1. Considerações Gerais
A globalização e o comércio exterior provocaram um intenso estreitamento entre as nações, manifestado notadamente pela atividade das multinacionais com a expatriação de seus funcionários para laborarem em outros países. Esse tipo de procedimento levou o Estado a estabelecer regras para tal situação, daí o advento da Lei 7.064/82, que trata da condição de empregado brasileiro (engenheiro) que é transferido para o exterior, denominado ‘expatriado’. Referida norma disciplina as condições para a transferência.
Em recente pesquisa do National Foreign Trade Council dos Estados Unidos (órgão de comércio exterior dos Estados Unidos), divulgados pelo Jornal Folha de São Paulo[3], indica que cresceu o número de profissionais expatriados de curto prazo. Em 2005 33,3% das empresas latino-americanas apresentavam política definida para transferências de curto prazo. No ano de 2007 esse percentual aumentou para 61,5%.
No perfil do expatriado ficou constatado que 81% são homens; 60% são casados; 50% tem entre 20 e 39 anos, 51% mudaram-se junto com os filhos e os Estados Unidos, China e Reino Unido são os destinos mais comuns.
Indiscutível que, atualmente, a retenção e o desenvolvimento de funcionários com capacitação diferenciada são as chaves mestras para o sucesso dos negócios. Devido a isso, a designação internacional de empregados, torna-se uma ferramenta ímpar no que pertine à capacitação e, ainda, para a negociação e a intermediação de grandes negócios.
Neste aspecto, o profissional brasileiro é extremamente requisitado, tanto pela sua capacidade de adaptação às diferenças, como pela sua flexibilidade ante aos fatores de adversidades.
Por tal razão é necessário que as empresas brasileiras estejam estruturadas para realização de contratos dessa natureza, instituindo política interna de expatriados, tratando das condições da transferência, como o custo do traslado dos bens móveis, de seus dependentes, da instalação no país estrangeiro, das férias e, se for o caso, do retorno ao Brasil.
Diante disso, vários pontos devem ser observados: depósitos do FGTS, adicional de transferência, o período da transferência, as férias, o retorno do expatriado ao seu país de origem após o término do contrato, recolhimento do INSS e retenção do IRRF. Sem prejuízo de outras implicações jurídicas: como retorno do expatriado ao seu país de origem após o término do período da transferência, se esse pode ser prorrogado e o procedimento a ser adotado ante a recusa do obreiro em retornar.
Para que se caracterize a transferência nos moldes da Lei 7.064/82, deve-se observar as condições fixadas em seu artigo 2o, quais sejam: (I) o empregado, removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro; (II) o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro e o (III) o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.
Importante destacar que fica excluído do regime da Lei 7.064/82 o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a noventa (90) dias, desde que:
- tenha ciência expressa dessa transitoriedade;
- receba, além da passagem de ida e volta; diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.
2. Direitos e Legislação Aplicável ao Expatriado
O empregador, responsável pelo empregado transferido, deve assegurar-lhe, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços, os direitos previstos na Lei 7.064/82; a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com a Lei 7.064/82, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas em relação a cada matéria. Prevalece a legislação brasileira no que tange a Previdência Social, ao FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e ao PIS – Programa de Integração Social. .
Portanto, nos termos da Lei 7.064/82, a empresa responsável pela transferência do empregado a Estado estrangeiro deve manter os recolhimentos do FGTS e do INSS.
Ressaltamos que há acordos internacionais bilaterais[4], tratando do aproveitamento do tempo de serviço do trabalho prestado no exterior para fins de gozo dos benefícios previdenciários no Brasil.
Em reclamações trabalhistas ajuizadas no Brasil, os magistrados têm utilizado diversas fontes para solução dos conflitos que envolvam expatriados, tendo em vista a falta de legislação específica para o tema, como por exemplo, a Lei de Introdução ao Código Civil para regular questões sobre a não aplicação aos contratos de técnicos estrangeiros, com estipulação de pagamento de salários em moeda estrangeira, de diversas disposições da legislação trabalhista, a Lei 7.064/82, que regula a situação de funcionários contratados no Brasil e transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia para prestar serviço no exterior, o Direito Internacional do Trabalho - Decreto n.º 18.871, de 13 de agosto de 1929, que promulgou a Convenção de Direito Internacional Privado, de Havana – Código de Bustamante, jurisprudências e tratados internacionais e a Súmula 207 editada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Neste contexto, a Súmula 207, traz o seguinte enunciado:
“Conflitos de leis trabalhistas no espaço. Princípio da lex loci executionis. A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não no local da contratação”.
Tal Súmula vem sendo reiteradamente utilizada para sanar conflitos sobre a questão territorial, pois conforme sua redação, a aplicação da legislação estava atrelada ao local da execução do serviço e não da celebração do contrato, conforme se depreende da seguinte decisão:
“Serviços prestados no Iraque. Consta no v. acórdão regional que o contrato celebrado somente previa o aviso prévio a título de indenização, não sendo assegurada naquele a sua integração para efeito de contagem de tempo de serviço. Assim, não há como se elastecer os termos do contrato, como pretende o reclamante, mesmo porque, no caso dos autos, sequer se poderia invocar a legislação brasileira, uma vez que, nos termos da lei aplicável a jurisprudência firmada no Enunciado 207 é aquela do país onde foram prestados os serviços e não aquela do país onde foi celebrado o contrato de trabalho.”(Acórdão do TST, RR 184.441/95.2, Relª. Minª. Trabalho Regina Rezende Ezequiel, Ac. 1ªT. 2.802/96).
Pela decisão acima colacionada, resta claro que tal Súmula pode representar um entrave ao gozo dos direitos pelo expatriado. Portanto, na análise e julgamento de casos concretos o Juiz deve ponderar e considerar o que dispõe a Lei 7.064/82, pois nos termos desta, deve-se aplicar a legislação brasileira de proteção ao trabalho, quando for mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas em relação a cada matéria.
Irretorquível que é um desafio ao jurista a integração das normas diante de relação trabalhista tão complexa, que com a globalização fez com que inúmeras empresas e multinacionais, inclusive brasileiras, se fixassem em diversos locais do mundo, com novos negócios, exportando trabalhadores para prestar serviços em suas diversas filiais.
Mas a maior parte da doutrina vem se posicionando em favor da Lei 7.064/82, devido a sua objetividade, restando superada a controvérsia em relação a sua aplicação nos casos concretos, ainda que não se trate de empresas de prestação de serviços de engenharia.
O próprio artigo 3o, inciso II da Lei determina que ela deve ser aplicada quando estiverem presentes dois elementos conexos, quais sejam: o que diz respeito à territorialidade e o da lei comum entre as partes. Que, não obstante, se faz necessário verificar o instituto jurídico mais favorável ao obreiro, ou seja, com relação ao descanso, às horas extraordinárias, ao labor noturno, ao local insalubre, por exemplo. Enfim, tudo o que estiver relacionado com o trabalhador e o ambiente de trabalho.
Salientamos, todavia, que será válida a norma mais favorável, desde que não fira a ordem jurídica do país onde a execução do serviço estiver sendo realizada. A presente regra deve ser observada automaticamente, incidindo sobre todos os direitos a que faz jus o obreiro, mas alguns juristas discordam, por considerar que deva haver cautela na análise de cada caso. Nesse sentido, o deputado Carlos Bezerra, que propôs a alteração da Lei 7064/82 por intermédio do Projeto de Lei 3360/08, expôs:
“Porém, entendemos, que essa extensão não deva ser automática. A referida lei merece alguns reparos a título de atualização, principalmente quanto aos parágrafos do art. 9º que dispõem sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. À época, ainda não havia sido promulgado o atual diploma legal regulador desse instituto: a Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990, que traz novos procedimentos sobre o desligamento do trabalhador. Ademais, se o parágrafo único do art. 3º da Lei 7.064/82 dispõe que se aplica aos contratados para trabalhar no exterior, bem como aos transferidos, a legislação brasileira sobre o FGTS, subentende-se que se trata das disposições previstas na legislação em vigor, que não mais compreende o disposto nos parágrafos do art. 9º, que se referem à Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, razão pela qual estamos propondo a revogação desses dispositivos”.
Defende, portanto, que tal extensão deva ser aplicada com cautela, adaptando a legislação e adequando a realidade, principalmente no que dispõe o artigo 9º da referida Lei.
3. Salário e Adicional de Transferência
Quanto à remuneração, as partes devem entabular ajuste por escrito para fixar o salário base e o adicional de transferência, destacando que deve haver compulsoriamente previsão de reajustes e aumentos periódicos nos valores ajustados em moeda nacional.
O salário-base do expatriado será fixado, obrigatoriamente, em moeda nacional, mas a remuneração devida durante a estada no estrangeiro, computado o adicional, poderá, no todo ou em parte, ser pago no exterior, em moeda estrangeira.
Quanto às férias, após dois anos de permanência no exterior, será facultado ao empregado gozar anualmente férias no Brasil com o cônjuge e dependentes. E deve correr por conta do empregador ou da empresa para a qual tenha sido cedido, o custeio da viagem.
Uma das questões mais conflitantes no tocante a questão de expatriados ocorre da mensuração do adicional de transferência, pois a legislação que deveria abordar o assunto de forma objetiva, o fez de modo genérico e, dessa maneira, a fixação do referido adicional ficou a cargo das partes, conforme disposto no artigo 4º da Lei 7.064/82.
O adicional de 25% (vinte e cinco por cento) previsto na Legislação Consolidada não se aplica aos expatriados pelo fato de se referir aos empregados transferidos no território nacional. Portanto, o “plus” salarial a ser pago ao expatriado deve ser fixado com razoabilidade, pelas partes.
Para tanto se deve levar em conta a localidade da transferência, a adaptação do empregado e de sua família, a função que irá desempenhar e toda a mudança a qual o empregado estará submetido, tanto em sua vida profissional, como pessoal. Por essa razão, é que a lei não atribuiu o percentual do adicional, deixando às partes a faculdade de transigirem.
De toda forma, referido adicional, assim como outras prestações in natura, bem como quaisquer outras vantagens a que fizer jus o empregado em função de sua permanência no exterior, não serão devidas após o seu retorno ao Brasil.
4.Os reflexos do contrato perante a transferência do funcionário.
Como todo contrato trabalhista, o contrato de expatriado gera os mesmos efeitos para ambas as partes, porém com a transferência do funcionário para outro país, como fica o contrato celebrado aqui no Brasil e qual deve ser a postura da empresa neste aspecto.
Devido gerar efeitos trabalhistas e o funcionário estar residindo e trabalhando em outro país, a empresa, por sua vez, deve tratar o contrato de trabalho celebrado no Brasil de três formas, que serão indicadas a seguir.
A primeira forma a ser ponderada é a da rescisão, ou seja, rescinde o contrato firmado no Brasil com o empregado e formula um outro contrato com a filial da empresa no país do labor, porém, o procedimento é arriscado, pois ao retornar para o Brasil, o empregado pode acionar a empresa sob a alegação de que as empresas fazem parte de um grupo econômico e, sendo assim, a rescisão resta nula, obrigando a empresa a recolher todas as verbas trabalhistas oriundas do contrato de trabalho firmado no Brasil (FGTS e INSS). E, na hipótese de contratação de empregado brasileiro por empresa estrangeira, é imprescindível a prévia autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, devendo ser observadas as regras dispostas na lei 7.064/82 a partir do artigo 12.
A segunda forma é a suspensão do contrato de trabalho celebrado no Brasil, só incidindo sobre ele os encargos de FGTS e INSS. Nessa hipótese, a empresa deve ajustar termo de transferência, deixando claro que não se trata de empregado designado (prestação de serviço de natureza transitória, período inferior a 90 dias); mas sim de expatriado. O empregador deve documentar o procedimento adotado, para fins de comprovação perante eventual fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego.
E a terceira e última forma é a cessão do contrato de trabalho. Ou seja, pelo fato de as empresas envolvidas pertencerem ao mesmo grupo econômico, a empresa brasileira faz um contrato de cessão do funcionário com a empresa estrangeira.
Com relação à cessão, o Professor Amauri Mascaro Nascimento tece as seguintes ponderações quanto às duas diretrizes a ser tomadas:
“Caso se conclua pela aplicação da Lei n 7064/82, que é o entendimento predominante nos Tribunais Trabalhistas, havendo transferência, o contrato de trabalho não estaria rescindido, com o que terão de ser respeitados não só os direitos mínimos do novo país, mas aqueles a que se obrigou a empresa em nosso país”.
“A dificuldade da aplicação desta lei é que a mesma, em seu art. 3º, item II, garante ao trabalhador, além do FGTS e do INSS, em cada matéria, a aplicação da lei mais favorável, o que demandaria uma análise comparativa, ainda que breve, entre a lei trabalhista brasileira e a do país de destino, solução que reconhecemos difícil para tratar do caso de apenas um ou dois empregados, mas viável estrategicamente para futuras operações”.
Nesse sentido a Justiça do Trabalho se posiciona da seguinte forma:
SOLIDARIEDADE PASSIVA. O único paradigma apresentado pela Recorrente é inespecífico, porque não aprecia as particularidades da espécie (Enunciado nº 296/TST). TRABALHO NO EXTERIOR - EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL – CONFLITO DELEIS NO ESPAÇO. O contrato de trabalho de empregado admitido no Brasil por empresa nacional, que é transferido para o exterior, éregido pela legislação brasileira, quando mais favorável do que a vigente no território estrangeiro, na forma do art. 3º, inciso II, da Lei nº 7.064/82. Ausência de confronto com o Enunciado nº 207 do TST.” (TST DECISÃO: 20 08 2003 - RRNUM: 449529 ANO: 1998 REGIÃO: 01 - RECURSO DE REVISTA - ÓRGÃO JULGADOR - TERCEIRA TURMA - DJ DATA: 12-09-2003- RELATOR MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI). “... Restando incontroverso que a empresa contratante é subsidiária de sociedade de economia mista brasileira e que o contrato foi celebrado no Brasil, a relação laboral deve ser regida pela legislação mais favorável ao empregado - no caso, a brasileira -, nos termos do art. 3º, II, da Lei nº 7064/82. Rechaça-se, assim, a inteligência do caso à luz do princípio "lex loci executionis contracti", consubstanciado no Enunciado nº 207 do TST. Recursos de Revista não conhecidos.” (TST DECISÃO: 12 12 2001 - PROC: RR NUM: 376707 ANO: 1997REGIÃO: 01 - RECURSO DE REVISTA-ÓRGÃO JULGADOR -TERCEIRA TURMA - DJ DATA: 05-04-2002- RELATORA MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI). ”TRABALHO NO EXTERIOR - EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL – CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. O contrato de trabalho de empregado admitido no Brasil por empresa nacional, que é transferido para o exterior, é regido pela legislação brasileira, quando mais favorável do que a vigente no território estrangeiro, na forma do art. 3º, inciso II, da Lei nº 7.064/82. Ausência de confronto com o Enunciado nº 207 do TST.” (TST - NUM: 449529 ANO: 1998 REGIÃO: 01 - RECURSO DE REVISTA- ÓRGÃO JULGADOR - TERCEIRA TURMA- DJ DATA: 12-09-2003- RELATORA MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI). “CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO - PRINCÍPIO DA "LEX LOCI EXECUTIONIS CONTRACTI". A contratação de trabalhadores no Brasil, bem como a transferência deles, para prestação de serviços no exterior, para serviços de engenharia, inclusive com consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamentos e congêneres encontra-se regulada pela Lei nº 7064, de 6-12-82Esta Lei determina, em seu art. 3º, II, a aplicação da lei brasileira ao contrato de trabalho, sempre que mais benéficano conjunto de normas e em relação a cada matéria, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços. O princípio da "lex loci executionis contracti", pelo qual é aplicável à relação jurídica trabalhista a lei vigente no país da prestação do serviço, é de ordem genérica. "In casu", há lei especial, a Lei nº 7064/82, regulando o tipo de contratação dos autos, de forma que não se evidencia o conflito de leis no espaço.” (TST- DECISÃO: 12 12 2001- PROC: RR NUM: 376910 ANO: 1997 REGIÃO: 01 - RECURSO DE REVISTA - ÓRGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA -DJ DATA: 01-03-2002 – RELATOR MINISTRO IVES GANDRA MARTINS FILHO). A cláusula de cessão deve ser efetivada por escrito e nada impede que salários pagos no Brasil sejam suspensos. Nesta hipótese, o obreiro será remunerado pela empresa no exterior.
5. O Retorno do Expatriado
No que tange o retorno do expatriado ao Brasil a empresa empregadora ou a que se beneficiou com a cessão do empregado deverão arcar com os custos de sua viagem, exceto se a ruptura contratual se deu por iniciativa do empregado ou por justa causa.
De toda forma, fica assegurado ao empregado o retorno ao Brasil ao término do prazo da transferência ou, antes deste, da ocorrência das seguintes hipóteses:
- após três anos de trabalho contínuo;
- para atender à necessidade grave de natureza familiar, devidamente comprovada;
- por motivo de saúde, conforme recomendação constante de laudo médico;
- quando der o empregado justa causa para rescisão do contrato de trabalho e
- não se tornar mais necessário ou conveniente o serviço do empregado no exterior.
Ao referir-se a justa causa, a empresa deve observar o que dispõe a legislação do local da execução do serviço, assim como a legislação brasileira.
6. Conclusão
Consoante todo exposto é possível concluir que a globalização somada à atual dinâmica do comércio exterior intensificoua mobilidade de trabalhadores entre as nações do mundo e tal procedimento leva o Estado e notadamente o Poder Judiciário a buscar soluções para conflitos em situações não reguladas em lei. Tal procedimento desafia as empresas, pois a despeito do expatriado não ter legislação específica, sendo manejada a Lei7.064/82 (serviços de engenharia) por analogia, aquela pode ter problemas com a Fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, assim como em eventual reclamação trabalhista. De tal forma que o mais adequado é que todo o procedimento seja documentado para que fique clara a proposta da empresa, ou seja, se o caso é de empregado designado, expatriado ou contratado por empresa estrangeira. Desse modo a empresa não ficará blindada, mas com uma assessoria técnica adequada poderá prevenir significativo passivo trabalhista
