PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR: ANALISE AO SERVIÇO DE TRANSPORTE PRESTADO PELO UBER

RESUMO

O presente trabalho de pesquisa proporciona estudo a respeito de em quais aspectos são violados os consumidores diante da problemática de suspensão ou proibição do funcionamento do aplicativo do Uber. Que com seu surgimento provocou insatisfação da classe dos taxistas que se viram prejudicados com esta concorrência. Trabalho realizado através de análise de materiais já escritos e analises críticas de juristas conceituados. Resultando em classificação ao serviço prestado em divergente do prestado pelos taxistas, como uma nova modalidade de serviço de transporte que incide também como atividade econômica, devendo seguir as diretrizes de proteção do Código de Defesa do Consumidor. Conclui-se, decorrente do material analisado, que a suspensão ou proibição do serviço de transporte prestado pelo Uber se demonstra violar direitos e garantias fundamentais presentes na Constituição Brasileira de 1988.

Palavras chave: Uber; Taxi; transporte; Proteção; Consumidor.

ABSTRACT

This research work provides study about in which aspects are consumers violated facing the problem of the suspension or ban on the Uber application operation. With his appearance caused dissatisfaction of the class of taxi drivers who claim that have been harmed by this competition. This work had been performed by analysis of material already written and analyzes critical of respected jurists. Resulting in rating the service provided in the divergent provided by taxi drivers, as a new kind of transport service that focuses also as an economic activity and should follow the safety guidelines of the Consumer Protection Code. It follows, resulting from the material analyzed, the suspension or prohibition of the transport service provided by Uber demonstrates violate fundamental rights and guarantees present in the Brazilian Constitution of 1988.

Key Words: Uber; Taxi; transport; Protection; Consumer.

SUMÁRIO

1. 1       INTRODUÇÃO.. 9

2       UBER x TAXI – principais diferenças. 12

2.1             Natureza do serviço prestado. 14

3       APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR A RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE UBER E CONSUMIDOR.. 22

3.1             Autentica relação de consumo. 24

3.2             Entes da relação de consumo. 25

3.3             Fornecedor. 28

3.4             Produtos e serviços. 29

4       SOLUÇÕES JURÍDICAS EM ESCALA GLOBAL. 32

5       OBSTÁCULO AO FUNCIONAMENTO DO UBER.. 34

5.1             Competência legislativa. 35

5.2             A importância dos princípios constitucionais no direito do consumidor. 35

5.3             Livre iniciativa. 37

5.4             Da livre concorrência. 40

5.5             Da concorrência desleal 41

5.6             Proteção ao consumidor. 43

6       CONSIDERAÇÕES FINAIS.. 47

7       REFERENCIAS.. 49

1       INTRODUÇÃO                                       

O ser humano detém algumas necessidades essenciais a serem supridas para o seu bem-estar, ou até mesmo a fim de sobrevivência, como por exemplo a saúde, água potável etc. Ampliando tais necessidades a um âmbito social, está a necessidade de se deslocar a fim de satisfazer suas necessidades ou realizar obrigações. Quando o acesso ao local em que se quer chegar se demonstrar muito difícil por seus próprios meios físicos, o indivíduo se vê a mercê de um transporte automobilístico, como por exemplo uma megalópole como São Paulo. Diante deste quadro o cidadão precisa ter acesso a um transporte público ou transporte particular.

Assim em face a tais necessidades de transporte é que surgem os transportes públicos como ônibus, táxis, ou ainda os serviços particulares como o de motoristas contratados. Sobrevém desta realidade o surgimento de inovações a fim de melhorar a prestação de tal serviço de transporte: o avanço das tecnologias virtuais e decorrentes disto o aumento e facilidade de obtenção de qualquer coisa pela internet.

Já era provável que tais inovações atingiriam os meios de transportes. Decorrente dessa expansão tecnológica, as transações eletrônicas já existem a mais de 20 anos como relações de consumo.

De tal maneira se encontra a criação e desenvolvimento do aplicativo de celular Uber, que em suma, se apresenta como um mediador entre motoristas pré-credenciados e passageiros, que desejem ser atendidos.

Como tudo que existe no mundo, essa novidade não agradou a todos. Os taxistas se tornaram a oposição a este serviço prestado, alegando a ilegalidade do serviço e a concorrência desleal atribuída a tais. Insatisfação seguida de manifestações organizadas por esta classe trabalhista em prol de tornar proibido o funcionamento o Uber ou de qualquer serviço semelhante.

No entanto, caso bem-sucedida tais reivindicações, não somente os motoristas que prestam o serviço, mas também os passageiros, ou melhor os consumidores, seriam diretamente afetados, uma vez privados de escolher entre opções de transporte.

Objetivando, então, apresentar como seriam os tais consumidores prejudicados, caso proibido o funcionamento do aplicativo Uber, quais direitos são violados, uma vez que compondo a relação de consumo em sua parte mais fraca, frisa-se a sua proteção? Desta maneira pretende a análise quanto as condições do serviço prestado, medindo a extensão dos argumentos em desfavor do funcionamento do aplicativo, a fim de aplicar a defesa ao consumidor, enquadrando a relação existente entre motorista e passageiro como relação de consumo.

Partindo de teorias que circundam a matéria objeto, este trabalho inicia-se com o estudo do tema com intuito de construir as bases teóricas para o desenvolvimento da presente pesquisa, para tal serão apreciados estudos já realizados por outros autores, os quais direcionarão as possíveis conclusões.

A construção da presente pesquisa norteia-se pelo eixo temático “cidadania e direitos humanos”, visando a proteção dos diretos e garantias fundamentais ao cidadão em prol do melhor convívio do mesmo e do desenvolvimento da sociedade em que vive. O cidadão é o consumidor tratado no assunto pesquisado, considerado o mais vulnerável nas relações de consumo. Devendo o estado intervir de forma indireta, regulamentando relações de consumo, para proteger o cidadão de abusos e violações de direito. Assegurando sua cidadania e a garantia de direitos humanos, em vista da ordem econômica e social.

A pesquisa metodológica seguirá as formas e os traços da organização do raciocínio através do método dedutivo, no qual, em primeiro lugar, será feito uma análise do serviço de transporte, encontrando assim, no filtro da pesquisa, onde se encaixa o serviço prestado pelo UBER.

Em um próximo momento, será feita uma respectiva crítica desta interpretação, usando diversos doutrinadores confirmando ou divergindo opiniões, e será concluída em como o problema gerado pelo funcionamento de tal aplicativo e suas soluções podem afetar o consumidor, o alvo da pesquisa.

O trabalho divide-se em quanto capítulos, averiguando o primeiro capitulo analise classificatória do serviço, quanto a sua natureza, serviço prestado e público alvo. Ainda a amplitude de direitos a qual incide diretamente sobre essa atividade.

Já no segundo capitulo, o foco é demonstrar a perfeita aplicação do Código de Defesa do Consumidor a esta relação de consumo presente, na atividade exercida pelos motoristas da Uber, encaixando cada ente da relação em sua respectiva classificação.

O terceiro capitulo vem a demonstrar, a repercussão global do assunto, quanto a decisões jurídicas. Ainda demonstra em alguns casos como a sociedade se manifesta diante de tal embate.

O quarto e último capítulo, demonstra os obstáculos ao funcionamento do aplicativo, apresentados pela oposição. Nesta vertente, pretende demonstrar a fragilidade das alegações opositoras e ainda, o objetivo principal do trabalho, em quais aspectos e direitos são violados os consumidores.

2       UBER x TAXI – principais diferenças

Os avanços tecnológicos trouxeram grandes inovações a sociedade e com isso, controvérsias jurídicas de aplicação da lei.  A sociedade já se encontra tão imersa no meio digital que o comercio virtual já se tornou um novo formato de negócio, que tende a se expandir cada vez mais graças à expansão da acessibilidade a tecnologia (PINHEIRO, 2013 p. 116). Dentre estas, uma em especial será discutida neste presente trabalho. O funcionamento de um aplicativo de celular o qual convoca um motorista particular para que realize um serviço remunerado de transporte individual de pessoas, o “UBER”. 

O serviço foi lançado em 2009 pelos empresários Travis Kalanick e Garrett Camp nos Estados Unidos e hoje está ativo em aproximadamente 445 cidades, incluindo o Brasil — onde chegou em aproximadamente maio de 2014 e já funciona em cidades como São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Brasília. O aplicativo na realidade conecta usuário com smartphones à motoristas particulares previamente cadastrados e aprovados pelo sistema UBER, assim, devendo o usuário também ter cadastro, o veículo mais próximo para realizar o serviço será acionado. (UBER, 2016).

 A seguinte caracterização é dada pelo site da UBER em sua definição de “quem somos”, quanto ao seu aplicativo:

O que começou como um aplicativo para solicitar carros pretos premium em algumas áreas metropolitanas está agora mudando a malha logística das cidades em todo o mundo. Seja uma viagem, um sanduíche, ou um pacote, usamos a tecnologia para dar às pessoas aquilo que elas querem, quando querem. Para as mulheres e homens que dirigem com a Uber, nosso aplicativo representa uma forma flexível de ganhar dinheiro. Para as cidades, ajudamos a fortalecer as economias locais, melhorar o acesso ao transporte e tornar as ruas mais seguras. Quando você torna o transporte tão confiável como água corrente, todos se beneficiam. Especialmente, quando está nevando lá fora. Em diferentes países, culturas e idiomas, temos o orgulho de conectar pessoas que precisam de uma viagem confiável com pessoas que querem ganhar dinheiro dirigindo seu carro. Suas jornadas são nossa inspiração. Obrigado. (UBER, 2016).

Para poder utilizar tal serviço, é necessário que o usuário já tenha instalado o aplicativo em seu smartphone, logo após é feito cadastro onde o interessado cria uma conta e um perfil, onde informa os dados referentes a seu cartão de credito. Feito isso é só requisitar, via aplicativo, o motorista mais perto para que seja feito o serviço de transporte até o local desejado, serviço o qual será cobrado diretamente no cartão de credito do usuário. (UBER, 2016)

O pagamento da viagem é cobrado por distância e tempo percorrido, com um valor específico para cada categoria e cidade. Todo este serviço descrito é exemplificado pelo site da empresa. Além do cadastro para ser um motorista UBER, é necessário cumprimento de alguns requisitos como: carteira de motorista, carro próprio e que se encaixe na categoria UberBlack, como HONDA CIVIC, Toyota Corolla, Ford Fusion, necessariamente na cor preta, cor ar condicionado e com menos de 3 (três) anos de fabricação. (LOPES, 2015)

Há ainda a categoria UberX, como: Honda Fit e Volkswagen Voyage, qualquer cor menos amarelas e brancos, ar condicionado e carros com no mínimo 5 anos de fabricação. Assim cumprido os requisitos e cadastrado no aplicativo o motorista é requisitado pelo passageiro, onde após a corrida será avaliado.

Um serviço de transporte inovador, dificilmente não incomodaria quem atua no mercado, pois serviço prestado pelo Uber é em muito semelhante ao prestado pelos taxistas. Desencadeando movimentos feitos pelos taxistas em todo o país (G1 de São Paulo, 2016). Em meio a tanta polemica o G1 realizou uma análise comparativa entre os dois serviços

Os motoristas do UBER, arcam com o total custo de seu veículo, não tem isenção de impostos e paga o ISS como MEI (microempreendedor individual) ou simples, a cada nota fiscal emitida e não paga taxa a nenhum órgão público. Já os taxistas têm isenções do IOF e IPI, nas compras de veículos. Também podem pedir a isenção do ICMS e não pagam IPVA. Em São Paulo recebe 30% de desconto nas concessionárias e paga cerca de R$255 (duzentos e cinquenta e cinco reais) em taxa anuais, devendo realizar exame médico e psicotécnico a cada 5 anos no DETRAN. (MELLO, K.; DANTAS, 2015).

Ainda quanto aos custos, o motorista do UBER não precisa ter licença da prefeitura para atuar e deve apenas se cadastrar no aplicativo e enviar alguns documentos como CNH e certidão de antecedentes criminais. Não é necessário curso especifico e os ganhos são 20% do valor da corrida fica para o aplicativo na modalidade do UberBlack, e 25% na modalidade do UberX. Em contrapartida, os taxistas precisam de licença da prefeitura para atuar, por exemplo, no estado de São Paulo é exigido o “Condutax”, que consiste em um cadastro que tem validade no período de 5 anos e custa R$415 (quatrocentos e quinze reais), ainda, é exigido cursar um curso preparatório no valor de R$127,54 (cento e vinte e sete reais e cinquenta e quatro centavos), quanto ao pagamento taxista autônomo fica com o valor total da corrida, os taxistas vinculados a alguma companhia pagam uma porcentagem de custo(MELLO, K.; DANTAS, 2015).

Na qualidade do serviço, o Uber determina um certo padrão quanto aos veículos que são disponibilizados. Na modalidade UberBlack exige carros sedan, fabricação de no máximo 3 anos, com ar condicionado e exclusivamente na cor preta. A modalidade UberX, com fabricação de no máximo 5 anos e com ar condicionado. Nessa modalidade as únicas restrições são amarela e branca, ainda, não é necessário ser o carro sedan (LOPES, 2015). O preço da corrida é calculado pelo aplicativo de acordo com a quilometragem e o tempo gasto utilizando o veículo, a cobrança é feita pelo cartão de credito e o motorista deve ser vestir adequadamente, que seria de terno e gravata na modalidade do Black e camisa social na modalidade X. Ambas as categorias possuem cooler de bebidas e balas para os passageiros, além disso, não o motorista do Uber não cobra taxa de retorno (MELLO, K.; DANTAS, 2015). Já no serviço fornecido pelos taxistas não há padrão de conforto dos veículos, o preço da corrida é fixado por tabela e calculada no taxímetro por km, a oferta de extras como bebidas e alimentos fica a critério do taxista, a taxa de retorno é de 50% em são Paulo e o pagamento da corrida pode ser feito em crédito, débito e dinheiro. (MELLO, K.; DANTAS, 2015)

Vale ressaltar que, existem outras modalidades de serviço prestadas pelos motoristas do Uber. As acima citadas e explanadas, são as iniciais e mais semelhantes aos serviços prestados pelas taxistas, pelas quais o aplicativo se iniciou.

Cada qual com características próprias, ambos exercem atividade de transporte individual de passageiros mediante remuneração. No entanto, estes fornecedores não prestam exatamente o mesmo serviço, motivos os quais serão explanados a seguir.

2.1       Natureza do serviço prestado

O transporte prestado pelos dois concorrentes se encaixa na classificação de serviço público, que são necessidades coletivas essenciais a sociedade que o estado assume como sua tarefa. Conforme Odete Medauar:

Serviço público, como um capitulo do direito administrativo, diz respeito a atividade realizada no âmbito das atribuições da administração, inserida no executivo. E refere-se à atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário a vida coletiva, como, por exemplo, água, energia elétrica, transporte urbano. (MEADAUAR, 2006, p.313)

Para Celso Antônio Bandeira de Mello:

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada a satisfação da coletividade em geral, mas fruíel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instruído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. (MELLO, C., 2008, p.665)

A locomoção é uma necessidade humana para que possa se deslocar de onde está, afim de realizar seus afazeres, obrigações ou quaisquer que sejam suas intenções, ou interesses individuais, configurando dessa forma, como todos necessitam de transporte, uma necessidade coletiva.

O serviço público compete preferencialmente ao setor público, mas pode ser concedido ao setor privado por meio de permissão ou concessão. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:

A concessão, no Brasil, é mencionada como um contrato, tanto na legislação como no próprio texto constitucional; a permissão é qualificada pela quase totalidade da doutrina brasileira como ato unilateral do poder público e que não garantiria ao permissionário situação jurídica da mesma força que a outorgada pela concessão. (MELLO, C., 2008, p. 684).

 Podendo assim o Estado permitir ou conceder, a terceiros cumprir determinados serviços públicos de acordo com o art. 175 da CF, como por exemplo a manutenção de rodovias pela cobrança do pedágio e o serviço de taxi.  Esta modalidade de cumprimento de serviço público leva diretamente ao em questão. Em que é designado e regulamentado aos taxistas realizar o transporte de passageiros individuais.

Eros Grau afirma que “sem qualquer dúvida, pois, o transporte individual remunerado de passageiros atividade privativa dos profissionais taxistas, consubstancia, no Brasil, um serviço público. ” (GRAU, 2015, p. 4)

            Entendido o que são serviços públicos, vale frisar que, compete a união instituir diretrizes para os transportes urbanos de acordo com o art. 21, inciso XX da CF. Assim instituiu a Lei de mobilidade urbana nº12.587/2011, que visa integrar os diferentes modos de transporte afim de melhorar e aumentar a acessibilidade e mobilidade das pessoas e cargas no território do município.

 A mesma lei acima referida, traz definição do “transporte público individual”, dizendo ser um “serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas” (BRASIL, 2011). Modalidade a qual os taxistas são classificados, sendo serviço exclusivo, porém, há outra modalidade de transporte exposto na mesma lei, o transporte privado individual de passageiros, segundo o art. 3º, § 2, inciso III, conforme a seguir:

§ 2o  Os serviços de transporte urbano são classificados

III - quanto à natureza do serviço: 

a) público; 

b) privado. (BRASIL, 2015)

É certo que o serviço de transporte público individual de passageiros é atividade concedida aos taxistas, contudo, não se concedeu aos taxistas o monopólio no exercício de toda a atividade de transporte individual de passageiros – que compreende as modalidades pública e privada. O transporte individual privado de passageiros, previsto na Lei nº 12.587 – atividade desempenhada pelos motoristas parceiros da UBER – não foi, nem poderia ter sido, retirado pelo legislador do âmbito da livre iniciativa e livre concorrência. (SARMENTO, 2015)

Assim, caracterizado como serviço público privativo dos taxistas de acordo com o art. 2º LEI 12.468/2011:

Art. 2o É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete) passageiros. (BRASIL, 2011)        

A pratica profissional de taxista apenas será admitida se estiver em acordo nos termos do art. 3º LEI 12.468/2011:

I - Habilitação para conduzir veículo automotor, em uma das categorias B, C, D ou E, assim definidas no art. 143 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997;

II - Curso de relações humanas, direção defensiva, primeiros socorros, mecânica e elétrica básica de veículos, promovido por entidade reconhecida pelo respectivo órgão autorizatário;

III - veículo com as características exigidas pela autoridade de trânsito;

IV - Certificação específica para exercer a profissão, emitida pelo órgão competente da localidade da prestação do serviço;

V - Inscrição como segurado do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, ainda que exerça a profissão na condição de taxista autônomo, taxista auxiliar de condutor autônomo ou taxista locatário; e

VI - Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, para o profissional taxista empregado. (Brasil, 2011)  

            Estando em pleno acordo com a lei acima o taxista está liberado para exercer sua profissão, prestando tal serviço de transporte público individual de passageiros.

Por falta de previsão legal para a modalidade de serviço prestado pelo Uber, Eros Grau considera-o como uma afronta à lei, haja vista prestado o mesmo serviço sem observar as leis dos taxistas, resultando em prestação de serviço ilegal, em suas palavras: ”A modalidade de transporte de passageiros descrita na consulta consubstancia serviço público; sua pratica por motoristas contratados pela UBER, nos termos relatados pelas consulentes, é inquestionavelmente ilegal. ” (GRAU, 2015, p.6)

Em divergente posição Daniel Sarmento se posiciona em contrapartida, explica que:

As atividades em questão configuram transporte individual privado de passageiros, que não é privativa dos motoristas de táxi. Tal interpretação, perfeitamente amparada pelo texto legal, é a única que se concilia com os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que são vetores que devem ser empregados na exegese de toda a legislação que disciplina as atividades econômicas no país. Interpretação contrária importaria na criação de monopólio do transporte individual de passageiros em favor dos táxis, o que ofenderia os referidos princípios constitucionais. Assim, o postulado hermenêutico da interpretação conforme à Constituição impõe que se 40 adote a exegese que mantém abertas outras possibilidades de prestação de serviço de transporte individual de passageiros além do táxi, em proveito, acima de tudo, da liberdade de escolha da população. (SARMENTO, 2015, p. 39 e 40, 2015)

Daniel Sarmento em sua análise, difere a atividade prestada pelos motoristas da UBER, classificando-a como transporte individual privado de passageiros, visto que a atividade desempenhada pelos taxistas se conceitua transporte individual público. Ainda em seu texto refere-se aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que serão objeto de estudo nos próximos capítulos.

Na mesma linha de raciocínio se posiciona a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – SERVIÇO DE TRANPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS – UBER – REGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO – FALTA DE VEROSSIMILHANÇA NAS ALEGAÇÕES DO AGRAVANTE – RISCO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO NÃO CONFIGURADOS.

1.O serviço prestado pelo Uber configura-se como transporte de passageiros individual privado, não se confundindo com o serviço prestado pelos taxistas que se configura como um transporte de passageiros individual público, nos termos da Lei n. 12.468/2011.

2.Não há verossimilhança nas alegações do agravante que pretende a suspensão do aplicativo Uber, tendo em vista a diferença da natureza dos serviços prestados.

3. A manutenção do serviço prestado pelo Uber não gera risco de dano irreparável ou de difícil reparação aos taxistas, tendo em vista a grande demanda de serviço de transporte individual não atendida diante da defasagem da frota de táxis.

4.Negou-se provimento ao agravo de instrumento. (TJ-DF, AGI: 20150020202844, 2015) TJ-DF - AGI: 20150020202844, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 30/09/2015,  4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/10/2015 . Pág.: 162)

Mesmo que regulamentada mediante lei profissão de taxista, não exclui a prestada pelo UBER segundo a Ministra do STJ, Nancy Andrighi,:

Todavia, a profissão e a atividade de taxista, reguladas pela Lei n.º 12.468/2011, não excluem a profissão e a atividade do motorista autônomo, proprietário ou não de veículo, que presta seu serviço de forma lícita, mediante contrato típico previsto no art. 730 do Código Civil. (ANDRIGHI, 2015, p. 15 e 16)

            Outra diferença quanto classificação da natureza dos serviços prestados diz que, o serviço prestado pelo taxista é aberto ao público, uma vez que a lei de mobilidade Urbana a defini como tal em seu art. 4º inciso VII “transporte público individual: serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas. ” Assim, aberto ao público, significa, que deve ser prestado um atendimento universal, não podendo ser recusar ao atendimento o taxista. (OAB/DF, 2015, p. 5)

            Com relação ao UBER, o mesmo parecer da OAB/DF, afirma que:

Serviços como a Uber foram abrangidos pela PL 282/2015. Tal serviço, no entanto, possui natureza diversa daquele prestado por taxis, principalmente por não ser aberto ao público, uma vez que é realizado segundo a autonomia da vontade do motorista, que tem a opção de aceitar ou não a corrida, de acordo com a sua conveniência. (OAB/DF, 2015, p. 5)

            Em semelhante posicionamento alega a ministra do STJ Nancy Andrighi:

a Lei Federal n.° 12.587/2012, ao estabelecer a "Política Nacional de Mobilidade Urbana", não derroga o art. 730 do Código Civil, pois apenas define o que é "transporte motorizado privado", como sendo o "meio motorizado de transporte de passageiros utilizado para a realização de viagens individualizadas por intermédio de veículos particulares ", mas não restringe a prestação desse serviço a taxista, que tem, como acabei de dizer ao citar o art. 2.° da Lei Federal n.° 12.468/2011, exclusividade apenas para prestar o serviço de "transporte público individual", que, por sua vez, é definido pelo inciso VIII do art. 4.° da Lei Federal n.° 12.587/2012 como sendo o "serviço remunerado de transporte de 17 passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas". Como se vê, o "transporte público individual" difere do "transporte privado individual", porque o primeiro é "aberto ao público", isto é, no "transporte público individual" há obrigatoriedade de atendimento universal, razão pela qual o taxista não pode recusar o passageiro ou o trajeto por ele solicitado; ao passo que no "transporte privado individual" impera a autonomia da vontade do motorista, que tem o direito de aceitar firmar o contrato de transporte com o consumidor, de acordo com a sua conveniência. (ANDRIGHI, 2015, p. 16 e 17)

Na mesma vertente se posiciona o tribunal de justiça de são Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de rito ordinário. Tutela antecipada indeferida. Ilegalidade da atividade disponibilizada pelo aplicativo UBER que deve ser analisada no curso do processamento da ação. Alegação de lesões à atividade econômica e aos direitos dos consumidores que precisam ser melhor demonstradas. Controvérsia que exige um debate aprofundado. Necessidade de se aguardar a resposta do Município. Prevalência do princípio do contraditório. Risco de Dano Reverso. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 22319699320158260000 SP 2231969-93.2015.8.26.0000, Relator: Paulo Galizia, Data de Julgamento: 30/11/2015, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/12/2015)

Assim, tanto em quesito o público atendido, quanto em classificação de serviço prestado, o Uber parece ser diferente do Taxi. Além de servir o público que exclusivamente o consumidor que possuir acesso a smartphone e cadastro no aplicativo, pode os motoristas do aplicativo recusar a demanda da corrida.

Ainda vale ressaltar outro ponto importante quanto a natureza da atividade em pesquisa. O Uber traz características semelhantes a uma atividade econômica em sentido estrito, cujo exercício é reconhecido perante a qualquer pessoa que preencha os requisitos mínimos em lei. Resultando da própria liberdade econômica de iniciar qualquer empreendimento ou exercício de trabalho. (MARQUES; MIRAGEM, 2015, p. 13)

A melhor entendimento, uma atividade econômica, ou seja, uma atividade que visa a produção de serviços destinado a cobrir a necessidade de locomoção de uma sociedade, visando lucros.

Daniel Sarmento explica que:

O transporte individual de passageiros não é serviço público, mas atividade econômica em sentido estrito. Ele se desdobra em duas modalidades: o transporte público individual de passageiros, e o transporte privado individual de passageiros. O primeiro configura serviço de utilidade pública, que, conquanto pertencente à esfera da atividade econômica stricto sensu, se sujeita à intensa regulação estatal. O segundo é atividade econômica comum, também sujeita à regulação estatal, embora em menor intensidade. O transporte individual de passageiros, em qualquer das suas modalidades, não se qualifica como serviço público, seja porque não possui o seu regime jurídico característico, seja porque não visa a suprir uma necessidade essencial, cujo atendimento mereça ser universalizado, diferentemente do que ocorre com o serviço de transporte coletivo de passageiros. (SARMENTO, 2015, p. 40)

            Pode ser também incluído o transporte feito pelo motorista do Uber como atividade econômica, por não atender uma necessidade essencial, vista a seletividade do consumidor o qual é atendido, devendo ele possui um aparelho smartphone para obter tal serviço. Podendo se assemelhar ao serviço prestado por empresas de turismo ou empresas especializadas. (MARQUES; MIRAGEM, 2015)

Há de se falar ainda, que os motoristas credenciados do UBER, são empreendedores individuas, visto que, decorrente do credenciamento pagam ao aplicativo a quantia de 20% (cinte por cento), da remuneração obtida em cada serviço, como forma de compensação por utilizar o aplicativo a fim de conseguir a “corrida”. (MARQUES; MIRAGEM, 2015)

            A atividade exercida pelo motorista do Uber, como explanado no presente capítulo, não se configura a mesma exercida pelo taxista, visto a público atendido, a natureza do serviço e a diferença no atendimento.

            A afirmativa de que presta serviço igual ao de taxi, o UBER em sua defesa não se apresenta como um prestador de serviço de transporte, mas uma empresa de tecnologia e que apenas facilita a prestação do transporte individual de passageiros (ZANATTA; PAULA; KIRA, 2015).

De fato, não há dúvidas de que o Uber é uma empresa de tecnologia ou ainda, por assim dizer, uma empresa virtual, pois ele não existiria sem a Internet (PINHEIRO, 2013). No entanto, essa qualificação não afasta o fato de ele ser também uma empresa de transporte, pois realiza a prestação de serviço de locomoção de um determinado local para outro, com o uso de veículo automotor. Como acima explanado um transporte privado individual de passageiros.

            Por ser um serviço que envolve diferentes áreas do direito, tanto o administrativo, digital e comercial, há uma dificuldade em classificar tal serviço de forma com que venha a se torna regulamentado. Não obstante, como explanado neste trabalho de pesquisa, aparenta o serviço prestado pelo Uber ser um serviço de transporte privado individual, mediante atividade econômica visando o lucro. Desta forma constitui tal serviço uma relação de consumo como será posteriormente exposto, que deve atender aos ditames do código do consumidor, seguindo as regras visando o desenvolvimento social, a proteção ao consumidor e a manutenção da ordem econômica

3       APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR A RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE UBER E CONSUMIDOR

O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (CDC) é, no ordenamento jurídico brasileiro, um conjunto de normas que visam a proteção aos direitos do consumidor, bem como disciplinar as relações e as responsabilidades entre o fornecedor (fabricante de produtos ou o prestador de serviços) com o consumidor final, estabelecendo padrões de conduta, prazos e penalidades. Portanto, ainda que não regulamentado o serviço de transporte prestado pelo órgão competente, se configura uma relação de consumo e deve ser regrada pelo código de defesa do consumidor, afim de que o destinatário do serviço seja protegido.

Ainda é muito mais que um conjunto de normas, consiste em “princípios epistemológicos e instrumentais adequados aquela defesa”. Para obter os melhores meios de proteção e defesa ao destinatário final, a reconhecer sua gama de direitos individuais e sociais, “mediante tutelas adequadas colocadas a sua disposição (FILOMENO, 2007, p.10).

Trata-se, especialmente, de uma lei principiológica norteada a promover a defesa do consumidor, pelo particular ou pela ação estatal, de toda atividade econômica. A fim de preservar a ordem e justiça econômica e social (ANDRADE, 2006).

Toda atividade econômica, por derradeiro inclui-se as relações comerciais virtuais, nas quais o consumidor permanece atrás de uma tela de computador ou smatphone, ou seja, o consumidor digital ou virtual.

Percebe-se que o consumidor de hoje já é digital, haja vista que seja praticante do comercio eletrônico:

Uma das modalidades de contratação não-presencial ou a distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira mais ampla, podemos visualizar o comercio eletrônico como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas. (ROSSELLÓ, Moreno apud MARQUES, 2004, p. 38).

Ainda, comercio eletrônico, que é aquele que abrange meios eletrônicos como um todo como fax, machine-machine, internet etc (PINHEIRO, 2013), extremamente inserido na sociedade hodiernamente, atinge várias esferas do direito, vista a ampla gama de situações a qual pode se inserir. Porem quando caracterizada relação de consumo deverá ser regrada pelo direito dos consumidores.

Nesta vertente, leciona Maria Eugênia Reis Finkelstein (2011, p. 9):

Ademais, o comercio eletrônico não se restringe apenas a compra e venda de mercadorias, mas também a aquisição de serviços por via eletronia. Assim, nestes casos, a relação deve ser regrada pelo direito Civil, ou quando estiver presente uma relação de consumo, pelo Direito dos Consumidores. (Grifo nosso)

Mesmo que o serviço ou produto não seja virtual, a forma de cadastro e pagamento de modo maciço é feito na web. Assim as regras do CDC se aplicam tanto ao mundo real como o virtual, em análise geral a LEI n. 8078/90, possui princípios e artigos validos para as relações eletrônicas também, como a defesa do Consumidor, a manutenção da qualidade de serviços prestados, informação quanto ao produto ou serviço que é fornecido, proteção quanto a práticas abusivas, responsabilidade quanto ao fornecedor (PINHEIRO, 2013).

A sociedade já se encontra tão imersa no meio digital que o comercio digital já se tornou um novo formato de negócio, que tende a se expandir cada vez mais graças a expansão da acessibilidade a tecnologia. Transações eletrônicas já existem há mais de 20 anos e vem crescendo mais e mais. Para garantir a segurança em tais relações são necessários a transparência, o emprego padronizado da assinatura eletrônica de duas chaves assimétricas e o uso de seguros na fase do pagamento, já que o dinheiro é virtual (PINHEIRO, 2013).

Visto que, constitui-se o comercio eletrônico, por meio trocas eletrônicas de produtos ou serviços realizadas por meio de contratos eletrônicos, que não ensejam um novo tipo de contrato como leciona Cavalieri Filho (2008, p. 236):

o contrato eletrônico [...] não indica um novo tipo de contrato, apenas o meio pelo qual é celebrado, então aplicam-se ao comércio eletrônico as normas do Código Civil pertinentes aos contratos em geral e a cada espécie, bem como os princípios do Código do Consumidor sempre que houver relação de consumo.

Na lição de Fábio Henrique Podestá (LUCCA; SIMÃO FILHO, 2001, p. 163):

Não há como negar que a disciplina legal dos contratos celebrados no espaço virtual submete-se as disposições do Código do consumidor diante da configuração de todos os elementos referidos e, na espécie, identifica-se nítida obrigação de fazer decorrente dos tipos de serviços prestados envolvendo de forma genérica um fato.

Ainda vale ressaltar, que conforme a constituição federal de 1988 os consumidores são titulares de direitos fundamentais, sendo portando a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica. É prevalecente o entendimento de que as regras de proteção e de defesa das relações de consumo são de ordem pública e de caráter indisponível, regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (LUCCA; SIMÃO FILHO, 2001)

Portanto, acompanhando a evolução social e inovação tecnológica, onde percebe-se as relações, tanto sociais quanto econômicas, se realizando virtualmente, é notório a aplicabilidade, como meio de defesa, do código de defesa do consumidor. Assim, o transporte solicitado por meio de uma plataforma de aplicativo de smatphone, convocado motorista a realizar transporte individual particular forma remunerada, ou seja, “uma carona UBER”, é plenamente uma relação de consumo abrangida pelos tramites de defesa do consumidor.

3.1      Autentica relação de consumo

O código do consumidor tem um campo de aplicação abrangente e difuso, que abrange muitas áreas do direito onde ocorrem relações de consumo. Posto que, é uma lei especial haja vista seus destinatários (ratione personae), porque somente é aplicável aos consumidores e fornecedores em sua relação. O código se volta para o participante mais vulnerável da relação jurídica, o consumidor (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 23).

Visto o objeto de análise da relação jurídica feita pelo CDC, vamos agora analisar a relação jurídica de consumo. “Não há quem conteste quem conteste, que constitui a categoria básica do Direito, cujo conceito é fundamental, na ciência do direito (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 24) ”.

Por não vislumbrar o CDC determinação a relação de consumo propriamente dita, como fez a seus entes, coube aos doutrinadores, um conceito legal, que segundo Ronaldo Alves de Andrade “ constitui-se na relação jurídica havida entre consumidor e fornecedor envolvendo aquisição, por esse último, de qualquer produto ou serviço para consumo final (2006, p. 47). ”

No mesmo sentido posiciona-se, o IBRADCON, o “instituto brasileiro de direito do consumidor” (2011) aduzindo que relação de consumo é:

[...]a relação existente entre o consumidor e o fornecedor na compra e venda de um produto ou na prestação/utilização de um serviço. É o vínculo jurídico dotado de características próprias sobre o qual incide o microssistema denominado Código de Defesa do Consumidor, "o Código regula a relação de consumo e não apenas o "contrato de consumo", desde "o ilícito do consumo" até o "ato do consumo.

Frisa ainda, Ronaldo Alves de Andrade (2011, p. 49)

[...]a relação jurídica será de consumo quando seus elementos subjetivos e objetivos estiverem presentes, caso em que será regulada basicamente pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, em se tratando de relação jurídica de consumo, as regras normativas de outros diplomas legais, somente serão aplicadas de forma subsidiaria, significando isso dizer que normas jurídicas exógenas ao microssistema só terão aplicabilidade caso inexista norma endógena aplicável.

Assim, para melhor entendermos a caracterização da presente relação consumista entre o UBER e o consumidor passemos aos entes da relação de consumo.

3.2      Entes da relação de consumo

Na letra da lei, em seu art. 1º do Código de defesa do consumidor:

Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor; de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas disposições transitórias.

O campo de ação do condigo do consumidor é abrangente e difuso, tratando todas as áreas do direito onde há relações de consumo. Embora, é lei especial em razão dos sujeitos destinatários (ratione personae). Voltando sua atenção para o elo mais fraco desta relação, os consumidores, regulando a relação entre fornecedor e consumidor ou relação de consumo. (CAVALIERI FILHO, 2011)

Veja, para que exista uma relação de consumo é necessário a presença de alguns elementos integrantes. “Os elementos subjetivos, relacionados aos sujeitos dessa relação jurídica” e os “ elementos subjetivos, relacionados ao objeto das prestações ali surgidas” (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 49).

Isto é, elementos subjetivos, são os fornecedores de produto ou serviços e os destinatários finais ou melhor, consumidores. Já os elementos objetivos são objetos das prestações, no caso em questão o transporte individual de passageiro.

A melhor compreensão sobre os elementos de uma relação jurídica de consumo, partir-se-á dos elementos subjetivos. Dentre aquele a quem é destinado receber o produto ou serviço, por assim dito o consumidor.

Além da forte carga principiológica, o Código de Defesa do Consumidor é percorrido de definições dadas pelo próprio legislador, malgrado estas geralmente sejam causa de problemas de interpretação dada sua rigidez como lei posta. Assim é que o art. 2º do Código já delimita que consumidor “é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.  

Perceba que o conceito legal de consumidor traz em si um elemento teleológico, que consiste na exigência de que o produto ou o serviço, ao ser utilizado pelo consumidor, seja recolhido do mercado de consumo de maneira definitiva para a satisfação de uma necessidade própria; de modo que, a contrário sensu, não é assim considerado aquele que emprega o produto ou o serviço à criação ou formulação de outros produtos ou serviços, ou seja, o reintrojeta no mercado de consumo, ainda que com outras características ou distinções(OLIVEIRA, 2009)

Ainda assim, há um relevante desacordo doutrinal quanto ao real significa da palavra consumidor. Destacam-se duas correntes a maximalista, que segue a linha de pensamento para que configure como consumidor, exige apenas que seja realizado um ato de consumo. Ainda, deve-se interpretar a expressão destinatário final de forma mais ampla, bastando a configuração de consumidor que a pessoa, se apresente como finalizador da cadeira produtiva em que inseridos o fornecimento do bem ou a prestação do serviço (CAVALIERI FILHO, 2009)

Ainda nesta vertente CAVALIERI FILHO, quanto a suprir a satisfação do cliente:

Não é preciso perquirir a finalidade do ato de consumo, ou seja, é totalmente irrelevante se a pessoa objetiva a satisfação de necessidades pessoais ou profissionais, se visa ou não ao lucro ao adquirir mercadoria ou usufruir do serviço. Dando ao bem ou ao serviço uma destinação final fática, a pessoa, física ou jurídica, profissional ou não, caracteriza-se como consumidora pelo que dispensável cogitar acerca de sua vulnerabilidade técnica(ausência de conhecimentos específicos quanto aos caracteres do bem ou serviço consumido),  jurídica (falta de conhecimentos jurídicos, contábeis ou econômicos) ou socioeconômicos (posição contratual inferior em virtude da magnitude econômica da parte adversa ou do caráter essencial do produto ou serviço oferecido por ela). (2009, p. 50)

Assim, aquele ao qual se destina o objeto da relação de consumo, que retire do mercado, o produto ou serviço prestado, configura-se consumidor, basta que o ciclo econômico se esgote com ele.

Em contrapartida, a corrente finalista, restringe o consumidor a aquele que adquire serviço ou produto com intuito de realizar atividade econômica, com intuito direto ou indireto de melhorar seu próprio negócio lucrativo. Como explica Cavalieri Filho (2009, p. 51):

A corrente subjetivista, a seu turno, entender ser imprescindível a conceituação de consumidor que a destinação final seja entendida como econômica, isto é, que a aquisição de um bem ou a utilização de um serviço satisfaça uma necessidade pessoal do adquirente ou utente, pessoa física ou jurídica, e não objetive o desenvolvimento de outra atividade negocial. Não se admite, destarte, que o consumidor se faça com vistas a incrementação de atividade profissional lucrativa[...].

Nesta corrente os finalistas restringem a interpretação do contexto, agarrando-se ao conceito de que o objetivo da lei é zelar de maneira especial um mais vulnerável da sociedade (OLIVEIRA, 2009).

E quando se fala em proteção ao consumidor, ao elo mais vulnerável da relação, refere-se ao indivíduo ou grupo de indivíduos, os quais, ainda que empreendedores ou empresários, estão no mercado como simples usuários de serviço ou adquirentes de serviços, sem ligação com a sua atividade empresarial própria (CAVALIERI FILHO, 2009). Como por exemplo uma empresa, que compra portas de vidro para sua sede física.

Malgrado o conflito entre tais entendimentos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, competente a resolver tal incidente, tem adotado a teoria maximalista, visto que vem considerando com o consumidor como destinatário final (vide, nesse sentido, REsp 208.793/MT, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; REsp. 329.587/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; REsp 286.441/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro; REsp. 488.274/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi; REsp. 468.148/SP, Rel. Min.  Carlos Alberto Menezes Direito; REsp. 445.845/MS, Rel. Min. Castro Filho; REsp 263.229, Rel. Min. José Delgado), embora tenha precedentes a adotar a corrente subjetivista (nesse sentido, REsp 541.867, Rel. Min. Barros Monteiro). 

Enfim, pelo conceito explanado em lei e discutido pela doutrina, o indivíduo, que utiliza o smatphone cadastrado e registrado no aplicativo UBER, se enquadra perfeitamente como autentico consumidor de serviços, ainda, ao solicitar um transporte para que se desloque de um lugar a outra busca satisfazer uma necessidade própria.

3.3      Fornecedor

Após, introduzir o primeiro integrante presente na relação de consumo, passemos ao segundo, mas não menos importante, o “fornecedor”.

O código de defesa do consumidor, aplica a figura de fornecedor a seguinte caracterização:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

            Vejamos que, dentre as taxadas atividades desenvolvidas por um fornecedor, ente personalizado na relação de consumo, todos os citados verbos de atividades a condição de prestação de serviço.

            José Geraldo Brito Filomeno apresenta uma definição didática, de como são compreendidos os fornecedores:

 [...] todos quantos propiciem a oferta de bens e serviços no mercado de consumo, de molde a atender às suas necessidades, pouco importando a que título, tendo relevância a distinção, apenas [...] quando se cuidar da responsabilidade de cada ‘fornecedor’ em casos de danos aos consumidores, ou então para os próprios fornecedores, na via regressiva e em cadeia dessas responsabilidades, eis que vital a solidariedade para a obtenção efetiva da proteção que se almeja para os consumidores. 

            Perceba que diferentemente do outro protagonista da relação de consumo a definição de consumidor é em geral mais ampla e abrangente, haja vista estratégia do legislador de diante de uma gama enorme de entes que atuam no processo de produção, assim afim atribuir responsabilidade jurídica a todos os ativos neste processo dá-se tão ampla definição.

Nesta vertente explica Cavalieri Filho (2011, p. 73):

A estratégia do legislador permite considerar fornecedores todos aqueles que mesmo sem personalidade jurídica (entes despersonalizados), atuam nas diversas etapas do processo produtivo (produção-transformação-distribuição-comercialização-prestação), antes da chegada do produto ou serviço ao seu destinatário final.

Deste modo não apenas o fabricante ou o produtor originário, mas, também todo os intermediários (intervenientes, transformadores, distribuidores) e, ainda, o comerciante – desde que façam disso as suas atividades principais ou profissões, serão tratados pela lei como fornecedores.

            Tais definições se encontram suficientes para incluir os indivíduos em questão. Resta que tanto a “Uber Technologies Inc.”, criadora e administradora do aplicativo homônimo, quanto os motoristas profissionais que da plataforma se utilizem (os chamados “colaboradores Uber”) são um e ambos fornecedores de serviços em relação ao usuário (MAGRO; AGUDO, 2015).

Portanto, a empresa supracitada “Uber Technologies Inc.” que disponibiliza o aplicativo para download, o qual motoristas previamente cadastrados concedem seus serviços de transporte. Visivelmente, não há dúvida de que a figura de fornecedor pode ser atribuída a ambos os citados.

Resta-nos agora, entender os objetos da relação de consumo, de tal maneira que passemos aos produtos e serviços.

3.4      Produtos e serviços

Para que existente a relação de consumo é necessária como já explanado anteriormente o consumidor e o fornecedor. Porém, tais figuras isoladas não têm relação alguma, portanto o vínculo que os une é o objeto que é fornecido.

“A nosso ver, o objeto da relação jurídica de consumo é a prestação à qual tem direito o consumidor e a qual está obrigado o fornecedor, em razão do vínculo jurídico que os une”, afirma Cavalieri Filho (2011, p. 74)

Estes objetos se dividem em duas categorias, os produtos e os serviços.

O código do consumidor é conciso ao definir, em seu art. 3º, §1, produto como “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. ” Ou seja, qualquer bem que seja útil ao homem, vindo a se tornar objeto de apropriação privada, se integra como um produto de comércio. Definição a qual tratamos suscintamente apenas para não deixar em branco tal conceituação.

Via de fato, vamos abordar a segunda categoria da qual enseja os objetos, que seriam os “serviços”, objeto também do tema em questão. O assunto em pauta, é a aplicação do conceito de “serviço” abrangido pelo Código do Consumidor, a atividade de transporte prestada pelos motoristas previamente cadastrados e credenciados no aplicado de smarthphone UBER.

Preliminarmente, o motorista profissional, previamente credenciado no aplicativo UBER, é convocado a fim de transportar o indivíduo de um local até outro desejado, posteriormente, quando finalizada atividade, o mesmo é proporcionalmente monetariamente remunerado. Dada tal conjuntura, passemos a conceituação de serviço por assim dizer.

O código do consumidor é também ativo quanto a caracterização do serviço e define em seu §2º, do art. 3, o serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancaria, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista. ”

Como a palavra “qualquer” representa todas as possíveis atividades, é evidente a inclusão da atividade de transporte prestada pelos motoristas cadastrados no UBER.

José Geraldo de Brito Filomeno (2007, p. 42), é categórico ao dizer que “ o CDC, abrange todo e qualquer tipo de serviço, entendido como uma utilidade usufruída pelo consumidor e prestada por um fornecedor. ”

Ainda, diz Cláudia Lima Marques (2015, p. 20) que:

Não há dúvida que, seja os serviços de transporte prestados pelo motorista profissional credenciado pelo UBER, seja a própria intermediação que este realiza por intermédio do aplicativo smathphone, qualificam-se como atividade de prestação de serviços fornecido no mercado de consumo mediante remuneração. (Grifo do autor)

Portanto, o caso do aplicativo “Uber” é evidente que existe de fato a prestação de serviços: ordenadamente o credenciamento no aplicativo, identificação via localização GPS e triagem entre usuários e motoristas, bem como, obviamente de transporte individual. Tais serviços, que no todo compõem uma só finalidade, resultar em proveito econômico tanto para a plataforma, como para o motorista.

            Decorrido, portanto, o assunto a respeito dos entes da relação de consumo, percebemos assim uma autentica relação jurídica de consumo existente entre o serviço prestado entre os motoristas do aplicativo UBER e os passageiros, constituem sem dúvida uma autentica relação de consumo. Por assim dizer, presente na atividade realizada pelo aplicativo e pelos motoristas da UBER, características suficientes, a fim de caracteriza-lo como fornecedores de um produto ou melhor serviço, no caso em questão, que seria o transporte físico e pessoal a específicos e notórios consumidores, haja vista, previa seleção de potenciais consumidores diante da necessidade de prévio cadastro no aplicativo para assim ser possível requisitar o serviço.

4       SOLUÇÕES JURÍDICAS EM ESCALA GLOBAL

Preliminar aos efeitos da discussão do uso do aplicativo Uber a fim de transportes, vale ressaltar sua repercussão em alguns locais ao redor do mundo. Em Londres no ano de 2015, a justiça britânica decidiu pela legalidade desta prestação de serviços, haja vista que o problema jurídico na cidade se referia ao uso de taxímetros em carros particulares (ELPAÍS, 2015). No entanto, quanto a legalidade do transporte ainda não há decisão definitiva, dessa maneira os motoristas do Uber exercem tais atividades de transportes compartilhados sob algumas regras feitas pelo órgão público do setor de transportes “Transport for London (TFL), das quais incluem, que os motoristas devem ter habilidades na língua inglesa tanto escrita quanto leitura, regras que são atacadas pelos representantes do Uber na Justiça (REUTERS, 2016).

            Mesmo com tais dificuldades, o Uber cresce em investimentos, como por exemplo parcerias com NISSAN, afim de que os usuários possam utilizar carros elétricos.  De acordo com a montadora já são 60% das corridas em Londres já são feitas por carros híbridos, e que em breve centenas de carros elétricos podem estar em serviço (REUTES, G1, 2016).

            Na cidade de Nova Iorque, nos Estados Unidos da América, foi feito um acordo feito entre a Uber e um importante sindicato a fim de criar uma associação de motoristas na cidade que estabeleceria um fórum para dialogo regular e conceder aos integrantes benefícios e proteção, mas não chegaria a constituir uma sindicalização. Tal associação vem com finalidade de proteger não somente os interesses dos motoristas quanto aos concorrentes, mas também das violações trabalhistas que podem sofrer em face da “empregadora”, como por exemplo um acordo fechado entre a empresa em um processo coletivo movido por motoristas que contestavam sua definição como prestadores de serviços, acordo fechado em R$100 milhões aos queixosos (RALSTON, 2016)

            Este acordo também fornece ao Uber um aliado na luta contra certas legislações em desfavor do serviço, como por exemplo, uma lei estadual de Nova York que impõe tributo de 9% aos serviços de carros com motoristas, mas não se aplica aos taxis (RALSTON, 2016).

            Porem em alguns países, o Uber enfrenta maiores problemas para operar, como por exemplo em Paris, na França, em que o tribunal francês multou a empresa em 800 (oitocentos) mil euros, por operar serviço ilegal. A categoria Uber-Pop, equivalente ao Uber-X, no Brasil, foi o alvo da suspensão e multa, graças a pressão exercida pelos motoristas de taxi que operam com licença (PLATIAU, 2016).

            Em Frankfurt, Alemanha, o serviço não foi bem aceito tanto pelo governo como pela população. Similar aos franceses, o tribunal proibiu o funcionamento de tal aplicativo, e o opressão foi de tal maneira que a Uber se sentiu forçada a retirar seus serviços da cidade em apenas dezoito meses de funcionamento (SHEAD, 2016).

            Ainda, totalmente ao inverso do que acontece nos países da união europeia, o Uber recebeu investimento de US$3,5 bilhões na Arábia Saudita, de tal maneira que após tal investimento passou a ser a companhia financiada com capital de risco mais valorizada no mundo (REUTERS, 2016).

            Perceba, que tal embate tem natureza quase que global, haja vista enorme expansão da prestação de tal serviço ao redor do mundo, e as decisões referentes a esta problemática são diversas, no entanto, tais divergências de decisão demonstram que, nos lugares em que o consumidor ou seja o passageiro, aceita, concorda ou tolera o Uber, o serviço continua a ser fornecido, não obstante em locais de rejeição popular como em Frankfurt, Alemanha, a empresa foi se viu obrigada a se retirar.

5       OBSTÁCULO AO FUNCIONAMENTO DO UBER

O serviço de transporte de passageiros prestado pelos motoristas credenciados ao aplicativo UBER, como anteriormente explanado diverge do serviço prestado pelos taxistas, e ainda se caracteriza uma relação jurídica de consumo, a qual está sujeita a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Não obstante, ainda apresenta uma certa concorrência ao serviço de táxi e por esta razão decorrem os atuais embates, destes concorrentes.

Inconformados com a presença e atuação de um competidor, os sindicatos e taxistas lutam em desfavor de seu competidor e buscam impedir o funcionamento de tal atividade. E esta oposição gerou até projetos de lei como por exemplo o PL 282/2015, promovido pelo deputado Rodrigo Delmasso (2015), que visa em suma reduzir o transporte individual de passageiros à atividade permitida somente aos taxistas, proibindo o fornecimento de serviço transporte por plataforma de aplicativos de tecnologia, em especifico o Uber.

Associação InternetLab de Pesquisa em Direito e Tecnologia desenvolveu um estudo sobre as contribuições para o debate acerca da regulação do aplicativo Uber no país. Da pesquisa feita é possível extrair os principais pontos de convergência entre a Associação das Empresas de Táxi do Município de São Paulo, em conjunto com a Associação de Assistência ao Motorista de Táxi no Brasil, e o Uber (ZANATTA; PAULA; KIRA, 2015).

Dos argumentos apresentados pela Associação das Empresas de Táxi do Município de São Paulo e pela Associação de Assistência ao Motorista de Táxi do Brasil, dois se destacam: primeiramente, que a Uber opera sem regulamentação, oferecendo “serviço ilegal”; em segundo lugar, a Uber promove serviço clandestino que incorre no “exercício ilegal da profissão de taxista”, uma vez que os motoristas do aplicativo não têm autorização para exercer essa atividade. (ZANATTA; PAULA; KIRA, 2015). Por estes motivos lutam pela proibição do serviço prestado pelo UBER.

Bem, quanto ao tipo de serviço prestado pelo UBER, já foi explanado anteriormente, e por assim dizer, se diverge do prestado pelo taxi. Assim, vamos nos centralizar ao condizente consumidor e sua proteção, presente tanto em princípios normativos quanto normas constitucionais.

Assim cabe analisar, pelas normas que protegem o consumidor, em quais aspectos afetam, negativamente, direta ou indiretamente o mesmo, haja vista, que tal relação consiste autentica relação jurídica de consumo.

5.1      Competência legislativa

Diante, de tal embate representando os interesses dos taxistas, anti-ubers, os estados possuem legislação como o projeto de lei nº 282/2015 feito pelo deputado Rodrigo Delmasso, que regula o transporte transportes ao funcionamento exclusivo dos taxistas vedando qualquer serviço semelhante a como o do Uber é prestado, a concorrer com o serviço de taxi. Este projeto de lei estadual foi apresentado na câmara legislativa do Distrito Federal. (DISTRITO FEDERAL, 2015)

Preliminarmente, vale ressaltar a incompetência legislativa municipal e estadual no âmbito de transportes, haja vista que compete privativamente a união legislar sobre tal assunto, segundo art. 22, inciso XI, da Carta Magna, “compete privativamente à União Federal Legislar, sobre o transito e transporte” (BRASIL, 1988).

Resta indubitavelmente a incompetência legislativa dos municípios, estados e distrito federal em legislar sobre transportes, vista a competência privativa da União. Ainda no supracitado artigo, em seu parágrafo único: “ lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões especificas das matérias relacionadas neste artigo” (BRASIL, 1988).

Portanto, pode-se concluir a incompetência legislativa dos estados e municípios sobre as atividades econômicas exercidas pelos Uber e seus motoristas credenciados, vista a competência exclusiva da União dada pelo art. 22, inciso XI, da Constituição Federal.

5.2       A importância dos princípios constitucionais no direito do consumidor

Os princípios constitucionais no direito atual, atuam como verdadeiros pilares do ordenamento jurídico, são normas jurídicas importantes. E como normas jurídicas estabelecem limites ao legislador. Refletem também sobre as relações sociais, impondo ao estado comportamento negativos ou positivos e a particulares. São verdadeiros vetores fundamentais na interpretação jurídica. (SARMENTO, 2015)

Neste sentido, a constituição federal brasileira interferiu na exploração da atividade econômica impondo objetivos e limites, afim de exercer tal atividade venha a ser de maneira que preserve a dignidade do ser humano e a justiça social (ANDRADE, 2006).

O art. 170 da CF, estabelece os princípios da atividade econômica, em sua letra:

Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.

[...]

V- defesa do consumidor

           Neste ditame Ronaldo Alves de Andrade (2006, p. 1), afirma:

A defesa do consumidor é princípio constitucional inserido no capitulo dos princípios gerais da atividade econômica. O termo princípio é aqui utilizado no sentido de norma-fonte informadora do sistema, ou seja, no sentido de que em toda atividade econômica deve ser promovida a defesa do consumidor, seja pelo particular espontaneamente, seja pela atuação estatal.

Desta forma, os princípios constitucionais norteiam o legislador e os aplicadores do direito de forma a respeitar a dignidade da pessoa humano. Não somente, há outros princípios elencados no art. 170 da CF, que serão tratados individualmente, que também devem influenciar o tratamento infraconstitucional das relações econômicas (SARMENTO, 2015).

Por assim dizer, princípios perfeitamente aplicáveis aos entraves jurídicos que expostos, uma vez que a relação jurídica presente no transporte individual particular de passageiros constitui certamente uma atividade econômica.

Repisa Daniel Sarmento (2015, p.5):

Como não poderia deixar de ser, essas normas constitucionais também devem pautar a exegese e aplicação de diplomas legais que cuidam do transporte individual de passageiros. Afinal, é fora de dúvida que o transporte, pela sua própria natureza, constitui uma atividade econômica – pelo menos em sentido amplo. Não bastasse, o próprio constituinte inseriu a disciplina do transporte (art. 178, CF) no capítulo da Carta intitulado “dos princípios gerais da atividade econômica” (Capítulo I Título VII).

            No mais, mas não menos importante, os princípios aplicam o direito com uma função social, afim de melhor o convívio em sociedade. O direito como função social, é aplicado de forma a estabelecer regras que devem ser respeitadas, de forma que está o direito a serviço da sociedade, devendo tanto a aplicação da norma quanto à forma das pessoas de agir, ter razoabilidade (MARTINS, 2004).

Desta forma, percebe-se que a aplicação dos princípios do direito tem como função, melhorar o convívio social de forma a aprimorar a vida em conjunto. E dentro destes princípios explanaremos alguns essenciais a tal relação jurídica analisada.

5.3      Livre iniciativa

Este princípio está presente como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, ao lado da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e pluralismo político, unidos no art. 1º da Constituição federal.

A liberdade de iniciativa, consiste basicamente, na faculdade do empreendedor de aplicar seu capital em um negócio, de qualquer espécie a fim de gerar lucros, desde que tal atividade não seja inconstitucional.

Neste mesmo sentido explana Rizzato Nunes, que “a liberdade de inciativa é conferida a todos aqueles que decidam sponte própria, tomando seus bens e constituindo-os em capital, ir ao mercado empreender alguma atividade “ (2009, p. 27).

Restringindo o sentido de livre inciativa, significa de tal forma, o direito de escolher correr o risco de empreende. Caso tenha o desejo de montar um negócio, lhe é assegurado tal direito (NUNES, 2009).

No entanto, tal princípio concessivo ao empreendedor está diretamente ligado ao consumidor, uma vez que a exploração do mercado de consumo é de interesse quase que exclusivo da sociedade. Nesta vertente Rizzato Nunes explica (2009, p. 55):

a) O mercado de consumo aberto a exploração não pertence ao explorador; ele é da sociedade e em função dela, de seu benefício, é que se permite sua exploração;

b) Como decorrência disso, o explorador tem responsabilidades a saldar no ato exploratório; tal ato não pode ser espoliativo;

Este princípio visa limitar as limitações e privilégios corporativos, de forma com que qualquer indivíduo possa se aventurar no mercado de consumo oferecendo um produto ao consumidor.

Assim explana Daniel Sarmento:

Trata-se de princípio estruturante da ordem jurídica capitalista, que preconiza a liberdade dos agentes privados – indivíduos, coletividades ou empresas – para empreenderem atividades econômicas, ao ambiente de mercado. A livre iniciativa envolve tanto a liberdade de iniciar uma atividade econômica, como de organiza-la, geri-la e conduzi-la. (2015, p. 6 e 7)

            Nas palavras de Miguel Reale (1992, p.249 apud SARMENTO, 2015, p. 6):

(...) não é senão a projeção de liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e atividades, mas também a autônoma eleição dos processos ou meio julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e meios informa o princípio da livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados art. 1º e 170º.

O princípio da livre iniciativa, de forma abrangente, põe a prova o novo empresário ou empresa para que concorra lealmente com quem já está e domina o mercado, de forma a preservar e promover a ordem econômica.

Para Fábio Ulhoa Coelho, “ tem o sentido de limitar o risco de forma a que as pessoas não receiem investir em atividades econômicas ... “ e ainda “ o reconhecimento de um direito, titularizado por todos: o de explorarem atividades empresariais ” (2009, p. 189).

Note que este princípio projeto proteção ao investidor tanto contra favor do estado, que somente se intrometer nas relações econômicas nos limites constitucionalmente definidos, tanto quanto contra os demais particulares, que já estão no mercado, a fim de preservar a concorrência de forma leal. (COELHO, 2009)

Porem tal princípio deve se limitar aos outros princípios também elencados no art. 170º da CF, como o da dignidade da pessoa humana, justiça social, ordem econômica, valorização do trabalho humano. Não configura desta forma um princípio absoluto e superior aos outros. Mas sim, proteger a ordem econômica e a justiça social.

Daniel Sarmento diz que:

Pode-se dizer que a livre iniciativa repousa em dois fundamentos essenciais: trata-se de uma emanação relevante de liberdade individual, que também deve se projetar na esfera econômica; bem como de um meio voltado à promoção da riqueza e desenvolvimento econômico, em prol de toda coletividade (2015, p. 8)

            Portanto, este princípio não somente visa proteção direta ao prestador ou explorador de atividade econômica, mas também como acima exposto, visa em prol de toda a coletividade, e por toda a coletividade, está presente o indivíduo em questão, o consumidor.

            Desta forma a proibição do funcionamento do aplicativo em questão, insurge em afronta direta a este princípio, uma vez que seria necessária intervenção direta do Estado sem autorização legal.

Nesta vertente se posiciona a OAB, em seu parecer de legalidade demonstra a presente inconstitucionalidade “Ao proibir prestação do serviço como oferecido pela Uber, e sendo evidente este tratar-se de atividade econômica, o PL 282/2015 revela sua inconstitucionalidade material. O PL contraria o regime da Livre inciativa (art. 1º, IV da CF). ”

Ainda:

Além disso, com relação ao art. 170, par. Único da Constituição Federal, configura-se a ofensa princípio do livre exercício de atividade econômica, uma vez que por se tratar de atividade da esfera privada, como já exposto, a ausência de regulamentação não implica ilicitude, sendo inconstitucional a interferência no exercício dessa atividade, como proposto pela PL 282/2015 (2015, p. 7).

            Diante de afronta direta a letra da constituição, o ato de proibição, afeta diretamente o consumidor, uma vez que a assegurada a liberdade dos agentes econômicos a sociedade tende a ser mais prospera, gerando assim um empreendorismo livre uma maior riqueza social. Ademais, a livre iniciativa insurge diretamente na competividade do mercado, que reflete na maior satisfação das necessidades e preferencias de um universo amplo e plural de pessoas (SARMENTO, 2015)

            O bem-estar coletivo é promovido quando as instituições certificam a livre iniciativa e prezam pelas regras comerciais e constitucionais que desenvolvem as relações de consumo de modo saudável e produtivo (SARMENTO, 2015).

5.4      Da livre concorrência

Como princípio constitucional essencial a presente analise está o princípio da livre concorrência elencado também no art. 170 da Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IV - Livre concorrência;

            Em tese, consiste este princípio em preservar e promover a concorrência livre entre os empreendedores ampliando e qualificando a prestação ou disponibilização de serviços e produtos a maneira ao destinatário final, ou, consumidor. Desta forma, o mercado competitivo amplia, os preços, a qualidade e diversidade, estendendo variedade de escolha ao dito consumidor.

            Evitando desta forma um monopólio de mercado segundo explica Ronaldo de Andrade (2006, p. 9):

Não se quer, com isso, dizer que a dominação do mercado em determinado setor da economia seja inconstitucional, mas, sim o exercício abusivo do poder econômico dirigido para suprimir a concorrência. Isso se dá originariamente pela pratica de trust ou dumping, pelas quais um agente econômico inviabiliza a participação de outros no mercado pela pratica de atividades de concorrência desleal, com abuso do poder econômico, como acontece com a pratica de preços subsidiados por longo período só para eliminar a concorrência.

            É também incompatível com barreiras estatais ou privilégios que venham a beneficiar ou prejudicar quaisquer dos que exercem atividades econômicas concorrentes (SARMENTO, 2015). Desta maneira estimula a melhora na qualidade dos produtos, e tendência as empresas a aperfeiçoar os serviços e produtos, reduzindo os custos da produção a fim de prosperaram com seu produto, ensejando uma melhora evidente de mercado, não somente, mas também em prol do consumidor.

            Tal princípio está estritamente vinculado ao da livre inciativa, haja vista que, se apresenta como certa garantia decorrente, pois se não houver livre concorrência inexiste a livre iniciativa (ANDRADE, 2006).

            Age de certa forma como um “agente duplo”, uma vez que inibe atuação do estado a impor restrições que resulte em impedimento dos investidores ou empreendedores de ingressarem e competirem no mercado, mas também, diz que o poder público aja em prol da proteção de tal livre concorrência.

            Nesta vertente explica Daniel Sarmento (2015, p. 10):                

“O princípio da livre concorrência tem uma dupla face. Por um lado, ele limita o Estado, que não pode instituir restrições excessivas que impeçam os agentes econômicos de ingressar, atuar e competir livremente no mercado. Por outro lado, o princípio impõe ao Poder Público atue sobre o mercado, para proteger sua higidez, prevenindo e coibindo abusos de poder econômico e praticas anticoncorrenciais, como a formação de monopólios, oligopólios, cartéis etc.”

[...] diante da constatação de que, quando livre todas as amarras, o poder econômico tende a se concentrar patologicamente em detrimento da concorrência, o princípio impõe a atuação comissiva do Estado, em favor da saúde do próprio mercado.

Bom, no que tange a analise em pauta, pode ou não o consumidor optar pelo serviço de transporte prestado pelo Uber, consiste o mesmo em concorrência ilegal ou não? Ante tal questionamento, vejamos quanto a concorrência desleal.

5.5      Da concorrência desleal

            A concorrência que viola os ditames no art. 170 da CF, que visam preservar a ordem econômica, vindo a trazer intencional prejuízo a seu concorrente. Como já apresentado, a concorrência desleal é um dos argumentos que os taxistas se firmam na intenção de proibir a pratica do serviço de transporte prestado pelo Uber.

            No entanto, não é simples atribuir a uma pratica a classificação de desleal, haja vista que “em, ambas o empresário tem o intuito de prejudicar concorrentes, retirando-lhes, total ou parcialmente, fatias do mercado que haviam conquistado” (COELHO, 2006, p. 190).

            É evidente que ao concorrer, ambos têm a intenção de “prejudicar” o adversário visando prevalecer no mercado, por exemplo, um vendedor ambulante de frutas ou de legumes, vai procurar as melhores frutas, ou fazer as melhores ofertas, ainda, pode ser que utilize do melhor tipo de propaganda, tudo isso em prol do sucesso de seu comércio em face da escolha do consumidor, em detrimento do ora oponente.

            Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 191), “são os meios empregados para a realização dessa finalidade que as distinguem. ” Ou seja, os métodos utilizados para concorrer e se presente as hipóteses do art. 195 da Lei nº 9.279/96, terá repressão penal:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;

VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

 § 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.

§ 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.

Da classificação da concorrência desleal, se apresenta duas, a concorrência desleal especifica e a genérica.   Quanto a genérica, Fabio Ulhoa Coelho diz que, “a concorrência desleal genérica se caracteriza quando utilizado meio imoral, desonesto ou condenado pelas práticas usadas dos empresários” (2009. p. 196).

A concorrência desleal especifica insurge “basicamente, por meio de violação do segredo de empresa ou pela indução do consumidor em erro (COELHO. 2009. p. 193)”.  Por exemplo, invasão ao banco de dados, conseguindo acesso a informações privadas, desenvolvendo através dessas informações, técnicas de competição voltadas a neutralizar o concorrente. Por exemplo, um dono de lanchonete descobre a receita do hambúrguer e do molho do seu concorrente, lançando no mercado a escolha do consumidor o mesmo produto com a sua marca, induzindo o consumidor ao erro da escolha uma vez que deseja o produto do concorrente.

Posto isto diante da análise em questão, a concorrência exercida pelo transporte privado individual de passageiros, além de competir em malha seleta de consumidores, exerce de forma leal. Não há o que confirme a deslealdade em nenhuma de suas hipóteses.

Explica neste sentido Nancy Andrigui (2015, p. 20):

De fato a discussão sobre a proibição ou não de aplicativos de intermediação de contrato de transportes não podem ser pautada exclusivamente pela pressão política de certas categorias profissionais, como vem sendo feito, mas deve ser feita precipuamente no interesse dos consumidores do serviço de “transporte privado individual”, afinal é de interesse do consumidor – e deveria ser também do Estado , por força do art. 170 inciso IV da Constituição – que a livre concorrência seja fomentada e não restringida. São os consumidores que devem ser os primeiros a serem ouvidos quando o Estado pretende proibir qualquer atividade econômica.

5.6      Proteção ao consumidor

Diante de toda essa discussão decorrente do transporte oferecido pelo Uber versus o transporte realizado pelos taxistas, está a quem é dirigido tal serviço, o consumidor no meio sendo atingido direta ou indiretamente pelo resultado de tal, este que deve ser respeitado e protegido, não somente a pessoa, mas também a seus interesses.

Dentre os direitos básicos elencados no art. 6º do Código de defesa do consumidor estão:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;     

Assim, o consumidor deve ser informado de forma clara e precisa sobre o produto ou serviço a ser adquirido de forma com que ele possa escolher conforme sua vontade, dentre os concorrentes. Deve lhe ser assegurado a escolha, a fim de ser protegida as relações de consumo.

Bem, como o serviço de transporte oferecido pelo Uber como já explanado não tende a violar nenhum princípio constitucional, ou ainda prejudicar de forma desleal seu concorrente, a simples falta de regulamentação não insurge em proibição do aplicativo.

O consumidor deve ter a sua disposição, diversas ofertas de produtos e serviços para que lhe seja garantida o direito de escolha. Os princípios constitucionais anteriormente expostos estão diretamente vinculados a proteção do consumidor. Sem a livre iniciativa não há livre concorrência, sem a livre concorrência e a livre inciativa o consumidor se limita ao pré-existente no mercado.

 A inovação é essencial ao desenvolvimento do mercado, uma vez que, quando algo novo atinge o mercado é indispensável melhorar para continuar competindo de igual para igual e assim atingir e manter-se entre a escolha consumerista. Desta forma a qualidade do produto ou serviço melhora e assim o destinatário final é diretamente beneficiado.

E o direito tenta acompanhar esta inovação e desenvolvimento humano mas ante tais situações que não ser previstas, desta forma ao que decorre das situações fáticas que surgem as leis, ementas, regulamentações aplicáveis a elas.

Neste sentido de direito e inovação afirma o Deputado Nelson Marchezan (2015 audiência na câmara):

A realidade social está muito avante da previsão legal, porque de fato não podemos legislar antes que a realidade nos demande, assim foram os transgênicos, os transgênicos chegaram aqui com  burrice ideológica trancando o Brasil e não estavam previstos em lei, e quem é que não come diariamente transgênicos legalizados; aliás negros não entravam em ônibus, porque a lei dizia, aliás se não houvesse algum negro que arguisse sua vontade de entrar no ônibus talvez nós teríamos a escravidão até hoje.

Discutir com o argumento: não está previsto em lei, isto é negar a inovação, a evolução, negar a tecnologia, nega a qualidade de qualquer produto em serviço que possa vir a atender a demanda de um ser humano, de um brasileiro, de um cidadão. Então este argumento não serve. No setor privado, posso fazer tudo que a lei não me proíbe, esta é a teoria geral do direito.

            Ainda, o Código do consumidor prevê da proteção do consumidor, em sua política nacional de relações de consumo, visando o atendimento de suas necessidades, o que nos leva a premissa de que é essencial a participação do consumidor no ato de proibição ou não do uso do aplicativo:

Art.  Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

 VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.

A proteção do consumidor deve ser na sua exata medida a fim de proporcionar desenvolvimento econômico e tecnológico, para que resulte em equilíbrio entre a relação de consumo de consumidor e fornecedor, em tentativa de equiparar os entes de tal relação (CAVALIERI FILHO, 2011)

A harmonia estipulada, insurge também sobre a boa-fé do consumidor, de forma com que o mesmo não venha a ser o dono da relação de consumo, mas um ente da mesma. Para que haja desta forma uma relação leal e de boa fé entre ambos (ANDRADE, 2006). Por exemplo, exigir os passageiros que os taxis ou Ubers para continuar realizando o serviço utilizem carros luxuosos, e forneçam bebidas grátis, viola assim a harmonia da relação.

Também os consumidores devem ser educados e informados acerca do produto ou serviço que estão recebendo a fim de melhorar a qualidade do mercado, tanto em direitos quanto deveres nesta relação.

A proteção quanto aos monopólios e carteis também está prevista. O comportamento dos fornecedores deve respeitar o consumidor e seus concorrentes, diante dos princípios art. 170 da Constituição Federal (CAVALIERI FILHO, 2011)

Por último, mas não menos importante está o estudo das modificações de mercado, que atenta, para que dessa forma o Estado possa responder com precisão as necessidades advindas, no que se refere a intervenções legislativas, a fim de fiscalização e repressão (OLIVEIRA, 2009).

Ainda vale ressaltar, que nem sempre a regulamentação por meio de lei nem sempre traz soluções, principalmente no âmbito digital, em que as características determinam medidas especificas para cada caso concreto. O papel do Direito é solucionar conflitos gerados na sociedade e por isso um exercício de inteligência visando que nem sempre leis são o meio mais adequado (PINHEIRO, 2013).

A intervenção estatal nesta relação deve atender a todos os ditames da Constituição, Código de defesa do Consumidor, princípios normativos e norteadores, desta forma parece que passível o transporte individual privado prestado pelo Uber de regulamentação, não obstante a sua falta não impede ou não incorre como impedimento ao seu funcionamento.

6       CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo geral deste trabalho de pesquisa foi desenvolver uma análise quanto a quais são os aspectos em que são violados os direitos do consumidor, nos resultados jurídicos negativos a plataforma de aplicativo de celular que conecta motoristas a passageiros, no intuito de transporta-los, nos conflitos contra quem já atua neste mercado de transporte de forma regulamentada, os taxistas.

Por se tratar de uma empresa que se instalou em diversos países ao redor do mundo, tal problemática tomou proporção quase global, divergindo também em decisões jurídicas na resolução de tal embate, quanto a proibição ou liberação da prestação de tal serviço, no entanto o enfoque a análise foi realmente ao nosso ordenamento jurídico, a nossa sociedade e a visão nacional dos acontecimentos.

A inovação dos criadores do Uber, desenvolvendo uma forma rápida e dinâmica de convocar motoristas a fim de lhe transportar a seu destino de forma confortável e agradável, dificilmente agradaria quem já está no mercado. De tal maneira que os taxistas se viram oprimidos e desrespeitados, uma vez que estão sujeitos a diversas regulamentações, requerendo, de forma energética o bloqueio da prestação deste serviço pelos motoristas credenciados pelo Uber.

De fato, os dois serviços prestados são semelhantes, no entanto em melhor analise pode-se verificar algumas diferenças reais. O taxista presta um serviço de transporte público individual de passageiros, concessionado pelo governo, organizando tal atividade mediante leis regulamentadoras, por outro lado estão os motoristas do Uber, que previamente cadastrados, são convocados através de um aplicativo de celular, por passageiros que também devem estar previamente cadastrados, desta forma tal serviço prestado assemelha-se a modalidade elencado na Lei de mobilidade Urbana, que institui as diretrizes da política nacional de mobilidade urbana, e por assim dizer os serviços de transporte, como transporte privado individual de passageiros.

Percebe-se que mesmo se encaixando em uma modalidade de serviço de transporte, o serviço prestado pelo Uber não detém regulamentação especifica, também por abranger outras áreas reguladoras como o fator digital que é indispensável a prestação de seus serviços, e o norte lucrativo de sua atividade realizada, necessitando maior estudo e discussão, afim de definir uma caracterização especifica de tal. No entanto, apenas a simples falta de regulamentação não impede o funcionamento ou a prestação deste transporte por violação direta a princípios presentes na constituição federal.

Tal embate, gerou diversas discussões, e conflitos físicos e políticos, porem o ente ao qual tal atividade é estritamente destinada, o elo final da relação de consumo, o principal objeto, o consumidor, é de diretamente prejudicado, violado na sua esfera de direitos, e deve ser necessariamente o alvo de decisões jurídicas. Por estar presente na relação entre serviço presta do pelos motoristas da Uber e passageiros, todas as características necessárias a uma relação de consumo, são perfeitamente aplicáveis as regras de proteção ao dito consumidor, e desta forma devem também ser respeitados os princípios norteadores, o quais são indispensáveis a aplicação do direito e devem ser fundamentalmente respeitados, para a manutenção da ordem econômica.

A proteção aos interesses do consumidor devem ser o primeiro objeto de análise, vistas as circunstâncias do embate, haja vista que para que exista tal relação é indispensável a existência do interesse na utilização de tal.

Em classificação de serviços, pode-se compreender divergentes os serviços e por esta maneira, competem em esferas diferentes do serviço de transporte. Mas a regulamentação, mesmo que inexistente se torna indispensável a visão de melhorar a prestância do serviço evitar problemas futuros, não obstante a competência legislativa para tal, não pertence aos municípios ou o estado, mas sim a União e somente a ela. No entanto, o simples fato de não existir ainda, regulamentação especifica, não torna a atividade ilegal, haja vista, a observância aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, que visa manter os ditames da ordem econômica.

As violações de tais princípios incidem diretamente sobre o consumidor, afetando também seu direito de escolha, diante dos serviços que são apresentados, que devem prestar claras informações acerca do produto ou serviço que será transmitido a ele. As decisões quanto ao bloqueio ou liberação do funcionamento do aplicativo a fim de transportar de forma privada passageiros, deve atentar de forma clara o desenvolvimento das relações consumeristas, visando a evolução e melhoria do sistema de transporte brasileiro e ainda das relações do consumidor, visando a conservação da ordem econômica, protegendo o elo mais fraco da relação, o consumidor.