, a repercussão do direito à desconexão na modalidade do teletrabalho encontra-se ancorada no direito ao descanso, possibilitando ao trabalhador não se sujeitar às atividades laborais fora do horário contratual de trabalho por meios telemáticos, preservando dessa forma sua intimidade e saúde, podendo usufruir de tempo livre para o lazer e para o convívio familiar e social.
O mundo do trabalho mudou, em grande parte estas mudanças são oriundas da implementação de novas ferramentas de trabalho. É fato que o teletrabalho intensificado pela pandemia do COVID – 19 certamente vai continuar, não há mais como retroceder à tecnologia, tendo em vista que as relações de trabalho tendem a ser cada vez mais virtuais.
No entanto, o futuro não precisa, necessariamente, significar o descarte dos direitos trabalhistas, conquistados ao longo dos anos. Na realidade, deve-se buscar a equalização entre estes novos ambientes e formas de trabalho, as inovações devem ser utilizadas a favor das empresas e também dos trabalhadores, preservando-se as relações trabalhistas e os direitos fundamentais, em especial, o direito à desconexão.
Atento à problemática, o Poder judiciário vem firmando jurisprudência no sentido de reconhecer que o trabalho em jornada extensiva, que impeça o trabalhador de desconectar-se de suas atividades laborais, vai além de um mero caso de pagamento de horas extras, trata-se de ocorrência de dano existencial na vida do trabalhador. Ou seja, a jurisprudência no Brasil vem expressando sensibilidade para com os trabalhadores e deixando claro que a desconexão é um direito que precisa ser respeitado.
O que podemos concluir, diante do atual cenário, é que há a necessidade de uma maior regulamentação normativa acerca do direito fundamental a desconexão. Neste sentido, cabe ao Estado tutelar esse direito, que é um direito líquido, certo, imprescindível previsto na Constituição Federal, que assegura o descanso, um direito fundamental, salvaguardado pelos tribunais brasileiros como condição básica para uma vida saudável e produtiva do teletrabalhador.
