Prezados leitores, amigos, colegas e amantes do direito. Recentemente foi publicada uma decisão originária da 7ª Vara Cível de Brasília/DF que condenou um ex- namorado ao pagamento das despesas efetuadas durante a relação amorosa do ex-casal.
Não é novidade para ninguém que toda e qualquer relação é estabelecida com base na confiança, lealdade e boa-fé dos parceiros, e no direito é livre as formas de pactuação ou de estabelecimento dos contratos, sendo uma das suas hipóteses o contrato tácito(aquele celebrado sem formulação de um documento escrito).
Assim, diante da má-fé de uma das partes (que também pode estar presente nas relações amorosas) em se utilizar do afeto alheio para contrair empréstimos em benefício unicamente do outro, não sendo comum.
Conforme relatos da ex-namorada , autora do processo nº 0012574-32.2013.8.07.0001 que tramita (ou) na 7ª Vara Cível (e não de família), o réu lhe fez uma série de pedidos de empréstimos financeiros e sempre tais pedidos vieram acompanhados de PROMESSAS de pagamento. Diante das dívidas assumidas, precisou solicitar novo empréstimo para pagar o tomado anteriormente em seu nome, mas em benefício exclusivo do réu.
A denominação ESTELIONATO SENTIMENTAL/AFETIVO foi utilizada pela parte autora para melhor exemplificar a situação vivenciada e descrever com maior ênfase o momento vivido. O estelionato ocorre na hipótese em que alguém induz uma pessoa a falsa concepção de algo, com o simples intuito de obter vantagem ILÍCITA para si ou para outrém, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifícil ardil, ou qualquer outro meio fraudulento (art. 171 do CP)
Assim, ocorrerá o estelionato quando o réu/meliante (para o direito penal) engana a vítima e esta lhe entrega a coisa móvel por estar enganada ou lubridiada, sendo o traço marcante a conduta.
Apesar da ampla divulgação nos veículos de imprensa, tal denominação não pareceu a mais correta, entretanto, em termos midiático cumpriu o seu objetivo com a ampla publicização sobre o título ESTELIONATO SENTIMENTAL (posição pessoal).
Retornando ao caso do Distrito Federal, cunhado sob o título estelionato sentimental ou afetivo, diante dos variados empréstimos e endividamento da parte autora enganada sob a promessa de pagamento, foi requerido judicialmente o ressarcimento da dívida no importe de R$ 101.537,71(danos materiais) e danos morais.
Já o réu em sua defesa alegou ter sido tais ajudas feitas espontâneamente a título de presente, entretanto, como todo e bom presente não aceita pedido de devolução, tais mimos não constituiriam empréstimo e não se via na obrigação de devolver ou ressarcir. Além do enquadramento diferenciado (presente que é uma entrega sem contrapartida e empréstimo que é uma ação de emprestar com o objetivo de receber de volta), relata ainda em sua defesa que havia plena ciência da parte contrária que aqueles mimos não eram empréstimo, assim como do fato de ter reatado com sua, na época, antiga esposa e mesmo assim continuou a receber presentes.
Para tristeza da parte que teve contra si o prócesso iniciado, demandado, o magistrado entendeu que tal ato realizado pela autora é comum nas relações para manter a unidade afetiva e o progresso de vida em comum, procurando se auxiliar mutuamente, seja na forma afetiva ou mesmo financeira.
Segundo, ainda, o magistrado, embora a ajuda financeira no curso da relação não seja ILÍCITA, ou seja, não é contrária a lei (fato que descaracteriza o amplamente divulgado ESTELIONATO), tal fato constitui abuso desse (de/do) direito de ajuda, mediante o desrespeito aos deveres decorrentes da boa-fé objetiva: lealdade (expectativa de que compesaria os valores no momento da estabilização financeira) e poderiamos ser incluido também a confiança, apesar de não ter sido inserida expressamente na decisão, já que foi depositada confiança na palavra do outro de que honraria com o seu compromisso ao firmar o contrato não escrito.
Dúvidas surgem quanto ao dever de indenizar nesta hipótese de abuso de(o) direito. A primeira é se o abuso de(o) direito decorreria do ilícito ou da ilicitude? Para responder a essa questão precisamos respaldar o nosso comentário e tornar o texto mais científico. Vamos lá!
O abuso do direito, segundo Bruno Miragem em seu artigo Abuso do direito: ilicitude objetiva no direito privado (p. 16-17; 2005), decorre de uma conduta ilícita e não da ilicitude que é cerne do ilícito. O ilícito passa a idéia de transgressão, já a ilicitude decorre de uma ideia de culpa.
Entretanto, segundo o mesmo autor, diante da falta de proibição a comportamentos específicos e a existência de proibição legal que tem como resposta a invalidade, ineficácia ou até mesmo impedimento ante a produção de danos, a ilicitude passou a ter um caráter de disposição de cláusula aberta, segundo Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves em seu livro Direito dos contratos (p. 180, 2011), podendo ter feição objetiva (art. 186 do CC/02) e subjetiva (art. 187 do CC/02).
A responsabilidade civil decorrente do abuso é uma consequência sancionatória revela como condição ou pressuposto da obrigatoriedade do comportamento ressarcitório que no caso da responsabilidade objetiva corresponde ao risco como contrapartida das vantagens e cooperação socioeconômica. É um ilícito, lato, dentro de uma visão objetiva com fundamento no ato/fato antijurídico, conforme ensinamento de Danielle Annoni em sua teoria do abuso do direito e os novos direitos (p. 73, 2009), amparado pelos princípios de eticidades (limites gerais), observado no exercício do direito a sua forma justa, social e legítima (art. 187 do CC/02).
Concluindo, a referida decisão amplamente divulga nos meios sociais e de imprensa não se trata de estelionato, como denominado pela autora em sua peça judicial, mas como bem fundamentado pelo magistrado, trata-se de abuso do direito de ajuda mútua, onde apenas um contribuiu, não em proveito da relação, mas única e exclusivamente do outro.
